高圣平[1]2018年在《民法典担保物权法编纂:问题与展望》文中提出本次民法典编纂,在担保物权的主类型上应增加让与担保,在亚类型上应增加营业质权。就章节体系安排而言,中国民法典在维系目前的结构之下增加让与担保权一章,并将其置于法定担保物权留置权之前;在抵押权章内部的分节亦应相应调整。在担保财产的范围上,应明确规定土地承包经营权、土地经营权、宅基地使用权以及海域使用权可以抵押,同时对权利质权的范围采正面列举与反面排除相结合的立法方法。股权质权、知识产权质权、应收账款质权等质权的设定应改采登记对抗主义,以与动产抵押相统一;同时应构建统一的动产融资登记公示制度,以建立统一的优先受偿次序。在担保物权的特性上,民法典编纂之时亦应做出相应修正,即承认当事人可依约定突破担保物权的从属性;明确代位物并不仅限于金钱,且物上代位所取得的法定质权与原担保物权顺位相同;认可抵押物可自由转让,并承认抵押权的追及效力。就担保物权的实行方式,应在对担保物权人课以强制性清算义务的前提下承认流质契约的效力,同时在公的实行上增设强制管理的方式。
黄家镇[2]2018年在《从保全到流通:民法典编纂中不动产抵押权现代化之构想》文中提出现代不动产抵押权已经从单纯的保全手段转变为兼具保全、流通和投资功能的法律构造。我国理论界和实务界对此一发展存在认知视域上的缺失,导致理论与法律建构过于强调不动产抵押权的保全功能,僵化地理解和构造从属性原则,几乎完全窒息了不动产抵押权的流通功能和投资属性。我国民法典编纂应该顺应不动产抵押权的现代发展,对现行法上的不动产抵押权进行改进,从结构上缓和从属性原则的效力,并借助不动产登记簿最大限度降低主债权债务对不动产抵押权流通的威胁,增强不动产抵押权的流通能力;同时还应考虑规定不动产抵押权证券,降低不动产抵押权的流通成本,更好地服务于经济与金融领域的交易活动。
张文[3]2012年在《不动产抵押权证券化法律问题研究》文中认为市场经济的高速发展催生了不动产融资投资的巨大需求,而不动产抵押权作为直接支配不动产价值的变价权,其流通投资功能日益受到重视。而实现抵押权的流通投资功能的最佳途径便是将不动产抵押权证券化。本文以“不动产抵押权证券化法律问题研究”为题,运用归纳、演绎、比较等方法,从法学的视角对不动产抵押权证券化制度进行了一定的研究,并结合我国的法制环境阐述了构建我国不动产抵押权证券化制度的具体设想。全文共分四章：第一章阐述了抵押权的本质与担保物权的立法价值取向。本章共分两节：第一节介绍、对比了德国和日本学者有关“价值权说”的理论,并得出结论——抵押权本质上是直接支配抵押物的交换价值的变价权。第二节介绍了大陆法系国家有关担保物权的三种立法价值取向,分别是法国法的担保物权的附随性理论、德国法的担保物权的独立性理论以及日本法的担保物权的附随性缓和理论。在分析了这三种立法价值取向的利弊之后,本节得出结论——应当以德国法的担保物权的独立性理论作为不动产抵押权证券化的理论基础和立法价值取向。第二章论述了不动产抵押权证券化的基础理论。本章共分两节：第一节在界定了不动产抵押权证券化的概念之后,分析了其三项特征：第一,不动产抵押权证券化以担保物权的独立性理论为其理论基础；第二,不动产抵押权证券化的实质是通过抵押权的流通化来实现抵押权的融资投资功能；第三,不动产抵押权证券化制度实现抵押权流通化的方式是将抵押权与证券技术相结合。第二节探讨了抵押证券的四项法律特征：即抵押证券是一种物权性有价证券；抵押证券具有流通性；抵押证券具有投资性；抵押证券可以使抵押权量化和标准化。第三章考察了大陆法系国家抵押权证券化的典型立法例。本章共分三节：第一节考察了德国的抵押权证券化制度。本节对德国抵押权证券化制度的理论前提、证券式抵押权、土地债务(包括定期土地债务)展开了较为系统、深入的介绍与分析。第二节考察了日本抵押权证券化立法的背景与具体制度。