社会风险与刑法规制：“风险刑法”理论之反思——“风险刑法”的风险及其控制，本文主要内容关键词为：刑法论文,风险论文,规制论文,理论论文,社会论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、“风险社会”的“风险刑法”
工业革命与现代科技虽然提供了传统社会无法想象的物质便利，但也创造出众多新生危险源，导致技术风险日益扩散，并改变了人类的生活秩序与方式。正因为如此，德国社会学家乌尔里希·贝克提出，工业社会由其自身系统制造的危险而身不由己地突变为“风险社会”。①
一般认为，“风险社会”的风险与传统社会的风险相比有其独特性：（1）风险人为化。人类的决策与行为成为风险的主要来源，人为风险超过自然风险成为风险结构中的重要内容。（2）风险兼有积极性与消极性。它既会带来危险，也会带来更多的选择自由。（3）风险影响后果的延展性。“风险社会”的风险在空间上呈现全球化态势，在时间上其影响具有持续性，不仅及于当代甚至还影响后代。（4）风险影响途径不确定。“风险社会”的风险造成的有害影响往往不固定且不可预测，超出了人类认识能力的范围。（5）风险的建构性。“风险社会”的风险既是一种客观实在，也是社会建构的产物。它主要是通过科学技术的应用被生产出来的。②
对于“风险社会”的刑法，有学者从广义上称之为“风险刑法”。③ 这种广义的“风险刑法”与现代刑法具有同样的含义，是与古典刑法（近代与古代刑法）相对应的概念。但是，在绝大多数场合，学者们都是从狭义上理解“风险刑法”，认为它是对所谓风险犯予以规制的刑法，也有学者称之为“象征刑法”、“功能刑法”或“安全刑法”。④ 这些不同的称谓只不过是基于不同的侧重点而提出的，如将“风险刑法”称为“象征刑法”，无非是要突出其象征性功能；把“风险刑法”称为“功能刑法”，则是要突出其一般预防的功能，强调刑法通过禁止有风险的对法益构成威胁的行为来使人们远离犯罪行为，从而保证规范的稳定性与有效性，使其他人免受法益的损害；而将“风险刑法”称为“安全刑法”，无非是想说明惩罚风险犯是保证“风险社会”稳定的基本前提，只有有效控制风险，才能确保社会的安全。
一般认为，“风险刑法”主要有如下几个特点：（1）规制的对象是风险犯。所谓风险犯，是指刑法所规定的具有风险性的行为形态或犯罪类型。构成风险犯必须是行为人实施了有风险的行为，而风险是不确定但可预测的危险。⑤ 一般来说，这种危险是一种抽象的危险（不是具体的危险），因此，有论者指出：“抽象危险犯与其说是危险犯，毋宁说是风险犯更为恰当”。⑥ （2）目的在于控制风险。“风险刑法”将风险犯作为规制对象的目的主要不在于直接保护法益，而在于控制有可能对法益造成损害的风险，即在刑事立法上为风险划界，把逾越界限的风险行为纳入刑事归责的范围。正是为了实现控制风险的目标，刑法才在仅有发生损害的危险时就介入其中。行为人对有可能发生的损害即便不知悉，只要他基于自己所做出的风险决定而实施为刑法所禁止的风险行为，就是逾越了刑法规范所设的界限，就要承担刑法上的责任。⑦ （3）刑法的保护机能被强化。保护社会和国民的安全被认为是刑法最重要的使命，罪责的基础并不是非难可能性或谴责可能性，而是预防的需要，并且是积极的一般预防。
二、“风险刑法”的风险
随着科学技术的发展，人类社会不自觉地进入了全球化的高风险时代。又由于信息化时代的到来，人们的风险意识和权利观念日益增强，对社会和生活安全的需求也越来越高，法律理所当然地成为对付风险和管理不安全因素的重要工具。刑法自然也要以控制风险为己任，因此，“风险刑法”的诞生有其必然性。但是，由于“风险刑法”偏重预防和管理，本身就蕴含着摧毁自由的巨大危险，因此，德国刑法学家黑尔扎克认为这就是所谓的“危险（或风险）刑法”对刑法形成的危险（或风险）。⑧ 除此之外，“风险刑法”还存在如下几个方面的风险：
（1）由于应对风险的刑事立法受政治与政策因素的影响很大，因此，在现实生活中，对由不被容许的风险行为激发的公众怒气，常见的政治反应便是应急性或报复性的刑事立法，即大多表现为通过创设新罪名给国民一个认真对待且已适当处理的印象。但是，这种刑事立法往往只具有政治上的象征意义，通常只是舒缓公众怒气、安抚公众和恢复刑事司法体系的可信度，⑨ 并不能真正解决所面临的问题，因而使“风险刑法”的相关规定仅具有象征性，这或许正是外国部分学者将“风险刑法”称为“象征刑法”的原因。
