TPP最终文本之TRIPS-PLUS条款探究，本文主要内容关键词为：文本论文,条款论文,TPP论文,TRIPS论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、TPP与TRIPS-PLUS 以TRIPS为核心的知识产权国际保护与协调体系已历经二十载光阴，在协调各国知识产权保护标准、促进世界知识产权经济的发展上取得了卓越成效。然而，由于全球知识产权发展的不均衡，发达国家与发展中国家对TRIPS协定都颇有微词。发展中国家因其知识产权发展水平偏低无法达到TRIPS所确立的最低保护标准而困扰，发达国家则因TRIPS中的优惠待遇和特殊规定阻碍其知识产权经济的发展而倍感苦恼。①于是，南北阵营就开始在TRIPS之外寻求新的国际谈判平台以保障自己的利益。一方面，发展中国家以公共健康、公众利益为着眼点，力求在WTO的框架内形成新的有利于发展中国家的工作文件。②另一方面，发达国家利用自己的政治经济优势，脱离多边谈判体制，试图通过双边FTA以及区域谈判实现其高标准知识产权保护的利益诉求。③由于发达国家的积极助推，TRIPS-PLUS条款④即顺势而出，成为发达国家推行知识产权扩张战略的重磅武器。 TPP是美国、日本、加拿大、新西兰等12个国家参与，涵盖关税、投资、竞争政策、技术贸易壁垒、食品安全、劳工保护以及知识产权等规则的区域伙伴关系协定，是以美国为首的发达国家在多哈回合谈判遇阻⑤、ACTA法案搁浅后⑥寻找的新谈判桌。作为TPP最受争议的条文之一，知识产权条款从最初的草案就带着美国化的意味，多数条款承继了美式FTA的内容。最终文本的知识产权条款共计83条内容，包括了达成共识的原则、国民待遇条款、透明度等概括性规定，商标、版权、专利、地理标志、商业秘密等实体保护的规定以及知识产权执法措施等程序性规定。这些规定虽几经磋商，仍远远超过TRIPS协定，具有明显的TRIPS-PLUS性质。TPP之TRIPS-PLUS条款将推动国际知识产权保护标准到达一个新的高度。 二、TPP中TRIPS-PLUS条款分析 以美国为主导的TPP谈判从一开始就呈现出覆盖范围广、保护标准高的特点，最终文本中的知识产权章节更是美国强力推行其知识产权保护战略的重要成果。下面对TPP中的TRIPS-PLUS条款分而述之。 (一)知识产权客体范围扩张 与TRIPS相比，TPP的知识产权章节的规定扩大了知识产权的客体范围，增加了受商标法保护的客体，强化了对域名、国名的保护，降低了可专利主题的标准，加入了对农业化学物质、药品未披露信息的专有保护等。 1.增加了受商标法保护的客体 Article 18.18是对可注册的商标种类的规定：“任何缔约方，不得将视觉上可感知作为商标注册的条件，也不得仅仅以标志以声音构成为由拒绝商标注册。此外，各缔约方应尽最大可能将气味商标纳入可注册的范围。”该项规定突破了TRIPS协定的规定，增加了商标法保护的客体范围，在注册条件上以强制性要求取代了TRIPS的灵活性规定。⑦该条款延续了美国在与众多国家签订的FTA中的利益诉求，贯彻了美国长此以往的扩大可注册商标种类的意愿。⑧ 2.强化了域名、国名的保护 Article 18.28是对域名保护的规定：“对于国家级域名的管理，缔约各方应当以《统一域名争议解决政策》所建立的原则为基础或模型，提供一个适当的争端解决机制。”TRIPS中没有规定域名相关的条款，该条款是由美国提出，填补了TRIPS的空缺。事实上，美国对域名的保护，特别是对国家顶级域名的重视也是由来已久的，在美国与韩国、美国与哥伦比亚的FTA中都有域名保护的条款。 Article 18.29是对缔约国国名保护的规定：“各缔约方应当为利害关系人提供法律手段，以禁止以在商品的原产地方面误导消费者的方式在相关的商品上对缔约国的国名进行商业使用。”