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[中图分类号]D90 [文献标志码] A[文章编号]1000-8284(2014)10-0054-10 在法的起源时代，各文明古国法律制度的产生，都遵循一个共同的规律，即经历了一个由习惯法向成文法转化和发展的漫长历史时期。法的产生最初是以不成文法的形式，即以习惯法为开端的。恩格斯在《论住宅问题》中揭示法的起源时曾说过，“在社会发展某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复的产品生产、分配和交换用一个共同规则概括约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。随着社会的进一步的发展，法律进一步发展为或多或少广泛的立法。”[1]从以《汉谟拉比法典》和《十二铜表法》为代表的东西方法制文明的成文法源头开始，直至当代社会，在国外的立法和司法过程中习惯始终占据着至关重要的地位。据此，本文将选取一些代表性国家的法律制度作为参照，考察习惯在国家法律制度构建中的功能和作用，以期为思考当代中国习惯在国家立法和司法中的价值和意义提供一些启示。 一、习惯与法国法的发展与完善 (一)La Turbe——“向居民进行的”习惯法依据调查 习惯法(la coutume)在法国法律中，被认为是“指1789年法国大革命前通行于法国北部和中部的法律总体。这个词在现代法国也用于指习惯法和一般的习俗”[2]。它属于一种口头的法律运用，经过长久时间约定俗成并且在一定国家(区域)内被人们接受。习惯法是中世纪时期的法国法律渊源中的一种主要形式。 在中世纪时期，在法国的法律秩序中，习惯法扮演着非常重要的角色。《不列颠百科全书》中写道：“中世纪法国的地方习惯法的基础是罗马法、法兰克法、国家立法、教会法和封建法的混合物。起初，每一领主都有自己的习惯法和司法制度。1200年后，在布列塔尼和诺曼底等较大的地区，习惯法日趋统一。尽管学者们热衷于已经恢复使用的拜占庭皇帝查士丁尼一世的罗马法，南方大体上也遵照不成文的习惯法生活。南方习惯法的主要通例主张完全的产权以及属于动产的遗产可以分割，等等。它之所以与罗马有关，仅因为南方蛮夷的规约受罗马法的影响。1212年，这些通例一直有效，那时‘近巴黎的法国习惯法’由北方十字军骑士强加于人。在法国全境，新近恢复的罗马法影响了成文的习惯法典籍，这些典籍在1200年以后倾向于使法律得到地区性的统一。学术性的罗马法对北方的习惯法有某些影响，但并未取代它。习惯法主要处理的是诸如产权和继承等私法项目。它们因地区的不同而差异很大，结果就掀起了一个把各种习惯法记录下来从而减少某种混乱的运动。”[3] 自公元5世纪日耳曼人征服西罗马帝国后，日耳曼王国中在北高卢建国的法兰克王国，在查理大帝即位后，多数日耳曼王国都处于它的统治之下，其版图几乎包括整个西罗马帝国的范围，成为历史上有名的大帝国之一。公元843年查理大帝帝国瓦解，西欧大陆进入封建割据时期，其法律发展为分散的习惯法，过去的成文法典已不再适用。法兰西王国由法兰克王国分裂而成，它的法律是法兰克帝国时期西欧大陆法律的继承和发展。自9世纪以后，法兰西王国，地方习惯成为法的主要渊源。但当时习惯法的含义并不明确，管辖的界限也不清楚，适用时必须加以证明[4]。 从13世纪开始，在一些以口头形式为主的习惯法地区(大约法国北部三分之二的地方)，开展一种名为“向居民进行的”习惯法依据调查(la turbe)。la turbe一词源于拉丁语的turba，抑或是la foule(foule表示为群众，一群的意思)。“turba”是由至少10至15人组成的会议，由与会者来确定某项习惯是否存在①[4]。习惯法依据调查在法庭调查之前，参与调查的人要宣誓，其调查在法院被采纳为居民的证词。当地的风俗和习惯法及大部分司法裁决，始终是根据口耳相传的方式传承下来的[5]。 在这个调查中，并不是分别听取证人的陈述，而是以一群(组)人作证。这种调查的目的在于使一种习惯法生效。一般情况下为在一组人(十人)中挑选一个最终在法官面前代表所有人陈述观点。这个人作为代表向法官表示这组人是否同意使这个习惯法成立。这个习惯法依据调查通过的前提为全组人一致通过。倘若当中有一个持反对意见，该习惯法就不能成立。若全体表决一致，则该习惯法则上升一个层次，成为一个众所周知的习惯法(a rang de coutume notoire)。这个程序于1270年被制定成为一个皇家圣路易斯敕令(une ordonnance royale de Saint Louis en 1270)。 