（2）“风险刑法”在刑事立法上的突出表现是将刑法的防卫线向前推移，实行所谓法益保护的提前化或刑罚的前置化。在德、日等国，这种处罚的早期化主要是通过在各种行政刑法中增设危险犯尤其是抽象危险犯的立法来实现的。这样立法的风险是导致刑法适用的泛滥，使刑法保护社会的机能无限扩张，从而导致其人权保障的机能大大减弱。
（3）由于只要行为人实施了不被容许的风险行为就可能成立风险犯，因此就有可能产生扩大刑事处罚范围的风险。又由于被容许的风险行为与不被容许的风险行为在有些场合只有一线之差，因此很容易出现两者之界限难以划清的问题。此外，扩大风险犯的处罚范围还会使人们丧失挑战风险的信心，从而阻碍科学技术的发展。
还需指出的是，由于“风险刑法”创制的新罪名大多是规制性的，经常任意突破刑事责任的基本原则，以严格责任、危险犯、不作为责任或举证责任倒置等为特征，⑩ 因此，没有传统刑法理论做支撑其稳固性也令人担忧。
三、“风险刑法”的风险控制
“风险刑法”是一柄双刃剑，既有控制风险的作用，也有诱发新的风险的可能。对此，我们必须保持清醒的认识，要在对“风险刑法”的风险有准确判断的基础上采取有效的措施进行应对。
首先，对“风险刑法”的立法要持特别慎重的态度，绝对不能盲目照搬外国的立法，不能以外国有某种风险犯的规定就急于在我国刑法中也做同样或类似的规定。其理由如下：
（1）虽然“风险刑法”与风险犯的概念在外国学者的著作中早已出现，“风险刑法”在外国也已有立法例，(11) 但直到今天外国刑法学界对“风险刑法”理论仍持很强的反对意见。例如，以德国的哈斯·默尔教授为首的法兰克福学派认为，刑法应当仅限于核心刑法领域，仅针对个人进行保护的核心刑法才是刑法规范的合理范围；反之，通常被视为“风险刑法”中风险犯典型类型的经济犯、交通犯、环境犯等（多以抽象危险犯的方式立法）应以干预法（干涉法）的立法方式解决，而非使用刑法。(12) 所谓干预法，可视为介于行政法、民法、其他管制性法律之间的过渡状态。在法兰克福学派看来，刑法体系只应当保留刑法的核心领域，其内涵大体上相当于古典学派所指的自然犯。这种理论试图以干预法取代刑法的部分领域（尤其是行政刑法领域）的保护作用，有“返祖”（重回古典自由主义下的刑法理论）的倾向。(13) 笔者认为，将不被容许的风险行为一概排除在刑法范围之外显然是走向了另一个极端。因为对法律不容许的危害程度特别严重的风险行为由所谓的干预法来调整，显然存在惩罚力度不够的问题，达不到有效防控的目的。但是，我们也应当看到法兰克福学派上述理论的合理性，这就是对不被容许的风险行为并非只有纳入“风险刑法”的调整范围才行，而是还可以运用其他法律来调整。并且，刑法只能作为最后手段来使用，只有在某种不被容许的风险行为通过交通法、环境法、经济法等行政法无法调整时才能运用刑法，即在“风险刑法”中予以规制。
（2）作为“风险刑法”规制对象的风险犯大多属于传统刑法理论所指的抽象危险犯。在外国，反对在刑法中规定抽象危险犯的学者也为数不少。例如，德国学者考夫曼明确指出，抽象危险犯的立法与罪责原则相抵触。因此，对抽象危险犯应该做限缩解释。(14) 德国法兰克福学派甚至认为，抽象危险犯的立法是对法治国刑法（刑法典作为公民自由之大宪章）的一个攻击，以抽象危险犯为基础的“风险刑法”应该纳入警察法之中。以醉酒驾驶为例，因为醉酒驾驶只是对一般民众的安全构成威胁，对此施以刑罚是没有考虑到罪责原则，所以对醉酒驾驶应该依据道路交通法来进行控制。(15) 虽然这些反对在刑法中规定抽象危险犯的言论或许过于偏激，并且对具有抽象危险性的不被容许风险行为一概不作为刑事犯罪来处罚也确实值得商榷，但这些反对之声无疑也是给那些“风险刑法”的积极倡导者一个必要的提醒：刑法将某种仅具有抽象危险性的风险行为纳入其规制的范围必须慎之又慎。当某种行为用行政法予以规制就能有效防控时，千万不能动用刑法。正如有的学者所指出的：“如果用行政法制不能有效预防某种危险，可将这种行为规定为某种实害犯的情节加重犯，提高法定刑的幅度；如果作为实害犯的情节加重犯规定，仍不足以有效预防某种危险发生，可将该种行为规定为危险犯：首先考虑规定为具体危险犯，只有在确实必要时才规定为抽象危险犯”。(16)