该规定从两个方面强化了对国名的保护：一方面，对于国家名称，世界部分国家以国内立法的形式排除了注册商标对于国家名称的使用，即带有国名的文字不得注册为商标⑨；也有部分国家，在法律中没有明确对国名提供具体保护，但往往以包含国名的商标不具有显著性拒绝注册。⑩TPP的该项规定不仅在注册商标领域限制了国名的使用，而且力求将国名使用的排除范围延及至使消费者对原产地产生误导的商业性使用，强调了美国所秉持的“不应将国名、国徽等卷入商业洪流”的观点。(11)另一方面，关于对国名进行商业性使用的救济，多数国家规定由政府作为适格主体启动异议或救济程序。(12)TPP则考虑到对国名的商业性使用可能与其他利害关系人的利益息息相关，即赋予利害关系人以适格主体的身份进行权利救济。 3.降低了可专利主题的标准 Article 18.37是对可专利的规定：“各缔约方应当在遵守本条第1款、第3款和第4款的前提下，确保所有技术领域内的任何发明，无论是产品还是方法，均有资格获得专利，只要它们具有新颖性、包含创造性步骤、能够在工业上应用；在遵守第1款、第3款、第4款的前提下，各缔约方应确保至少以下列一种方式主张的发明有资格获取专利：已知产品的新用途、使用已知产品的新方法、使用已知产品的新工序”。TRIPS协定中对于可专利客体应当具有的新颖性、创造性步骤、能够在工业上应用的标准没有具体规定，交由缔约国根据其国情由国内法来规定。(13)而TPP则在第一款对新颖性、创造性、实用性做出概括规定后，另外增加了第二款，明确规定只要符合“已知产品新用途、新方法、新工序”三者之一即可获得专利资格。在遵守TRIPS关于创造性、实用性规定的前提下对新颖性做了突破，降低了新颖性的门槛，从而降低了可专利主题的标准。该项规定使得掌握核心技术的制药、化工等企业在其专利即将进入公有领域时，以微不足道的改进轻而易举地重新获得专利权，保护了美国核心专利持有人的利益。 4.对农业化学物质、药品数据、生物药品提供准专利保护 在TPP的谈判过程中，美国迫于国内强势的专利富翁企业的压力，在其提交的知识产权章节草案中试图增加TRIPS协定明确排除的专利客体，以长青专利(evergreen)来保护美国掌握核心专利技术的公司，特别是制药公司的经济利益。(14)遗憾的是，由于P12集团中发展中国家的反对，美国的愿望最终落空，在TPP的最后一轮磋商中做出妥协，排除的专利客体范围的界定重回TRIPS协定的框架内。然而，在增加专利客体磋商问题上的折戟并没有改变美国继续寻求强有力专利保护的诉求，TPP最终文本中，对农业化学物质、新药品未公开数据的保护以及对生物药品的保护在很大程度上弥补了在专利客体限制上对美国农业化工企业和药企的不利。 Article 18.47是对农业化学物质产品未公开实验数据或其他数据保护的规定：“作为批准某一项新农业化学物质产品上市销售的条件，缔约方要求提交该产品与安全性和有效性相关的试验数据或其他数据的，未经提交人同意，在该产品获批上市销售之日起至少十年内，缔约方不得批准第三人销售相同或相似产品；同样，如果缔约方允许权利人提交该产品先前在其他国家获批上市的证据，那么在该缔约方获批上述产品上市销售之日起至少十年，未经权利人同意，不得批准第三人销售相同或相似产品。”Article 18.50是对药品未公开实验数据和其他数据保护的规定：“作为批准某一项新药品上市销售的条件，缔约方要求提交该药品与安全性和有效性相关的试验数据或其他数据的，未经提交人同意，在该新药品获批上市销售之日起至少五年内，缔约方不得批准第三人销售相同或相似产品；同样，如果缔约方允许权利人提交该新药品先前在其他国家获批上市的证据，那么在该缔约方获批上述药品上市销售之日起至少十年，未经权利人同意，不得批准第三人销售相同或相似产品。”