从法源的角度来说，习惯法依据调查属于公众意识表现形式的一种。但自14世纪和15世纪以来，这种程序的形式有所改变，共同的证据(证人)在习惯法依据调查中显得更为重要。仅仅单独一个证据(证人)是不够的。因此后来要求重新验证习惯法，换句话说在十个人中每人要进行两次习惯法依据调查。 “向居民进行的”习惯法依据调查一直持续到16世纪。鉴于上述习惯法调查的程序不但困难，而且结果不一定可靠，并给审判工作带来不便。这样，从13世纪起，在法国出现了私人进行的习惯法汇编，主要有《诺曼底大习惯法典》《圣路易习惯汇编》和《波瓦西习惯集》等。这些虽然是私人的作品，但在审判实践中仍被引用，在法国习惯法的发展中起了一定的作用。 由于13、14世纪期间的私人习惯汇编不完整，技术上也很差，不能满足实际需要，从15世纪中期开始出现了由过往政府编纂的官方习惯法汇编。1454年，查理七世发布《蒙迪·勒·图尔赦令》，要求各个地方应当在国王的专家委员会的协助下记录习惯法，并且对那些已经记录在册的习惯法进行重新编纂。其中，《奥尔良习惯汇编》(1509年)、《巴黎习惯汇编》(1510年)、《布列塔尼习惯汇编》(1539年)等大多数习惯法均汇编于16世纪上半叶。1650年以后，法国普通法存在于各种习惯法之中的意识逐渐抬头。以这种观点写成的著作，与习惯法本身一起，对后来起草1804年民法典的人们起着积极的推动作用。茨威格特和克茨曾说过：“记录习惯法对于一种法国共同习惯法的逐渐形成并最终导致习惯法与成文法的融合都是十分必要的。否则，1804年民法典绝不可能统一法国的法律。”[6] 从15世纪末到1789年法国大革命前夜，法国进入君主专制时期，从亨利四世到路易十四，法国的君主专制度发展到登峰造极的时代，使法国成为一个在强大中央集权统治下的政治上统一的社会，亦即第一个近代国家。然而，此时法国的法律并没有实现真正的统一。法国的法律制度经过多次改革和调整，仍然十分混乱，就以北方的习惯法汇编为例，包括私人和官方编纂的，多达360部；国王的法令集也有多部，况且尚不能普遍适用于全境。伏尔泰曾说过：一个在法国旅行的人，要像更换他的坐骑一样频繁地更换法律[7]。直到拿破仑时，他才为法国提供了一部统一的民族法律体系。 在1804年拿破仑主持制定的《法国民法典》中，习惯法成为法典的主要渊源之一。此外，法典还赋予了习惯法作为法国辅助性(或从属性)的法律渊源的地位。现行《法国民法典》第1159条规定：“有歧义的文字，按契约订立地的习惯解释。”第1160条规定：“习惯上的条款，虽未载明于契约，解释时应加以补充。”由此观之，习惯的法律效力是得到国家法律认可的。 (二)PACS——合法同居制度 PACS作为合法同居制度的一个缩写，其全称为pacte civil de solidarité。PACS在法国属于一种共同生活的方式，它实质上是两个同性别或不同性别的成年的自然人，为了同居生活的目的而基于法国法律订立的一种合同。1999年Jospin政府(gouvernement Jospin)关于PACS的法律进行的投票使PACS得以实施。 关于PACS的具体内容在《法国民法典》中有相当多的条文中均有体现②。即它是一个由两个成年人之间签订的合同，并不限定性别，简言之即同居合法化。 PACS产生的原因就是基于双方没有或者不能结婚但是有共同生活的意愿，在同性恋人之间发生得更为普遍。与普通民法中的结婚不同，PACS中的当事人双方可以是同种性别。它不同于姘居，是一种更为简单的结合，比结婚更具有机动性和灵活性。 回顾PACS的历史发展，我们会发现它更反映了国家对习惯的一种重视，体现了一国法律对于一种民间需求的答复。由于1980年出现对同性恋有利的条件而使得艾滋病进一步大面积泛滥，于是法国法院不得不开始考虑颁布相关的法律。同时，在相关法院判例中并不是非常接受现实中的同性恋伴侣。于是最高法院就再次重申要保护同性恋者们的权益，让他们享受等同于婚姻之类的权利。 从1990年到1998年，社会党和一些议员就开始在议会中提案要建立一个新形式的民事合同，但没有列入议会的议程，在表决该提案前，就双方共同生活的民事协约的争论经历了漫长的时间。1990年6月25日左派党的领导人Jean-Luc Mélenchon在参议院中首次提出设立一个关于民事伴侣关系的合同法案。经过支持派和反对派漫长时间的争论，直到1999年才达成广泛共识。 尽管最初PACS的提出主要是为了保护同性恋者们的权利，但后来很多法国年轻人(非同性恋者)觉得订立一个合同的形式比结婚更灵活机动，于是纷纷订立PACS并注册登记。