（3）我国有不同于其他国家的国情，有自己的立法和司法特色。由于在我国国民的心目中，犯罪是已经给社会或他人造成严重危害或者有可能造成严重危害并且十分可恶的行为，因此，我国刑法规定的犯罪范围较窄。西方许多国家的所谓轻罪、违警罪，大多属于我国治安管理处罚法所规定的行政违法行为。西方国家的“风险刑法”对许多风险犯规定的处罚大多是罚金，而我国普通民众都认为既然犯罪是危害性很大的行为，那么作为对犯罪予以回报的刑罚也应该比较重。有学者指出，在“中国国民心目中‘犯罪即等于坐牢而不是赔钱’”。(17) 如果某种行为只需要判处罚金即可，那么就有足够的理由将其排除在犯罪之外。因为“刑罚作为对付犯罪的专门手段，应当具有国家法律体系所有制裁手段中最后的、最严厉的意义，是国家在退无可退再无其他措施能够调控社会时不得已而采取的极端措施——在现阶段以至今后相当长的时期内，只有自由刑才可能与此相配（生命刑只是一种补充且应当逐步消退）”。(18) 我国民众也都认为犯罪行为与行政违法行为有质的区别，因此，不能轻易给人戴上犯罪的帽子。我国的立法者在立法时自然也得充分考虑这种国情，不能把外国将某种不被容许的风险行为规定为犯罪作为我国刑法中也要将此种行为规定为犯罪的根据。例如，对酒后驾车行为，西方许多发达国家的法律都规定为犯罪，并将其纳入“风险刑法”风险犯的范畴。我国全国人大常委会于2011年2月通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》［以下简称《刑法修正案（八）》］第22条也增设了“危险驾驶罪”。但是，我国的立法者显然忽视了我国的道路交通法将酒后驾驶规定为行政违法行为，对其给予行政拘留、罚款、暂扣机动车驾驶证等行政处罚的规定，这些处罚与西方许多发达国家规定的刑罚并无实质的不同，惩罚的轻重程度也无太大的差异。笔者认为，将仅实施了酒后驾车但未造成任何危害后果的行为规定为犯罪并予以刑罚处罚，不仅与我国刑法规定的犯罪以及设罪的标准不协调，而且也与民众心目中的犯罪观念不相符。况且，治理酒后驾车的关键并不在于立法而在于司法。因为对违法犯罪行为的惩罚效果并不是由惩罚的严厉性所决定的，而是由惩罚的必然性和及时性决定的。如果说外国法律规定为犯罪的不被容许风险行为在我国刑法中也应该规定为犯罪，那么，日本道路交通法除了将酒后驾驶规定为犯罪之外，还将疲劳驾驶、超速行驶、无执照驾驶、在禁止超车处超车等行为也规定为犯罪，(19) 这是否意味着我国也应当将这些交通违章行为规定为犯罪呢？回答显然是否定的。
其次，正如前文所述，不被容许的风险行为有可能激发公众怒气，导致立法者做出应急性或报复性的刑事立法反应，从而使“风险刑法”的立法失去实效性和科学性。例如，《刑法修正案（八）》第22条规定“危险驾驶罪”很大程度上是因为近年来醉酒驾驶造成重大事故的案件时有发生，经新闻媒体报道后引发民众的怒气，要求增设“危险驾驶罪”以及加大处罚力度的呼声很高。但是，在笔者看来，对没有造成危害后果的醉酒驾驶行为，严格按照道路交通法的规定给予行政处罚即可，并无必要规定为犯罪给予刑罚处罚。(20) 《刑法修正案（八）》虽然将危险驾驶行为规定为犯罪，但最高法定刑仅为拘役，这打破了我国刑法过去规定的所有犯罪的最高法定刑均为有期徒刑以上刑罚（包括死刑和无期徒刑）的立法惯例，使该条规定与刑法分则的相关规定不协调，并且还带来了追诉时效期限方面的问题。(21) 这一立法缺憾提醒我们，今后对于“风险刑法”的立法一定要经过认真细致的调查研究和充分的论证才能进行，不能搞应急性或报复性的立法，更不能出现情绪化的立法。
最后，值得一提的是，西方发达国家“风险刑法”理论的诞生有其特殊的背景。如前所述，“风险刑法”理论以强化刑法的社会保护机能、突显刑法的一般预防或威慑功能为特色，之所以如此，是因为大陆法系国家的传统刑法理论以往过分强调刑法的人权保障机能和特殊预防功能，削弱了刑法的社会保护机能和一般预防功能，导致对犯罪的打击力度不够，而随着信息化时代的到来，民众对自身和社会安全的要求提高，因而有必要改变现状。但是，我国的现实情况与包括大陆法系国家在内的西方发达国家有较大的差异。我国过去在较长时期受“左”的思想的影响太深，长期强调从重惩罚或威慑犯罪，刑法的人权保障机能被忽视，并且处理刑事案件很容易受政治和政策因素的影响，在这种现实状况下，如果我们还以西方发达国家的“风险刑法”理论来指导我国的刑事立法与司法，那么就有可能使我国重回“左”的道路，离现代法治的要求越来越远。因此，在现代“风险社会”，我们既要重视刑法的社会保护机能，又要重视刑法的人权保障机能，尽量在两者之间找到新的平衡点。既不能忽视刑法的特殊预防功能，也不能片面强调其一般预防功能，更不能为了突显“风险刑法”的威慑效力而不适当地将某些不被容许的风险行为入罪化或提高某些风险犯的法定刑。