上述两个条款对未公开数据采用了类似于专利保护的专有权保护形式，借鉴了美式FTA中的规定。(15)反观TRIPS第39条，对未公开数据采用反不正当竞争法的保护模式，以防止对未公开数据进行不正当的商业使用，并且没有对未公开数据设置专有的保护期限。 Article 18.52是对新的生物药品的保护规定：“对于新的生物药品在缔约方境内的首次上市销售许可，通过比照未披露的药品试验数据的保护给予自首次上市销售获批之日起至少八年的市场保护。”这一权利保护要求与Article 18.47和Article 18.50一起，构成了对药品专利保护的TRIPS-PLUS条款，强化了对专利贸易顺差国制药企业的利益维护。 (二)知识产权权利内容增加 TPP之TRIPS-PLUS条款在知识产权保护上更加注重权利人的利益，用多个条款着重强调或者增加知识产权权利内容，扩大了驰名商标的权利范围，增加了版权人的权利内容。 1.扩大了驰名商标的保护范围 Article 18.22第2款规定了对驰名商标的保护：“《保护工业产权巴黎公约》(1967)第6条之二(16)比照适用到与驰名商标不相同或者相似的商品或服务上，无论注册与否，只要在该商品或者服务上使用该商标会指示其与商标所有人存在某种联系，并且该商标所有人的利益可能因为该使用受到损害”。该规定沿用了美国与多个国家的FTA中的内容，(17)直接提高了TRIPS第16条第3款对驰名商标保护的力度，将未注册驰名商标的保护从同类保护延伸至跨类保护。(18)我国《商标法》对驰名商标的保护遵循了TRIPS的原则，与TPP之规定也是截然不同的。(19) 2.增加了版权人复制权的内容 Article 18.58是对版权人复制权的规定“各缔约方应当给予作者、表演者和录音制品制作者以授权或者禁止以任何方法或者形式，含数字形式复制他们的作品、表演和录音制品的权利”。该条款扩大了版权人对于复制权的控制范围，逾越了《伯尔尼公约》和TRIPS协定中的复制权权利内容。(20)事实上，扩大版权人复制权的范围并不是TPP的首创，随着信息技术的发展，原本以固定载体进行的复制模式变得多元化，欧美国家开始重视对于不同形式复制的控制。复制权的扩张开始频频出现在欧美FTA以及立法当中。(21)对于上述观点，我国也有学者认为现行《著作权法》对于“复制”的理解过于狭窄，没有全面反映“复制”的含义，建议将复制权界定为“以任何方式或形式全部复制或部分复制其作品的权利”。(22) (三)知识产权保护期限延长 作为知识产权超级出口大国，美国在好莱坞等利益集团的推动下，在国际上，在与多数国家的FTA以及区域贸易协定的谈判中推行知识产权霸权战略，延长知识产权的保护期限；在国内，不惜违背宪法精神为利益集团量身定制知识产权保护法案。(23)在TPP的谈判中，美国毫无疑问，继续孜孜不辍地谋求尽可能长的(ever-longer)知识产权保护期限。 1.商标保护期限略增 Article 18.26是对商标保护期限的规定：“各缔约方应为商标的初始注册和每次续展提供不低于十年的有效期”。该规定超过了TRIPS协定第18条给予商标首次注册和续展的七年保护期间。事实上随着商标的大量涌现，为了便利商标所有人、提高行政效率，有关商标的国际公约以及许多国家的商标法已经将商标的保护期限延长至十年。(24) 2.被延迟专利保护期的救济 Article 18.46规定了因专利局延迟的专利期限调整：“如果缔约方不合理地延迟授予专利，该缔约方必须为专利所有人提供一个渠道，且在其请求下必须调整专利权期限以补偿该延迟”；Article 18.48规定了药品专利期限被不合理缩短的救济：“对于受专利保护的药品，各缔约方应提供调整专利期限的可能性，以补偿专利所有人因上市销售许可程序造成有效专利权期限不合理的缩短”。