经过很多年国会议会争论之后，最终确立了合法同居制度，在法律上承认了合法同居合同的有关规定，特别是有关财产方面的内容。 至今，多于700 000份的PACS合同在过去的十年中被签署。一种民间的需求，成为一种民间习惯，进而被国家法吸收，成为一种顺应民意而产生的合法同居法律制度。这种基于民间习惯基础上的立法形式，对于我国法制建设有着积极借鉴意义。 二、习惯与德国法的发展及在德国法中的体现 (一)历史法学派对于习惯的重视 公元843年，法兰克王国分裂成三个部分，其中的东法兰克王国逐渐演变为德意志封建王国。其后以“日耳曼神圣罗马帝国”自居的德国徒具帝国之名，从未形成统一的国家。分裂和割据是整个封建德国的突出特点。这种状况一直持续到19世纪。与此相适应，中世纪的德国法也极不统一，虽然有所谓通行于全国的“普通法”，但各封建王国仍然适用本国的法律。14世纪前日耳曼法在德国占统治地位，最早适用的日耳曼法是无文字记载的习惯法，13世纪起出现了成文的习惯法汇编，以地方法的形式公布。在经历了意大利、法国等欧洲大陆国家的复兴之后，罗马法以其完备的法律体系、符合商品经济发展规律的法律规范及成熟的立法技术等优点，被各国统治者所推崇。15世纪后德国开始对罗马法全面继承。德国继承罗马法出于神圣罗马帝国皇帝的理念，即德国皇帝自认为是古罗马帝国皇帝的当然继承者，因此，罗马法理所当然地应该在德国全面生效。 18—19世纪上半叶，在古典自然法学派的理论影响下，德国从18世纪中期起出现了法典化的趋向，许多邦开始法典的编纂工作。19世纪初，围绕德国统一民法典的编纂，针对海德堡大学教授蒂博特(Anton Friedrich Justus Thibaut，1772-1840)发表的《论制定一部统一的德国民法典的必要性》的论文，以柏林大学教授弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)为代表的历史法学派对此观点进行了反驳。萨维尼认为，法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的“民族精神”或“民族意识”的体现，只有“民族精神”或“民族共同意识”，才是实在法的真正创造者。萨维尼在其著作《论立法和法理学在当代的使命》一书中认为，“法律首先产生于习俗和人民的信仰(popular faith)，其次乃假于法学——职是之故，法律完全是由沉潜于内，默无言声而孜孜矻矻的伟力，而非法律制定者(a law-giver)的专断意志所孕育的。”[8]其核心思想就是指法律首先是由于某种隐蔽的内部力量，即“民族精神”或“民族共同意识”发生不易觉察的作用的结果，其次再被法学家与立法者“发现”，从而将其内容形诸法典文本。 萨维尼十分重视习惯法的作用。考虑到所处时代的国情，萨维尼认为当时德国有着非常普遍而且世代相传延承下来的德国地方法和习惯法，它们属于德国非常重要的历史财富。法典是法发展到高级阶段的产物，因此，他认为德国当时进行法典编纂的时机还不成熟，只有在深入地了解“民族精神”的基础上才能完成德国民法典的编纂。萨维尼在《现代罗马法的体系》中提到，法律、民族以及民族的特征三者是有机联系、密不可分的。他认为，法律有其固定属性和明显性质，这和一个民族有其特殊的语言以及独特的生活方式和国民素质一样[9]。法律不能脱离一个民族的共同精神和意志而被凭空制定和任意修改。 因此，历史法学派认为，真正的法律是根植于民俗和民情的习惯法。萨维尼在阐述法的基础时就指出，“法的最好来源不是立法，而是习惯，只有在人民中活着的法才是唯一合理的法；习惯法是最有生命力的，其地位远远超过立法；只有习惯法最容易达到法律规范的固定性和明确性。它是体现民族意识的最好的法律。”[10] (二)现今德国习惯进入国家法的立法规定 近代德国法典体系的创制，使习惯法的地位严重下降，二战后更被大规模的立法规划所淹没，但习惯法仍未完全退出法律领域。《德国民法典》对习惯法的有限度承认的规定，依然是有效的规定[11]。 在当前德国学界，普遍认为习惯法是不成文法，它产生于长期的实践以及共同承认实践内在效力的基础上。习惯法具有地区性，比如说一个地区的习惯往往都被认为是这个地区的习惯法。 在许多司法管辖区域中，习惯法都被认为是独立的法源。习惯法的法律效力状况主要有三种形式：合法的、不合法的以及存有法律漏洞的情况。在民间的习惯法具有非常重要的意义。在德国法律中，习惯法也极有可能被认定作为基础性的规则。 在德国，习惯法不是简单地通过正式的立法程序产生，而是在长期的、概括性的以及稳定的实践操作中产生的。