中国国际私法立法模式的探讨——从我国民法草案第九编谈起，本文主要内容关键词为：国际私法论文,从我论文,中国论文,国民论文,法草案论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF97 文献标识码：A 文章编号：1000-2359(2003)04-0039-04
2002年12月17日九届全国人大常委会委员长会议提请第九届全国人大常委会审议《中华人民共和国民法（草案）》，同年12月25日，九届全国人大常委会第31次会议分组审议了该草案。民法学者对该部草案感到无比的失望，并对此展开了激烈地讨论。但是国际私法学者对民法草案中第九编关于涉外民事关系的法律适用法部分鲜有探讨，特别是在民法里规定国际私法规范合理性问题。笔者曾在上海召开的2002年中国国际私法年会上与《示范法》起草小组成员张仲伯先生（笔者的硕士导师）讨论这一问题，张仲伯先生认为采取专篇专章的立法模式，即在民法里以专门的一篇规定国际私法是不符合中国国际私法发展的客观要求。在2003年4月，笔者在看望《示范法》起草小组组长、中国国际私法学会会长韩德培先生（笔者的博士导师）时，韩先生认为专篇专章的立法体例是国际私法发展不成熟的表现，他提出中国的立法机关应该解放思想，具有超前意识，并特别要求笔者对国际私法专篇专章的立法模式以及其他一些问题谈谈自己的看法。
一、从国际私法立法的历史发展来看我国不宜采用专篇专章模式
国际私法的立法模式或国际私法的立法体例，就是国际私法在国内立法中的表现形式。国际私法产生于12、13世纪的欧洲，当时国际私法还处在理论研究的阶段，所以当时的国际私法还是一种学理法。到了18世纪中期，国际私法才进入了立法时期。当时的国际私法主要分散在民法典或其他民事法规里。19世纪末、20世纪初，国际私法的立法开始向系统、全面的单行法方向发展。到了20世纪，尤其是第二次世界大战后，各国国际私法有了长足的发展，国际私法的立法出现了空前繁荣的局面。从国际私法立法的发展来看，国际私法立法的发展经历了从分散立法到集中立法的过程，呈现出法典化的趋势。
国际私法最初的立法是将国际私法规范规定在民法典或其他法典中的有关条款中，国际私法学者称这种立法模式为分散立法式。例如在1804年《法国民法典》里，关于国际私法规范的条文有：第3、11、47、48、170、999、1000、2123、2128等条。受其影响，奥地利、荷兰、希腊、意大利、葡萄牙、西班牙以及墨西哥、巴西、智利和阿根廷等均采用这种模式。我国1982年《宪法》第18条、第32条，1979年《中外合资经营企业法》第1条、第10条，1986年《继承法》第36条，1997年《民用航空法》第184条、第188条、第190条，1999年《合同法》第126条等都有国际私法法规的分散规定。分散立法式是国际私法发展不成熟的表现，是国际私法立法的雏形阶段。在国际私法发展初期，国际民商事交往不是很频繁，国际民商事法律关系较为简单，采用分散的立法形式在实践中不会造成困难。随着国际民商事关系的发展，这种立法方式逐渐暴露出不能适应司法实践的需要。[1](P39)首先分散立法式缺乏系统性与完整性，使得国际私法规范杂乱无章、凌乱不堪，既难找又难以适用，给理论与实践带来了很大的困难；其次，由于分散式立法所制定的国际私法规范数量极为有限，调整的范围极其狭窄，无法满足日益发展的国际民商事关系的需要；第三，分散式立法一般都没有规定国际私法的基本原则，无法从整体上把握国际私法。这些不足导致了国际私法规范适用起来极不方便，不能充分发挥国际私法规范在调整国际民商事关系中的作用。[2](P153)