专利权期限的背后是巨大的经济利益，上述两个条款都要求TPP成员国在专利期限因行政程序被不合理延迟或缩短的情况下，延长专利期以弥补权利人的损失。TRIPS协定没有明确规定因被行政延迟而调整的专利期限，但在多数的美式的FTA中，该项诉求都被作为强制性(shall)条款适用。(25) 3.版权保护期扩张 Article 18.63是对版权保护期限的规定：“各缔约方应规定，作品(包括摄影作品)、表演、或者录音制品保护期限的计算方式：以自然人寿命为基础的，保护期限应不少于作者终身加上死后70年；不以自然人寿命为基础的，保护期限不低于作品首次被授权出版之日起70年，如果该作品在创作完成后的25年内从未被授权出版，则保护期限自作品创作完成之日起不低于70年”。该条款内容全部借鉴了2012年生效的美韩FTA之规定，远远超过了TRIPS第12条、14条以及《伯尔尼公约》第7条之“作者终身加死后50年”的保护期限。作为版权贸易输出的超级大国，版权产业对拉动美国GDP增长、促进就业等方面起到了不可小觑的作用，正是版权产业的经济贡献，成为美国不遗余力地推动版权扩张政策的动因。(26)受代表好莱坞利益的“美国电影协会”以及代表微软公司利益的“商业软件联盟”的鼓动，美国在几乎所有的FTA中都要求缔约方延长版权保护期限。毋庸置疑，TPP同样成为美国推行版权保护战略，维护版权产业经济利益的舞台。在最初的美国草案中，对不基于自然人寿命方式计算的作品期限，美国甚至提出了95年、120年的保护期限，但因遭到了文莱、加拿大、日本等多数国家的反对最终妥协。在美国国内，对于延长版权保护期限的反对之声也是不绝于耳，非政府组织代表认为版权期限的“棘轮效应(ratchet)”(27)会导致越来越多的本该进入公有领域的文化资源被挤占，使公众接触丰富文化的成本提高(28)；也有学者认为“延长版权期限所保护的只是大公司而非文学艺术作品作者的利益，对公众更是没有任何利益可言”(29)。考虑到我国版权产业正处于上升阶段的发展现状，加之对公共利益的保护，目前仍在修订中的《著作权法》草案第三稿对著作权保护期限的最长规定仍然是作者终身加死后50年。(30) (四)知识产权执法、司法力度加大 知识产权保护的落脚点在于实施，高标准的知识产权保护需要严格、有效的知识产权执法和司法来保驾护航，因此，知识产权发达的国家，特别是美国，在确保高标准的知识产权保护前提下，进一步强调知识产权执法与司法，力图通过双边自贸协定和多边的国际协定建立一个高于TRIPS标准的知识产权执法与司法体系。旨在建立高标准的知识产权执法体系的ACTA法案折戟欧盟而前途未卜后，美国转而寻求一个新的谈判桌以继续推行其高标准知识产权执法与司法策略，此时，TPP应运而生，为美国挥舞其高标准的知识产权执法司法棒槌提供了又一个试练场。 1.民事和行政措施 Article 18.74以十七个条款规定了知识产权的民事和行政措施，其中主要的TRIPS-PLUS条款有：“在确定第2款规定的损害赔偿时，该司法机关有权，除其他外，考虑权利人提供的任何合法价值评估方法，这可以包括利润损失、以市场价格或者建议零售价计算被侵权物品或者服务的价值”、“在民事司法程序中，对于侵犯著作权或相关权以及假冒商标的行为，各缔约方应建立或维持事先设定赔偿金或者附加赔偿金制度”。首先，在损害赔偿的确定上，TRIPS要求“侵权人向权利持有人支付足以补偿权利持有人由于侵权人侵犯知识产权而所受损失的损害赔偿金”(31)，而TPP则参考了ACTA中的损害赔偿计算条款，明显将司法天平完全偏向了权利持有人一方，使得权利人可以根据自己的主观判断提供任何合法的评估方法。其次，在赔偿方式上，TPP从最初美国草案的“三倍赔偿”(32)修改为“附加赔偿金”，虽然从一定程度上体现了美国的让步，但事实上附加赔偿金的方式仍是惩罚性赔偿规则。