由于所有法律都需使用成文的方式来表达，因此构建有效的习惯法应基于成文法。习惯法是比较积极和正面的法律的一部分。正面的法律包括了成文法和习惯法。成文法被认为是法典法，即通过国家机关(一般是立法机构，也包括部分行政机关)以一定形式制定出来的法律。在德国，虽然习惯法、风俗习惯最终很难得到统一，但习惯法在许多方面也会被立法者像成文法一样对待。 德国民法第一草案中第2条规定了习惯为民法典的渊源，该条规定：“习惯法的规定，仅限于有法律明示为习惯法者，方具法律之效力。”但在正式的《德国民法典》之中，对习惯法的效力未作一般性规定，仅在第157条和第242条规定，解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。《德国民法典》第157条规定：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。”第242条规定：“债权人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”除此之外，德国允许习惯在特殊的案例中优于制定法，同时习惯在商法和劳动法中也发挥着重要的作用[12]。 三、习惯与英国普通法 (一)以习惯为基础的普通法 英国的普通法的内涵有多种解释，一般是指“发轫于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方性习惯、或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过‘遵循先例’(stare decisis)的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来的、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则等的总称。在法律实践中，它主要指那些经由判例报道(law reporting)加以记录而能够得以援用的部分”[13]。 由于英国普通法中大部分内容依据认可和一般化全国区域内或广为流传的习惯而制定，因此它亦被认为是建立在习惯基础上而形成的法律体系。普通法传统以判例法制度的方式更强调对于习惯的遵从，其中商事法律方面尤为典型，它们都主要基于商业来往中的商事习惯，法律随着习惯而改变[14]。在英格兰，习惯通常分为两类，一类习惯被吸收进入法律，成为了英格兰法律的一部分，另一类则通过影响私人间契约之内容而起作用。前者又分成三种：一为普遍的习惯，是指通行于整个王国具有普遍效力的规则，从更严格和通常的意义上来说，是它们构成了普通法，比如地产继承规则等；二为地方性习惯，指那些仅在某些特定地区内有效的习惯，如肯特郡的地产平均继承习惯(gavelkind)，庄园内部的公簿地产保有习惯等，虽然它们已为司法实践所认可，但它们的效力范围都只具有地域性；三为特定身份者之间的习惯，其典型的一个例子就是商人间的习惯法，又称商人法(law merchant；lex mercatoria)，它与贸易惯例(usages or customs of trade)有所区别，却类似于普通法的遵循先例原则，因为它一旦为法庭判决所确定即成为王国一般法的一部分，而不再留给陪审团去决定。当然有疑问的地方仍可由商人陪审团最终确定。而后一类习惯主要是指那些长期稳定地通行于某一行业的业内规则，当这一行业内的两方达成与该行业有关的契约时，如果其中并未包括与业内习惯相冲突的内容，则可以推定其遵循了这一业内的习惯，或者说该习惯已构成了该契约内容的一部分。 在英美法系国家中，习惯可以在司法过程中得到确认，进而可以被法官援引作为判决的依据。它的具体确认程序遵循的原则是：“一方案件的当事人认为在案件中存在习惯法，且主张援引的话，在他以合理合法的方式举证该习惯的存在之后，法官应当将该习惯法预设为‘合理的习惯’，一般可以直接适用该判决，除非另一方当事人能够有证据证明该习惯法不具有合理性，那么该习惯法不产生法律效力。”[15] 在英国的法律制度体系中，能被法院接受并适用的习惯，基本上要具有以下六点必备要素：“第一，习惯必须是确定的；第二，习惯必须是合理的；第三，习惯的强制性必须得到了公众的默许和认可；第四，习惯必须得到公众持续不断长期的实施；第五，习惯不能和当前的国家制定法有所抵触；第六，习惯必须是从‘不能回忆起的年代’就已存在的，持续至今的。”[16]普通法虽然是在习惯的基础上发展而来的，然而由于社会的变革和科技的发展，对于习惯规则能够成为具有法律效力的习惯法得以适用的条件，并不是僵化不变的。