第三节从理论基础、抵押证券的性质、登记簿的公信力以及法律地位等方面,对德国和日本的抵押权证券化制度进行了对比分析,并得出结论——德国的抵押权证券化制度更加符合抵押权流通化与证券化的立法目的,应当成为我国构建抵押权证券化制度的蓝本。第四章构建了我国的不动产抵押权证券化制度。本章共分两节：第一节对于与构建我国抵押权证券化制度相关的现行制度与理论,展开了评析并对其中的不足之处提出了完善建议。具体如下：第一,我国现行立法在担保物权的立法价值取向上采取的是附随性理论,由于该理论与抵押权证券化制度背道而驰,因而我国应当改采担保物权的独立性理论。第二,我国民事立法虽然没有采纳物权行为理论,但通过债权形式主义物权变动模式与善意取得制度的配合,可以在一定程度上保障抵押权的流通安全。第三,公示公信原则是我国物权法的基本原则之一,该原则对于限制抵押权的从属性原则,从而实现抵押权的独立性与流通性,保障抵押权的流通安全具有至关重要的作用,因而应当继续坚持。第四,我国现行立法在抵押权的顺位变动问题上采纳的是顺位升进主义。顺位升进主义不利于抵押权证券化制度的构建与运行,因而我国应当改采顺位固定主义。所有人抵押权制度作为顺位固定主义的实现方式之一,非常有利于抵押权证券化制度的构建与运行,因而我国立法应当在多种情况下承认所有人抵押权制度。第二节以德国的抵押权证券化制度为蓝本,结合我国的具体法制环境,构建了我国不动产抵押权证券化制度。具体如下：第一,证券式抵押权的设立,不仅需要签订抵押合同、进行抵押登记,还需要专门银行根据基层人民法院的登记簿制作抵押证券交付于不动产所有人；一般而言,抵押权投资人(债权人)从不动产所有人处受领抵押证券,才能获得抵押权。第二,在证券式抵押权的移转方面,由于抵押权经过证券化之后获得了动产的形态,因而其移转可以依照动产移转的规则“合意+交付证券”进行,这一点对于提升抵押权的流通能力意义重大。但基于从属性原则,抵押权必须与所担保债权一同移转。因抵押证券的移转而导致的抵押证券的内容与登记簿的记载不一致时,即如果就经过公证认证的债权转让意思表示向前追查,直至最初登记的债权人为止,确系前后衔接、来源明确,则抵押证券的持有人就等同于不动产登记簿中的债权人,此时抵押证券的内容具有公信力,且受让人可以构成善意取得。如果向前追查后与最初登记的债权人无法衔接,那么,即便债权让与的公证证明能够形成完整的链条,且持券人占有证券,第三人也无法善意取得抵押权。
董学立[4]2017年在《抵押权概念的演变及其法体系效应》文中认为抵押权概念的发展大致经历了三个阶段:"抵押权即不动产抵押权"阶段、"抵押权即不动产与限定动产抵押权"阶段和"抵押权即不动产与不限定动产抵押权"阶段。抵押权作为担保物权制度之王,其内涵与外延的演变必然引致担保物权法的体系效应:"抵押权即不动产抵押权"或者引致非典型动产担保物权的法外存在,或者引致动产担保物权法的特别立法;"抵押权即不动产与限定动产抵押权"不可避免地导致不同动产担保物权类型之间同类制度的重复、不一致甚或矛盾;"抵押权即不动产与不限定动产抵押权"则足可以将其他动产担保物权类型如动产质权和权利质权吸收性消灭。抵押权概念演变的实质是可抵押动产范围的不断扩大,其法体系效应的最终结局是动产担保物权体系一元化立法模式选择。
李遥[5]2013年在《不动产收益权质押研究》文中研究表明不动产收益权是既不同于一般债权,也不同于一般财产权利的一种用益物权,其外延上也明显有别于目前物权立法所承认的“路桥等不动产收费权”。作为收益权人享有的对特定不动产收益获取经济利益的权利,不动产收益权本质上是所有权之收益权能扩张并独立于其他权能的结果。不动产收益权质押于上世纪九十年代术首次在我国出现。当时我国沿海经济较发达地区为推进公共基础设施建设,亟需开拓新的融贷工具,经政府部门、国有企业、国有银行共同研究,我国首例不动产收益权质押贷款业务在广州操作成功。