因而在19世纪中期，出现了专篇专章式，即在民法典中或其他法典中单列一篇或一章集中规定国际私法规范。例如1942年《意大利民法典》第17条至第31条、1946年《希腊民法典》第4条至第33条、1948年《埃及民法典》第10条至第28条、1986年我国《民法通则》第142条至150条等专门规定了国际私法规范。相对于前一种模式而言，这种模式能相对集中地并系统地规定各类国际私法规范。但是专篇专章式规定国际私法规范的数量仍然有限，调整范围比较狭窄，有关的规定比较笼统，甚至某类法律关系往往只有一条规定，只用一个连接点。例如《德国民法典》总共只有24条关于国际私法的规范，只是对人的能力、禁治产的宣告、法律行为的方式、侵权的责任、婚姻的缔结、夫妻关系、离婚、亲子关系、继承等十种法律关系作出规定，对物权关系、合同债权关系等都没有作出规定。可见，采用专篇专章式立法制定的国际私法规范仍然存在着笼统、抽象的缺点，缺乏明确、详细、完备的规定，很难适应现代经济发展的需要，无法满足大量复杂的涉外民事法律关系的要求。[2](P153-154)
20世纪以来，国际私法立法进入了法典化阶段，许多国家开始采用专门的国际私法法典系统地规定国际私法规范，这种立法模式可以称为法典化模式。这一立法模式的诞生，不仅标志着国际私法立法模式的飞跃，而且标志着国际私法立法逐步成熟。以国际私法立法模式的进步为契机，到第二次世界大战后，在世界范围内掀起了国际私法立法的新高潮，并逐步形成了20世纪国际私法立法法典化的基本走向和发展趋势。[3]采用法典的国家有奥地利、瑞士、匈牙利、土耳其、阿尔巴尼亚、波兰、前民主德国、前联邦德国等。尤其是1988年《瑞士联邦国际私法法规》中的规定非常全面与具体。不仅规定了国际私法的法律适用的一般原则与具体规则，还规定了国际民商事管辖权冲突、外国判决的承认与执行、国际破产和国际仲裁等内容，立法质量是相当高的，堪称国际私法立法的典范。国际私法的法典化是国际民商事关系迅猛发展的客观要求。20世纪以来，特别是第二次世界大战以来，随着各国经济的迅速增长，科学技术的飞速发展以及现代化通讯工具的广泛使用，国际经济交往和国际民商事关系得到迅速的发展。特别是由于信息革命的推动，全球经济发展出现了根本性的转化，转向了以硅、电脑、网络为基础的信息时代。在新技术革命直接促成的新的世界经济环境下，国际分工和国际合作不断发展，国际经济贸易规模扩大，速度加快，范围更广，各种国际民商事关系越来越复杂。[4]传统的分散立法模式与专篇专章立法模式已经不能适应国际经济发展和司法实践的需要，国际私法的法典化成为发展的必然趋势。
我国目前主要采取专篇专章的立法模式，同时在某些方面采取分散的立法模式。正如上述，这两种模式已经不能适应国际私法发展和国际经济发展的需要。我国目前正处在国际私法的快速发展时期，国际私法的理论研究比较完善，同时通过改革开放，积累了大量的国际私法的实践经验，加上世界各国有可供借鉴的先进立法经验，而且我国加入世界贸易组织后，涉外民商事法律关系不断增多，客观上要求我国必须有完善的国际私法。如果我国仍然采用专篇专章立法模式，不仅与世界各国国际私法法典化趋势不相吻合，也不利于我国经济的发展。我们应该从我国的实际出发，制定出符合我国国情的国际私法法典。
二、我国目前国际私法立法的不足表明我国不宜采用专篇专章模式
我国国际私法主要规定在《民法通则》第八章、《民事诉讼法》第四编以及其他的民事法规中。综观我国的规定，存在着诸多的不足。第一，立法指导思想方面。立法指导思想保守，思想解放不够，受计划经济体制和属地主义的影响明显，产生了法律制定宜粗不宜细的立法思想。具体表现在1986年《民法通则》的制定上，当时国际私法学者曾对第八章提出近二十个条文，最后被减为九条，甚至有人认为应全部删去。这是计划经济体制在中国立法思想上的具体表现。他们认为，立法中只作原则性规定，其他的由国家统一管理，统一分配与调节。在这种立法思想下，我国国际私法在总体上不能满足现实的要求，更不能适应建立社会主义市场经济以及大规模国际经济贸易、技术、文化和人员交往与激烈的国际竞争的需要；第二，立法形式方面。我国目前仍然主要采用块状的立法形式，基本上是根据立法或司法部门感到什么是最需要或认为条件成熟的，按块块模式进行立法。