以时间条件为例，“不能回忆起的年代”在英国法中被定为1189年查理一世统治初期。但在中国香港地区，法官们在司法实践中由于案情或者事实的需要，常常将其中的第六条要件即“不能回忆起的年代”认定为只要当事人可以证明该习惯已经持续了很长的时间，如人类社会所能达到的记忆时间等[17]。 (二)判例法与习惯的关系 普通法法系的主要法律渊源是判例法与制定法，除此之外，还包括条约、习惯法、法理等渊源。判例法(case law)通常被称为是“法官创造的法律”(judge-made law)，或“法官法”。普通法相对应的是“衡平法”(equity)，而判例法主要是相对于“制定法”、“成文法”而言的。一般来讲，在救济方面，普通法裁决的对象只针对“物”(in rem)，裁判只针对与当事人所提起的诉讼相关联的交易本身，对损害赔偿(damages)提供救济；而衡平法针对“人”(adjudicating in personam)进行裁决，可以令当事人依约特定履行(specific performance)或颁发禁止令(injunction)，此外衡平法还可以设立一些普通法没有的新权利，如衡平法的回赎权(equity of redemption)以及信托项下的受益人权利等。而判例法是作为普通法系的重要表现形式，是普通法和衡平法的内容的载体。普通法是依据判例而发展的，却不完全等同于判例法。 根据英美法系的传统，判例法占主导地位，制定法只是作为判例法的补充手段。19世纪以来，虽然英国的制定法数量不断增加，地位也日渐提升，但是判例法仍然占据着重要的地位。作为普通法系最重要的法律渊源，判例法解释仍制约着制定法。判例法与习惯的关系表现在以下两个方面： 第一，判例法与习惯之间联系紧密。早期的判例法主要援引一些生活中的习惯，从而赋予其正式法律效力，这与单纯制定法形式的法律规则有所区别。同时，通过判例的形式成为正式国家司法依据的习惯规则具有国家法律效力，属于正式的法律渊源的一种。因此，我们可以看出，并不是每一个习惯都能直接形成法律规则，它们只有在通过判例的形式成为国家法的正式渊源的情况下，才具有了判例法的效果。 第二，判例法和习惯之间又有所区别。判例法虽然早期以援引习惯规则为主，但是随着时代的发展，其规则来源也越来越呈现多样化。习惯、条约、法理等都可以被判例法所援引。而在判例法中，法官在审理案件时采用“遵循先例”的司法原则，也就是说针对同一类案件，上级法院以及本级法院在先前案件判决中所援引的法律原则和规则都会影响和约束法官的判决。但是在大陆法系国家中那些通过判决所确认的习惯法并不一定具有判例法的效力，有些习惯法只能在特定领域或地区中适用。 四、习惯在日本法中的地位 (一)日本国立国会图书馆及所属调查和立法考查局③ 日本国立国会图书馆以美国国会图书馆为蓝本构建，是隶属于日本国会的国家机关。它以协助国会的立法活动为首要目的，为国会议员调查研究立法、行政司法各机关以及日本国民提供服务。同时，它收存了明治时期之后日本国内的全部出版物，是日本唯一执行呈缴本制度的国立图书馆。 第二次世界大战之后，新的日本宪法中规定日本国会作为唯一的立法机关，由“代表全体国民的议员”组成众议院和参议院。为了保障国会议员能够进行全面深入的立法调查活动，建立存书完备的立法图书馆迫在眉睫。为此，与日本宪法同时施行的国会法(昭和22年法律第79号)第130条规定，“为有助议员之调查研究，以另定之法律于国会设置国会图书馆”[18]，并依此制定了《国立国会图书馆法》(昭和22年法律第84号)。但这个图书馆体制仍无法满足国会议员的调查研究需求，听取了美国图书馆访问团的意见后，于1948年制定了《国立国会图书馆法》(昭和23年法律第5号，同时废止第84号)，从而设立了国立国会图书馆。 《国立国会图书馆法》序言中开宗明义阐述其设置理念：“确信真理使人自由，依宪法保障日本民主化与世界和平为使命而设立。”作为隶属于日本立法机关的独立国家机关，国立国会图书馆由众议院、参议院两院议长及两议院中常设委员会中的议院运营委员会(議院運営委員会)负责监督管理。两议院议长任命统管图书馆事务的国立国会图书馆长。 国立国会图书馆在对国会提供的服务中，除了供国民借阅读书、提供资料等一般图书馆的功能以外，还有独有的立法调查功能。根据《国立国会图书馆法》第15条规定，“图书馆设立调查及立法考查局。该机构主要为国会收集和提供调查及立法相关的资料”。 为此，调查及立法考查局内部根据为国会开展调查和提供立法相关的资料功能设立了相应的部门。