可以说,不动产收益权质押是为了满足不同种类经济主体在特定历史时期的融资需求而逐渐发展并日益成熟起来的,因而具有明显的政策背景和浓烈的实用主义色彩。我国《担保法》司法解释于上世纪九十年代术首次承认不动产收益权,并允其以质押形式为债务人的债务提供担保。但受限于立法理论、立法体例冲突等因素影响,我国在物权立法时仅在“权利质押”专章将路桥等公共基础设施不动产收费权列入应收帐款项下用以质押,对于不动产收益权质押的其他一系列问题,如概念、质权的设立与效力、适合出质的质物范围、质权实现等内容完全采取暧昧回避的态度,相关立法迄今处于空白。但由于不动产收益权质押制度在我国土地财政体系中不可忽视的经济价值,经济生活中大量出现的实例对于不动产收益权质押物权化的需求迫在眉睫,目前已有不少地市政府以地方规章制度的形式对此作出回应,希望能够充分激活不动产的融贷功能并以此保障交易安全。但无论如何,相关规章制度存在效力低下的先天不足,不动产收益权质押在实务操作中无法可依的局面并没有得到有效解决,立法与实践严重脱节的弊端依然是横在建立健全不动产收益权质押制度面前的一道难题。本文将致力于系统性、完整性研究、解读不动产收益权质押相关法律问题,辨析不动产收益权用益物权属性,界定适合出质的不动产收益权范围边界,论证不动产收益权质押的概念、特点、效力等等问题,并尝试为将来立法完善提出一些有益建议。全文共分四大部分。第一部分是“不动产收益权立法与实践考察”,首先,通过广义法律依据和狭义法律依据考察,得出不动产收益权质押的概念,在此基础上分析不动产收益权质押的法律特点,提出不动产收益权质押交付占有必须及于收益权孳息的观点；其次,介绍不动产收益权质押制度的立法沿革,通过比较分析物权立法进程中关于不动产收益权质押立法的“肯定说”及“否定说”,分析不动产收益权质押未被现行物权立法所承认的原因,指出不动产收益权质押立法的必要性。介绍物权立法过程中不动产收益权担保制度“抵押模式说”及“质押模式说”,通过比较两种担保模式之间异同,分析实操中各自的利弊,得出不动产收益权担保制度宜采取质押模式的观点；最后,以案例研究方式概述我国不动产收益权质押实务操作及司法冲突。第二部分研究“不动产收益权质押法律关系客体”,首先,通过与一般债权、用益物权、所有权收益权能等近似权利异同的比较,得出不动产收益权的概念,并对不动产收益权的用益物权属性作出明晰界定。其次,以不动产的物理形态作为区分标准,将适合出质的不动产收益权分为建筑类不动产收益权和土地类不动产收益权两类,并通过对实践中数个案例的介绍、分析以及对域外法的考察,完成不同类别的不动产收益权质押合理性、合法性研究。第三部分为“不动产收益权质押的制度构建”。首先,关于不动产收益权质押变动,试分析其设立、变更、消灭与一般动产质押、权利质押制度的异同。着重研究不动产收益权质押公示制度,分析现行应收账款登记制度的特点和利弊,得出不动产收益权不宜列在应收账款项下予以质押公示的结论,并为重构不动产收益权质押公示制度提出自己的建议；其次,明晰质权效力,基于考察不动产收益权质权与一般权利质权的共性及其本身独特的个性,对质权人、出质人在质权存续期间各自的权利义务作出清晰界定；最后,关于质权的实现,分析不动产收益权质权实现的独特特点,得出不动产收益权质权实现应以收取孳息冲抵为主,代位收益及变价、拍卖质物为辅的观点,并对质权实现顺序及质权实现后剩余价值的分配顺序提出自己的建议。第四部分是“不动产收益权质押发展趋势及风险防范”。首先,对实践中不同类别的不动产收益权质押各自未来发展点作出介绍；其次,从实操角度出发,将不动产收益权质押存在风险的分为经济风险、法律风险、政策风险三大类;最后,对上述三类风险的风险防范制度完善提出自己建议,对于经济风险防范,应妥善选择质物,完善质物评估方法；对于法律风险防范,应完善合同管理,完善质押操作程序；对于政策风险防范,则应优先考虑取得政府监管机构的承诺。