经过几十年的立法，虽然我国国际私法法规体系大体确立，但整体性较差，块块之间发展不平衡，并造成了立法上许多缺漏和矛盾。况且许多法律迫于形势需要而制定，难免简单粗糙。在司法实践中造成了极大的困难。为了解决问题，最高人民法院进行大量的司法解释以弥补立法的不足，导致了“司法立法”现象的产生，这和我国《人民法院组织法》规定所不符；第三，立法内容方面。我国国际私法除《民法通则》的规定外，还散见于几个不同层次的法律法规之中，造成了立法上的许多不必要的重复，法规之间相矛盾的现象。1.立法内容相矛盾。例证：关于涉外财产继承法律适用问题。1985年《继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”1986年《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”分析以上两条规定，我们不难发现其中有许多矛盾之处：(1)在继承的种类上，前者规定既包含了法定继承也包含了遗嘱继承。后者仅仅指遗产的法定继承；(2)在住所的认定上，前者没有加限定词，后者对住所加上“被继承人死亡时”的限定词；(3)在适用范围上，前者仅涉及到主体、客体涉外两种情况，后者包含了主体、客体、内容涉外的三种情况。根据我国民法理论，依照“特别法优于一般法”，应当以《继承法》的规定为准；依照“后法优于先法”，则应以《民法通则》为准，这种矛盾现象给法院等司法机关处理涉外继承案件带来了诸多不便。2.立法内容相重复。例证：关于适用国际条约及国际惯例的规定。原1985年《涉外经济合同法》、1986年《民法通则》、1992年《海商法》、1995年《票据法》中均对此加以规定，这在立法上是不必要的，浪费了大量的人力、物力。3.立法内容不完善，法律规定残缺不全。我国国际私法主要规定在《民法通则》第八章中，而该章只有九条十三款，太简单了，形成许多立法上的真空：如识别制度、反致制度、法律规避制度、外国法的查明制度、无因管理、动产所有权、信托、亲子关系、涉外无人继承等一系列的涉外民事法律关系。即使在许多领域里已有规定，但太过简单、模糊、粗糙，造成立法不完善，如侵权、继承、当事人的能力等方面。4.国际私法规范本身的周延性欠缺。和传统大陆法系崇尚详尽、完备、周延、严谨相比，中国国际私法规范过于粗糙且周延性欠缺。例证：中国《民法通则》第144条规定：“不动产所有权，适用不动产所在地法律。”随着经济的全球化，社会分工的国际化，要求商品大量流动，动产在国际民事法律关系中处于重要地位，而《民法通则》中居然没有规定。[5]
以上不足虽然有的能够在新民法典中得到完善，但是不能从根本上改变目前立法不足的现状。例如，在民法草案里，没有国际民商事管辖权和外国判决承认与执行的规定。这样就会导致法律适用与国际民商事管辖权、判决的承认与执行的脱节，造成立法上不必要的重复与矛盾。只有采用法典形式才能从根本上改变目前的立法现状，有机地协调国际私法各个具体领域的规定，降低立法成本，有利于实践运用国际私法法规，有利于学者的研究，有利于当事人处理具体的涉外民商事案件。
三、我国国际私法的理论与实践为我国国际私法法典化提供坚实的基础
党的十一届三中全会以后，我国实行对外开放的政策，我国国际私法学的研究获得了前未所有的发展机遇。这二十余年来，尽管中国国际私法学界人数不多，力量不足，但在韩德培先生倡导下，国际私法学的研究逐步得到重视并走向了繁荣。教材和专著近百种，有关论文超过1000篇。这些科研成果虽具有不同的风格和观点，但它们都是在批判传统的理论基础上，作出了新的探索。学者的研究从早先的基本理论研究，到各个具体领域的研究；从纯理论的研究，到把理论与实践相结合并注重实践分析；从介绍外国的国际私法制度，到具体设计有中国特色的国际私法法规；从研究国家与国家之间的私法关系，到研究中国主权内部的区际私法问题；从部分研究，到总体构建中国国际私法学。总之，中国国际私法学初步形成了自己的理论体系。从1978年起，先后有数十家大学设立了国际私法的硕士点，武汉大学设立了国际私法博士点，并培养了一大批研究人员，极大地增强了国际私法的教学和科研力量，并形成了以韩德培教授为首的珞珈学派。1987年成立了中国国际私法学界的群众性学术团体——中国国际私法学会，学会每年聚会交流一次，从不间断。1998年九月，《中国国际私法与比较法年刊》创刊号出版，国际私法有了学术交流的刊物园地。我国国际私法理论研究的深入为我国国际私法法典化打下坚实的基础。