其中共分为十二室、十四课，包括：“综合调查室(下设调查企画课、国会参考课、电子情报服务课)、议会官厅资料调查室(下分议会官厅数据课)、政治议会调查室(下分政治议会课及宪法室)、行政法务调查室(下设行政法务课)，外交防卫调查室(下设外交防卫课)、财政金融调查室(下设财政金融课)、经济产业调查室(下设经济产业课)、农林环境调查室(下设农林环境课)、国土交通调查室(下设国土交通课)、文教科学技术调查室(下设文教科学技术课)、社会劳动调查室(下设社会劳动课)、海外立法情报调查室(下设海外立法情报课)。”[19]各个部室分别对应于国会两院的常任委员会内各个专业组别，既针对国会议员的提问开展立法调查，同时也会为时事问题开展预备调查。 调查及立法考查局为国会立法提供服务主要包括以下方面：根据要求对国会两院委员会中悬而未决的法案和由内阁提交国会的案件，进行分析、评价；向两院委员会提出建议并提供可作为妥善决定这些案件的依据的材料；根据要求或未来可能提出的要求，主动收集立法资料和有关资料，加以分类、分析、翻译、编辑，并制成索引、摘要、报告等[20]。 此外，调查及立法考查局通过国立国会图书馆的阅览室、互联网、出版活动等多种载体渠道向全体国民提供以上资料。 (二)现今日本习惯进入国家法的立法规定 作为民法法系国家之一，日本基本沿袭了民法法系国家对于习惯法的确认规则。日本法学界将习惯法定义为在一定范围内人们之间反复进行和实践的行为方式等习惯中，有法律效力的那一部分习惯。它属于不成文法的一种。或者认为判例法亦包括在习惯法内。 在日本，《关于法的适用通则法》④第3条规定了关于习惯法法律地位的一般原则。根据该法，只要习惯不违反社会公共秩序或者善良风俗(即公序良俗)，关于法令规定认可的事项以及法令未规定的事项，认定该习惯与成文法令(形式意义上的法律)具有相同的效力，即作为法源的习惯法效力。在法令未规定的情况下认定习惯的效力后，如果有了相应的新的法令而造成法令和习惯法之间出现矛盾的情况，作为一般原则，法令规定的效力优先于习惯法。 在日本民法中，也对习惯的效力进行了认定。如《民法》第一编总则第92条规定，“有与法令无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依习惯的意思时，则从习惯。”⑤与上述《通则法》第3条不同的是，根据该条规定，当存在的习惯和任意性法规(即该法规允许双方当事人可以对某一事项做不同的行为选择的特别任意性规定)不同的情况下，法律行为的当事人若能够认定一方有从习惯的意思表示，可以优先适用习惯。由于其与《通则法》第3条中法令和习惯的优先关系不同，因此《通则法》第3条和《民法》第92条之间存在矛盾。 关于这一点，就《通则法》施行前的《法例》第2条(相当于《通则法》第3条)和《民法》第92条的关系来看，与《法例》第2条中规定的习惯就是“习惯法”(慣習法)这一概念相对应，《民法》第92条中规定的习惯并不是习惯法而是被认定为“已构成既成事实的习惯”。这也是传统日本民法界的基本观点。习惯法是为人们确信为法的习惯，其效力劣后于《法例》中的任意规定，是对一般制定法的补充，是作为兜底条款；后者“已构成既成事实的习惯”则是在一定范围内事实上作为法得到运用的习惯，作为法律行为的解释标准优先于民法的任意规定，是以强调意思自治为前提的，属于制定法的特别法。 在日本民法中，习惯的效力被广泛承认下来，如在民法第二编物权的规定中，有许多“若有特别习惯，则从其习惯”(第217条)，“有异于前X项(条)规定之惯习者，从其惯习”(第219条、第228条、第236条、第263条、第269条、第277条、第278条、第294条等)等关于习惯法律地位的规定⑥。 在商事关系领域，日本《商法》第1条确定了商事习惯法(商慣習法)的地位⑦。“商事习惯法”这一说法随着《公司法》的出台而被修正为“商事习惯”。根据该法规定，商法中的法条最优先适用，在商法未规定的情况下适用商事习惯法，在商事习惯法未规定的情况下适用民法。也就是说，在商事领域中，对于商法中尚无规定的事项，尽管对此民法中有所规定，但是商事习惯法仍优先于民法的相关规定适用，这也是商法的基本规则。由此看出，商事习惯法的效力优先于民法，而劣后于商法。 在司法领域中，日本也主要通过判例法的方式适用习惯法。在日本司法实践中，日本最高裁判所的判例对于下级裁判所⑧的判决存在拘束力。下级裁判所在作出与判例相反的判决之时，应当向最高裁判所陈述相应的理由⑨。最高裁判例是关于私法习惯方面对下级裁判所判决的一种规制，而不是对私法习惯本身进行的一种规制。 在国际法领域中，习惯国际法与国际条约一起作为日本重要的国际法渊源之一，在很长时间内作为不成文法具有法的规范性特征。