高圣平[6]2015年在《论土地承包收益权担保的法律构造——兼评吉林省农地金融化的地方实践》文中研究指明在土地承包经营权抵押受到强行法限制的背景下,土地承包收益权作为土地承包经营权的权能,其担保化亦应受限。但土地承包收益作为农业经营主体行使土地承包经营权所可得的未来收益,可以归入"应收账款",由此,土地承包收益权担保可以定性为应收账款质权,从而发挥农地的金融价值。各地开展的土地收益保证贷款试点大多是以土地承包收益权作为反担保财产(让与担保或质押),存在一定的法律风险,应依应收账款质权的基本法理予以重构。即使在目前推行"承包土地的经营权抵押"的政策之下,土地承包收益权担保在非试点地区仍具价值。
陈敏[7]2008年在《工资优先权研究》文中研究表明工资优先权是保障工资债权实现的一种法定担保物权。工资优先权制度虽然与传统的民法基本原则有所冲突,但是其体现了法律追求实质正义的价值取向。工资优先权应当分为两类:一般工资优先权和特别工资优先权,这两种工资优先权在清偿顺位上有所不同。工资优先权存在的依据应该是劳动者在事实上为用人单位提供了劳动力,与用人单位的性质、行业和劳动者是否与用人单位实际签订劳动合同都是没有直接的关系的。为了将工资优先权制度给用人单位的其他债权人可能带来的风险控制在可预见的范围内,维护各方利益的平衡,必须从工资的类型、数额以及时限上界定享有工资优先权的工资范围。工资优先权和其他权利之间的清偿顺位问题是该制度的一个重要内容,应当提升工资优先权的效力,将其置于其他担保物权之前受偿。作为一项关系到劳动者这一弱势群体生存利益的权利,目前很多国家都在立法上明确规定了工资优先权制度,但是我国至今还没有建立完整的工资优先权制度,并且在实现工资优先权的配套机制方面也存在比较大的缺失。
董学立[8]2014年在《我国意定动产担保物权法的一元化》文中进行了进一步梳理我国意定动产担保物权在立法上分类为动产抵押权、动产质权和权利质权;在此基础上,立法又分别规定各类意定动产担保物权的"定义、担保物、担保物权的设定、公示、效力、顺位、实现和消灭"等。意定动产担保物权分类的结构模式易于导致立法者对全局性制度的疏忽或遗漏,在此基础上,对各类意定动产担保物权的分别规定又可诱发制度之间的重复、不协调甚而冲突或矛盾。实证考察可以发现,我国意定动产担保物权法制在以上两个方面均存在重大缺陷,这些缺陷的现实存在佐证了以上学理认知。解决问题的近期措施是加强司法解释工作,以解司法亟需;远期目标则是制定一元的意定动产担保物权法,以替代现有的多元的意定动产担保物权法。以此,我国意定动产担保物权法制得以现代化。
唐烈英[9]2005年在《个人住宅商品房买卖贷款按揭法律问题研究》文中提出按揭担保方式从中国香港传入大陆以来,在个人住宅商品房买卖中,已经成为需要贷款购房的买受人首选的付款方式,成为银行最能接受的发放贷款的最佳方式,也是商品房出卖人乐意接受的付款方式。然而,在我国立法机关制定的法律中,这一方式并没有得以承认,在全国性立法文件中,没有正式使用“按揭”这一词汇。本文从个人住宅商品房相关的基本概念入笔,对中国大陆在住房体制由福利分房向货币分房、住房商品化转型的改革中,对住宅商品房的买卖各方都适用的付款方式——按揭的来源进行了介绍,将英美法系、中国香港、中国大陆按揭的内涵作有比较,对按揭的法律性质从理论上进行了探讨,然后,围绕商品房买卖贷款按揭在实际操作中的全流程所涉及的买卖、保险、贷款三大法律及其相关的合同,作有介绍和概述,并就各种合同内容的利弊、当事人的利害关系等作有分析研究:在比较各种物权担保方式的基础上,得出“按揭”作为一种新型的担保物权,在商品房买卖中,是优越性于其它任何一种物的担保、运用最为广泛的担保方式,应当在中国物权法中占有一席之地的结论。 全文除导言、结语外,共分为大篇:理论篇、实践篇:共六部分十二章。 理论篇分为三大部分,共七章。