尤其值得一提的是中国国际私法学会制定的《中华人民共和国国际私法示范法》（以下简称《示范法》）为我国制定国际私法法典提供了一个范本。中国国际私法学会会长韩德培先生认为我国现行的国际私法还不十分健全和完善，已制定的一些国际私法规范还比较零星分散，不够系统和全面，而且还有不少缺陷和空白，远远不能适应我国目前形势和未来发展的需要，也与我国作为世界大国的国际地位极不相称。因此，非常有必要制定一部比较完善的国际私法。于是，中国国际私法学会在1993年深圳年会上，与会代表建议起草一部《示范法》，并成立了起草小组。从1994年至1999年，各起草成员在起草小组会议和各年年会上，对《示范法》的结构和内容进行反复讨论与修改，前后易稿数次，最后定稿为第六稿，共五章166条。每条条文都附有适当的说明，全部条文都译成英文，于2000年出版刊行。韩德培教授在前言中指出：《示范法》在立法的指导思想上具有一定的超前意识。改变了传统“成熟一个制定一个”、“宁缺毋滥”的想法和做法。《示范法》一方面总结了我国已有的立法经验，另一方面大胆吸收和借鉴外国优秀的立法成果和有关国际公约中的先进规范，在一些方面进行有益的探索和尝试。[6]
《示范法》在立法的结构上结合了大陆法和英美国家的立法经验，其共有五章：第一章是总则；第二章是管辖权，分为五节（一般管辖，特别管辖，专属管辖，协议管辖，关于管辖的其他规定）；第三章是法律适用，共有十二节（国籍、住所、惯常居所和营业所，权利能力和行为能力，法律行为方式和代理，时效，人身权，物权，知识产权，债权，婚姻家庭，继承，破产，仲裁）；第四章是司法协助；第五章是附则。可见《示范法》不仅有原则性规定，还对每一具体领域作了详尽的规定；既有法律适用方面的规定，又有管辖权和司法协助的规定；既有对传统国际私法领域的规定，又有对新兴领域的规定，具有超前意识。
《示范法》的制定表明了我国有能力根据本国的国情以及在借鉴外国先进的立法经验基础上，制定出一部全面、系统的国际私法法典，没有必要在民法里规定国际私法规范。
有人会提出这样的一个问题：如果新民法典里没有关于国际私法规范的规定，而国际私法法典又没有制定出来，由于《民法通则》的失效，就形成没有任何法律可以依据的情况，所以他们得出结论还是在民法典里制定有关国际私法的规范，有比没有好，多比少好。我认为这种想法是没有理由的。首先，我们可以建议我国的立法机关尽快制定我国的国际私法法典，未必会出现法律真空；其次，即使会出现上述情况，我国司法机关可以依据《示范法》处理有关的案件。依据示范法的做法不是没有先例的，在美国就有很多案件是根据示范法处理的，并没有什么不妥当的地方；第三，我认为只有制定比较完善的国际私法，才能有利于中国经济的发展。而且国际私法已经发展成为一个独立的法律部门，所涉及的问题非常广泛，不可能在民法里规定得面面俱到，只有制定国际私法法典，才能有机地协调各部分内容。
四、小结
法典化是中国国际私法完善的标志。目前，世界上的发达国家都已实行了市场经济，并且积累了许多成熟的经验。国际市场也基本上按市场经济的规律运行，各国都制定比较完备的国际私法，各国国际私法的法典化成为一种趋势。中国也要顺应这一趋势，完善国际私法，保证市场经济的顺利进行。
收稿日期：2003-05-10
标签：民法通则论文; 国际私法论文; 民法论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 中国模式论文; 法律论文; 继承法论文;