依据日本《国际司法裁判所规程》⑩第38条第1项b规定，国际习惯有着在一般司法实践中被认同为法的证据，即“作为法律被认同的一般惯行的证据”，那么其也可适用于国际法，是国际法的法源之一。 五、国外习惯进入国家法的经验对我国的启示 通过对一些具有代表性国家法律产生和发展的历史进行观察，我们可以发现习惯作为法律产生和发展的一种历史源流，既是不同时期法律渊源的重要组成部分，也对法律的制定和发展有着重要的影响和参考。西方的法律发展史表明，其法律规则(主要是私法规则)大部分是对已通行于社会的习惯的认可，是法学家对社会已经存在的习惯规则的描述，而不是法学家和政治家制造出来的产物。 目前，世界上的主要法律体系，无论是大陆法系还是英美法系，习惯都经历过了从相对分散的地方习惯法向较为统一、规范的法律系统转变的过程。这种较为统一、规范的法律体系的表现形式不但包括了法典形式，也包括了判例汇编的形式。在这种法律多样化形式的背后，体现了法律的产生必须以客观事实为基础、以事物的必然性为依据的立法规律。马克思曾说过：“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。如果一个立法者用自己的臆想来代替事物的本质，那么我们就应该责备他极端任性。”[21]重视习惯入法及其法源地位的研究，体现了一种“对既有法律传统的尊重，以及对本国传统文化的继承和发展”[22]。 上述各国习惯入法的历史历程，以及现今习惯在立法和司法中的地位和价值，对于我们重视和加强民间习惯的研究、思考习惯对我国国家法的法源意义，有一定的借鉴和参考价值。中国的法治之路除了借鉴人类法治文明的成果之外，还应该注重中国的本土资源，注重中国传统的法律资源和当今时代新发展形成的本土资源。 (一)当代立法应把习惯作为国家法的法源 在中国特色法律体系虽已建成但还需继续完善的情况下，重视习惯的国家法法源地位仍有重要意义。中国特色社会主义法律体系的建立和完善，需要继续不断地学习和借鉴国外的法律制度和立法经验，但更重要的还是要关注本国的法律实践，立足本国的法律文化传统。本国法律文化传统的一个重要内容就是吸纳民间习惯。目前，我国民间习惯的存在表现为两种形式，一是传统法律文化制度和观念的遗存，二是在不断发展变化的社会中形成的各种新习惯和惯例。中华法制文明源远流长，对世界法制文明也做出了自己的贡献。中国的传统法律文化中有糟粕，但无论在思想层面还是制度层面，也都有许多值得我们今天汲取的精华[23]。 中华法制文明给我们提供了丰富的本土法律文化资源。与此同时，随着社会的发展变化，在社会生活中又会不断形成各种新的习惯和惯例，这些凝结着各种生活智慧、散见于社会生活中的民间习惯规则，也是当下我们进行本土法律文化资源研究的重点。 之所以强调重视习惯的国家法法源地位，其理由在于：第一，习惯体现了文化的亲缘性。这种亲缘性表现为习惯是长期自发形成的，具有文化的同构性；习惯容易获得民间以及本民族的认同感，有着更好的社会公众基础和文化认可度，以习惯为基础的法律容易为社会公众所自觉遵守，可以有效降低法律运行成本。第二，习惯可以弥补法律存在的漏洞。由于法律具有概括性和滞后性，这就决定了其不可能涵盖和包罗社会生活中的各种问题，因而法律漏洞的存在是必然的，在法律实践中是一种常态。习惯的存在，可以有效地弥补国家法在规范社会秩序时的不足。通过确认习惯的法源地位，在国家法缺失的地方，民间习惯可以发挥补救的功能。 (二)当代立法应重视习惯的调查 中国的法律制度，以欧洲大陆法为蓝本，在实现由传统向近代转型的过程中，就非常重视民间习惯的价值和功能。派员出国考察国外法制，聘请外国法律专家充当顾问，调查国内民情、商情，是晚清变法修律遵循的方针。在制定《钦定大清商律》《大清民律草案》的过程中，对国内民商事习惯进行调查，以编订民商事法典，是立法活动的重要组成部分[24]270-276。“求最适于中国民情之法则”[24]293，是制定大清民商律草案贯彻的重要原则之一，以此做到外来法与传统法的有机衔接。清末的习惯调查持续了大约4年的时间，因清廷被推翻而终止。 民国时期曾有过3次大规模的民商事习惯调查的整理和编纂活动。民国六年(1917年)，修订法律馆由北洋政府司法部恢复设立，重开民商事调查活动。1918年北洋政府司法部通令全国设立习惯调查会，并于1919年1月16日发布了全国统一的调查规则和基本要求[25]。这次的民商事习惯调查因第一次世界大战的爆发、时局的动荡而归于沉寂。第二次大规模的民商事习惯调查的整理编纂活动，是1926年(民国十五年)前后北洋政府司法部民事司主持进行的。