就个人住宅商品房相关的基本概念;英美、中国香港、大陆按揭的内容、区别;贷款按揭的法律性质、与其它几种物的担保方式的异同等;进行了介绍、阐述,为商品房贷款按揭实践问题的分析、解决,作了理论铺垫。 第一部分:个人住宅商品房的基本知识。共一章,阐述了六个问题: 第一至第四,从与商品房有关的上位概念:物、不动产、房地产、房屋等基本的法律概念、相关法律规定入笔,着重就房屋、商品房、个人住宅的定义、属性、功能、分类以及区别等基础性知识,作有全面的阐释,为全文的深入论证作了扎实的理论铺垫。 第五,对我国建国后实行的住房政策作了全面的回顾,指出了实行实物福利分房政策的弊端,介绍了住房改革的进程。指出,从上个世纪80年代初期开始,我国开始实行以低于成本价出售公有住房的房改方式,到1998年7月1日,中国大陆的福利分房制度正式结束,住房制度改革的实质,就是恢复住房的商品属性,将住房由国家计划产品变为可以自由交易的商品,由公有单位的固定资产变为民事主体能自由支配的享有完整所有权的私人资产。
黄家镇[10]2009年在《德国流通式不动产担保物权制度研究》文中研究指明一、选题价值、研究思路和方法在德国法中,所谓的流通式不动产担保物权制度是指以形式主义理念为圭臬,依托土地登记制度,运用抽象原则将不动产担保物权构造为“抽象”于原因债权关系而独立存在的物权,进而与证券相结合,实现不动产担保物权安全、高效流通的一项私法制度。在19世纪,随着德国土地信用协会和抵押银行等信贷机构开始主导信贷活动,这一制度又与抵押担保债券制度相衔接,实现了不动产价值权的大规模证券化流通,最终形成了德国式的不动产担保资产证券化模式。该模式与20世纪70年代在美国发展起来的住房抵押贷款证券化模式并列为当今不动产证券化的两大主流模式。在20世纪末欧洲的统一化进程中,德国流通式不动产担保物权制度中的土地债务制度又被众多专家推崇为未来欧洲统一民法典不动产担保物权制度的首选蓝本。流通式不动产担保物权制度这种“地方性知识”开始显露出普世化的性格。本文围绕一个中心问题展开:德国流通式不动产担保物权何以可能?这一问题包括两个方面,即在历史上和逻辑上,德国流通式不动产担保物权何以可能?于前者,本文将通过揭示流通式不动产担保物权赖以生发的特殊历史环境,探究相关的政治、社会和经济诸因素与法律制度变迁之间的结构互动关系,从而说明该制度生成的历史机理;而对后者,本文则将缕析流通式不动产担保物权自身的制度结构以及与相邻制度、相邻法域的逻辑勾联,展现其独特的制度理念与架构。不过,这种分解只是为了认识需要而进行的。事实上,逻辑层面和历史层面是无法截然分离的,二者仿佛是一个“双螺旋”结构,相互缠绕、相互依存:一方面,制度的逻辑脉络和生命历程须在历史的斑斑印迹中找寻;另一方面,历史上的政治、社会、经济诸因素与法律之间的相互谐振又会影响到制度本身的型构。而这一“双螺旋”结构的轴心则是形式主义原则;流通式不动产担保物权赖以为基础的抽象原则、公示原则等都只能在形式主义理念之下来进行认识。历史上,形式主义原则与契约自由或者说意志自治关系的变迁直接影响到流通式担保物权型构。反过来,无论是在流通式不动产担保物权层面,还是在抽象原则、公示原则层面的争论,最终或多或少都要落实或牵涉到关于形式主义和意志理论关系的争论。因此形式主义与意志自由的关系将是一条串联起不同历史时期流通式不动产担保物权历史发展与逻辑构成的潜在红线。配合上述写作思路,本文主要采用逻辑分析、历史和哲学的研究方法,其间还借鉴词源学、宗教学、社会学和经济学诸学科的研究成果,以期尽可能完整展现这一制度的历史和逻辑面貌。二、理论创新本文主要理论创新表现在以下方面:第一,选题的新颖性。本文为国内首篇比较系统研究德国流通式不动产担保物权制度的论文,比较全面地展现了其历史发展的脉络和制度面貌;第二,首次从法律视角分析了当今不动产证券化两大主流模式之一的德国模式,并与美国模式进行了比较,为我国不动产担保物权流通化方案的选择提供了另一条思路;第三,观点上的创新。