注释：
① 参见［德］乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，第102页。
② See Adam,Beck & Van Loon(eds.),The Risk Society and Beyond,Sage Publications,2000,Introduction,p.2.转引自劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
③ 参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
④⑦(11) 参见蔡惠芳：《从危险理论论不能安全驾驶罪》，博士学位论文，台湾大学法律研究所，2000年，第67－70页，第243页，第67－70页。
⑤ 参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，刘国良编译，《马克思主义与现实》2005年第3期。
⑥ 吴华清：《风险刑法的归责要素及立法设计》，博士学位论文，中国人民大学法学院，2011年，第89页。
⑧ Vgl.Roxin,a.a.O,S.20.转引自劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
⑨ See David Garland,the Culture of Control,The University of Chicago Press,2001,p.173.转引自劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
⑩ See Andrew Ashworth,Is The Criminal Law a Lost Cause,Law Quarterly Review,Vol.116,2000,p.225.转引自劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
(12) Vgl.Hassemer,Kennzeichnen und Krisen des Modern Strafrechts,ZRP,1992,S.383.转引自郝艳兵：《风险刑法：以危险犯为中心的展开》，博士学位论文，中国人民大学法学院，2011年，第116－117页。
(13) 参见郝艳兵：《风险刑法：以危险犯为中心的展开》，博士学位论文，中国人民大学法学院，2011年，第117页。
(14) Vgl.Arth.Kaufmann,Das Schuldprinzip,1976,2 Aufl.S.17.转引自吴华清：《风险刑法的归责要素及立法设计》，博士学位论文，中国人民大学法学院，2011年，第81页。
(15) 参见［德］约克·艾斯勒：《抽象危险的基础和边界》，蔡桂生译，载高铭暄等主编：《刑法论丛》，法律出版社2008年版，第331－343页。
(16) 马克昌：《危险社会与刑法谦抑原则》，《人民检察》2010年第3期。
(17)(18) 冯亚东：《罪刑关系的反思与重构——兼谈罚金刑在中国现阶段之适用》，《中国社会科学》2006年第5期。
(19) 参见［日］西田典之：《刑法各论》，弘文堂2007年版，第48页。
(20) 参见刘明祥：《有必要增设危险驾驶致人死伤罪》，《法学》2009年第9期。
(21) 1997年《中华人民共和国刑法》第87条对法定最高刑为有期徒刑、无期徒刑或死刑的犯罪作了关于追诉期限的规定，而过去由于没有法定最高刑为拘役的犯罪，因此，对这类犯罪的追诉期限也就没有作明文规定。