该规则与TRTPS所倡导的损害填平原则不符，并且TPP对惩罚性赔偿甚至没有规定恶意侵权的适用前提。 2.临时措施和边境措施 Article18.75是对临时措施的规定：“各缔约方的主管机关应依据其司法规则就涉及知识产权的救济请求不做预先通知地快速做出处理”。该规定给予缔约方极大的执法裁量自由，而TRIPS对于快速处理则规定了两个非常严格的限制条件。(33) Article18.76是对边境措施的特别要求，TPP花费大量的笔墨和篇幅规定了边境措施，以下条款集中体现了美式的TRIPS-PLUS性质：“各缔约方应提供申请以中止放行或者扣押任何可疑的进口到该缔约方境内的假冒产品或混淆相似的商标，或盗版产品”、“各缔约方应规定，其主管当局可依职权启动边境措施，在涉及海关监管下进口、专供出口、过境并且被怀疑是假冒商标产品，或者盗版版权产品”。上述条款首先扩大了TRIPS协议中适用边境措施的侵权货物的种类(34)，将混淆相似的商标也纳入边境措施执法的对象；其次，将海关依申请启动边境措施扩大为可依职权启动，并将边境措施的适用于进口、出口和过境三个环节，加大了海关执法的力度。 3.刑事措施 Article 18.77以七个条款详细地规定了刑事处罚和措施，其中第1条对应当适用刑事程序的行为之规定引起了较大争议：“各缔约方应规定至少将适用于具有商业规模的故意假冒商标或者故意盗版案件的刑事程序和处罚。当涉及故意盗版时，商业规模应至少包括：a.出于商业利益或经济利益而实施的行为；b.并不是出于商业利益或者经济利益而实施的重大行为，该行为对市场版权或相关权利人的利益造成实质性地破坏。”该规定实际上是扩大了TRIPS第61条“商业规模”(35)，降低了适用刑事措施的门槛，使得没有商业性质的大规模利用被不分青红皂白地归入了刑事犯罪的范围(36)。 总之，TPP知识产权章节拔高了TRIPS的保护标准。除了上述条款之外，还规定了诸多知识产权扩张条款，如要求成员国加入九个知识产权国际公约条款；商标、专利和版权的非强制性的例外条款；依DMCA标准保护技术措施和权利管理信息条款；网络服务提供商的责任限制条款等。 三、我国对于TPP之TRIPS-PLUS条款的应对策略 如上文所述，TPP的TRIPS-PLUS条款以其保护标准高、执法司法力度大等特点似乎将以中国为代表的广大知识产权发展中国家拒之门外。然而，TPP之高标准是否真的难以企及？我国知识产权保护与TPP之间是否存在不可逾越的鸿沟？笔者认为答案是否定的。 近年来，随着中国经济的快速发展，知识产权保护逐渐成为国家经济发展战略的又一着力点。国家通过实施《知识产权战略纲要》和推进“三法”的修订向更高标准的知识产权国际规则靠拢，目前与发达国家的知识产权保护水平也在逐步接近。针对TPP的TRIPS-PLUS条款，我国已基本保持与之齐平或可望其项背之状态，也有部分条款仍有一定距离，但是我们没必要以牺牲自身利益为代价去追赶。 笔者在总结上文的基础上，将TPP中的TRIPS-PLUST条款概括为三类：持平条款、追赶条款和距离条款。持平条款是指我国国内法已经达到或者超越TPP规定的条款，这一类条款我们自然可以接受；追赶条款是指我国法律虽没有此项规定，但我国的知识产权保护水平在短期内能够符合该标准，可以考虑引入的条款；“距离条款”是指我国法律既没有规定，在相当长的时期内也无需考虑引入的条款。具体分类如右表所示。 从表中可以得出结论：我国目前的知识产权保护总体上已接近发达国家水平，TPP的知识产权标准多数对于我国并不构成威胁或者障碍。面对代表发达国家利益取向的TPP之TRIPS-PLUS条款，我们可以考虑以下应对策略：
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