德国学界通说一般认为流通式不动产担保物权肇始于中世纪法上的定期金制度。而本文通过论证指出,日尔曼古法上将不动产质权界定为不依赖被担保债权而独立存在的物上责任(Sachhaftung),这一原始的独立不动产担保物权观念才是该制度的真正源头;第四,方法上的创新。本文运用宗教社会学和哲学解释学的方法阐释了日尔曼法及德意志法中“义务”、“责任”以及形式主义原则等等独特法律现象的成因及影响。同时,本文借鉴年鉴史学派的总体史研究方法,将流通式不动产担保物权制度置于整个历史发展的背景中,勾勒出其与不同历史时代特定的社会环境的结构互动关系,拓宽了法律制度史研究的视野。第五,本文通过历史考证和制度逻辑梳理,指出不动产担保物权对被担保债权的无从属性属于抽象性(无因性)原则的题中之义,澄清了学界对抽象性原则的一些误解。三、内容摘要本文除引言外,由六章构成。第一章流通式不动产担保物权之历史溯源(一):古代和中世纪。这部分主要追溯该制度在近代之前的历史发展。该制度与日尔曼—德意志法上的不动产质权制度以及土地负担制度有着直接的渊源关系。古代日耳曼人带有浓厚泛灵论色彩的法学思维认为万物有灵,可以如同人一般负担某种法权关系。人们以象征性的形式程序即可在人与万物之间建立这种联系。在这里,象征主义的庄严仪式是物权变动的最为重要的要件,当事人的意志反而无足轻重,仪式本身就具有创权功能。由此日尔曼古法上的不动产质权被视为一种纯粹的物上负担,与特定的债权关系并无直接关联。这种朴素的抽象物权观念直接影响到了中世纪不动产担保物权的发展。在中世纪,土地之上的各种封建负担,特别是货币地租或不动产定期金,都被视为土地本身独立承担的债务,土地由此被人格化、主体化。因此定期金权利人只能以土地本身保障其权利实现,而不得对土地所有人或占有人主张个人责任——他们被安排的角色不过是代理人而已。当中世纪的人们为规避基督教高利贷禁令,以买卖定期金的合法形式实现借贷取息的目的之后,定期金买卖逐渐成为一种极佳的投资手段;不动产担保物权的投资功能开始凸显,开始向资本主义条件下的投资担保物权转变。原本无法自由流转的土地价值也借此而迂回地实现流通。第二章流通式不动产担保物权之历史溯源(二):近代。这部分主要介绍该制度在近代法上的变迁。在近代罗马法继受运动中,德国固有法上的不动产担保制度虽然受到罗马法抵押权制度的强烈冲击,但其在北德意志顽强地保存下来,并吸收了罗马法抵押权制度的合理成分,即当事人的自由意志对物权变动的决定作用,进而走上了创造性转化的道路。在19世纪,德国学者贝尔运用萨维尼提出的物权契约理论重新阐释不动产担保物权中的形式主义,将其理解为自由意志的客观化,从而将形式主义和意志理论统一起来,并形成了完整的抽象理论体系。最终在北德诸邦——梅克伦堡和普鲁士——的抵押权立法中,抽象理论获得了其完整的法律表现形式。这一传统为后世的德国民法典所承袭。在德国民法典的制定过程中,立法者贯彻了经过意志理论改造的形式主义理念,建立了流通抵押权为范式,以土地债务补充的流通式不动产担保物权体系。第三章流通式不动产担保物权之基础理论。本部分在历史追溯的基础上,概括介绍流通式不动产担保物权的理论基础。从广义上讲,流通式不动产担保物权属于不动产物权动态化或者流通化这一历史现象的一个组成部分。它的目标就是要让不动产担保物权作为一种纯粹的价值权进行流通。而这一目标的实现取决于不动产担保物权能否摆脱个性化债权关系的对物权流通造成的威胁。立法者借助形式技术(登记)的手段,将各种人格性的、技术上无法公示的债权基础法律关系屏蔽在物权存在之外,使担保物权成为一种抽象的形式权利。进而,法律对登记簿上公示出的抽象权利赋予公信力,凡善意信赖公示内容而为交易的相对人都可以获得法律的保护。这种形式化的抽象构造技术阻断了债权原因关系对担保物权的直接影响,使担保物权成为抽象的形式物权,而债权只能作为一种调节性因素借助不当得利制度发挥作用,实现了形式化的财产流转与善意保护的动态平衡。最后借助与证券的结合,流通式不动产担保物权实现证券化,使不动产担保物权以动产的方式进行流通成为可能,以此克服借助登记簿进行流通的不便与低效。第四章是流通式不动产担保物权之范式分析:流通抵押权。本部分主要对作为德国民法典不动产担保物权部分立法范式的流通抵押权进行分析。在德国民法典中,流通抵押权不仅是流通式不动产担保物权的范式,而且还被作为整个不动产担保制度的范式加以规定。流通抵押权体现了立法者试图融合罗马法抵押权制度与德国传统不动产担保制度的努力。它坚持了罗马法抵押权的从属性原则,实现了概念体系的统一。同时,其将公示公信制度有限度地扩及担保债权,解决了抵押权流通的安全性问题。但是,这一努力未竟全功。因为它过多地迁就了当时存在的地方多样性,而未考量现代信贷业的根本发展趋势,未虑及在不破坏抵押权的根本特性——从属性——的前提下,欲使抵押权证券如同股票证券一样进行流通是非常困难。因此,流通抵押权的范式地位在实践中必然被抽象程度更高、更灵活的土地债务所僭越。第五章流通式不动产担保物权之实践中的僭越:土地债务。本部分主要介绍土地债务制度及其在实践中取代流通抵押权范式地位的原因。土地债务直接脱胎于中世纪的定期金买卖制度,历史上就是一种抽象地存在于土地之上的独立物权。在德国民法典中,土地债务的历史特性得以保留,被塑造为不以特定原因关系为基础的独立物权。即使其用于担保特定的债权关系时,后者也只能作为一种调节性的法律因素,借助债法发挥作用。这使得在以土地债务担保债权时,其担保目的具有可置换性,由此带来高度的灵活性。这种特性对于资本市场是极具吸引力的,因此土地债务在信贷实践中不仅排挤了最高额抵押权等担保形式,而且还僭取了流通抵押权的范式地位,成为流通式不动产担保物权制度最典型的代表。第六章是流通式不动产担保物权与我国不动产担保制度。历史上,中国民法曾与这一制度不期而遇但又擦肩而过。在清末变法中,大清民律草案中曾经规定了土地债务制度。但民国的立法者以我国传统上并无此类实践,且与当时国情不符为由,将土地债务制度予以删除;转而严格坚持从属性抵押权的绝对正统地位。直到现在,我国的民事立法仍然沿袭这一传统。不过,我国现行不动产担保制度流通性不足的缺陷已经非常突出,实践中也出现了借助美国抵押权贷款证券制度解决流通性不足的尝试。本文在比较了德国和美国两种不动产担保物权流通化模式之后,认为无论借鉴那种模式,我国担保物权立法都应当注重对不动产担保物权流通的民法基础关系进行深化和细化,从源头上预防和监控可能出现的风险。而从历史渊源、制度的合理性等诸多方面考量,我国应该借鉴德国流通式不动产担保物权制度的经验与教训,对我国的不动产担保制度加以改造。
参考文献：
[1]. 民法典担保物权法编纂:问题与展望[J]. 高圣平. 清华法学. 2018
[2]. 从保全到流通:民法典编纂中不动产抵押权现代化之构想[J]. 黄家镇. 政法论坛. 2018
[3]. 不动产抵押权证券化法律问题研究[D]. 张文. 延边大学. 2012
[4]. 抵押权概念的演变及其法体系效应[J]. 董学立. 法商研究. 2017
[5]. 不动产收益权质押研究[D]. 李遥. 武汉大学. 2013
[6]. 论土地承包收益权担保的法律构造——兼评吉林省农地金融化的地方实践[J]. 高圣平. 法律科学(西北政法大学学报). 2015
[7]. 工资优先权研究[D]. 陈敏. 南京理工大学. 2008
[8]. 我国意定动产担保物权法的一元化[J]. 董学立. 法学研究. 2014
[9]. 个人住宅商品房买卖贷款按揭法律问题研究[D]. 唐烈英. 西南政法大学. 2005
[10]. 德国流通式不动产担保物权制度研究[D]. 黄家镇. 西南政法大学. 2009
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