1930年进行了民国时期民商事习惯调查资料的最后一次整理活动，南京国民政府修订的《民商事习惯调查报告录》是其主要成果。在民国时期的司法审判活动中，也非常重视习惯的作用，通过一系列判例确立了习惯法成立的要件，以及“法律无明文者，从习惯；无习惯者，从条理”的司法审判原则[26]213。 清末和民国时期的民商事习惯调查对清末民商事法律草案的制定和民国时期及其后来的我国台湾地区的立法、司法都产生了一定的影响和作用，尤其是对当时商法的制定影响更加明显。 我国虽然没有明确习惯的正式法律渊源地位，但在现有法律制度体系中，习惯入法在立法中也有体现。如《中华人民共和国宪法》第4条规定：“各民族都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”此项规定确立了民族习惯的宪法地位。在其他法律中，主要在民商事法律中也有一些关于习惯的规定，如在我国《合同法》里，有很多关于“交易习惯”的条文(11)，体现了交易习惯在合同法中的重要性。《中华人民共和国物权法》第85条也规定“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯”，明确了习惯在法律空缺的情况下可以被适用。在我国的一些法律中，有关于“社会公德”内容的规定，如《民法通则》第7条规定了“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。这里所提到的“社会公德”一词可视为民间习惯内容的体现，可视作一种善良的习惯风俗。 综上，在我国法律体系的构建过程中，尤其在民商事法律领域，要制定出根植民情、立足民族文化的民商事法典，对民商事习惯进行调查、梳理和统计是非常必要的。为此，可以借鉴日本的国立国会图书馆及所属调查和立法考查局的经验，成立专门的立法调查机构，对民间和民族习惯进行深入细致的调查，并对习惯调查结果进行整理、统计和提炼，为人大立法提供参考意见。 (三)构建民商事法律关系中的习惯规则确认程序 关于习惯法律地位的具体规定及其应用主要体现在民商法等私法领域。在具体的司法实践中，习惯具有弥补法律体系局限性的功能。但习惯作为法律的补充并不意味着具有随意性。有学者指出，在国家存在法律明文规定的情况下，就适用国家法律来规范人们的行为或者进行审判，在法律缺失或者不明确的情况下，我们就要用司法解释，这里的司法解释是由最高法院和最高检察院发布的司法解释。在法律和司法解释都不存在的情况下也可以适用国家政策。无国家政策的情况下也可以依据习惯[27]。习惯作为法律渊源在司法实践中的适用，要通过程序法上的设置，建立和完善习惯法的确认程序。 1.要明确习惯认定的要件。在中国民国初期，就曾通过民事审判判例确立习惯法的成立要件。1913年年初，大理院颁发第一个民事审判判例——民国二年上字第三号判例。该判例最初发表在《大理院判决录》中：“凡习惯法成立之要件有四：(1)要有内部要素，即人人有法之确信心。(2)要有外部要素，即于一定期间内就同一事项反复为同一之行为。(3)要系法令所未规定之事项。(4)要无悖于公共秩序、利益。”[26]131此项判例以及之后一系列相关的判例，在民国时期对习惯在民商事司法实践中的运用有着积极的意义。当下我国完全可以继承民国时期的做法，在民商事领域形成民事习惯的认定要件。 2.设立民商事法律习惯确认程序。我国台湾地区现今的“法律体系”中，基本延续了民国时期程序认定的相关特性。台湾地区在“程序法”方面确认习惯的规定主要有：1919年上字第916号判例提到的“习惯法存在与否，除主张之当事人依法提出证据外，法院应依职权调查”[28]。而关于案件的双方当事人主张习惯的法律程序在1924年上字第1432号判决有着相关规定：“习惯法则之成立，以习惯事实为基础，故主张习惯法则，以为攻击防御方法者，自应依主张事实之通例，就此项多年惯行，为地方之人均认其有拘束其行为之效力之事实，负举证责任。如不能举出确切可信之凭证，以为证明，自不能认为有此习惯之存在。”[28]56-58我国台湾地区确认习惯法的做法，我国内地也可以借鉴。事实上，我国将习惯引入审判工作在有些地方人民法院已有探索，这些探索为中国将来构建民商事关系中的习惯确认程序和运用打下了坚实的理论和实践基础。 ①在德国，这种习惯法依据调查叫做kundschaft，这个词在现在的意思是客户，但它的原义是认识、知道、了解、信息、情况、陈述申报或者证人证词。到了十九世纪，它还有向侦察兵汇报(秘密的)和手工艺术行会会员证书的意思。 ②[Code civil]，515-1，515-2，515-3，515-3-1，515-4，515-5，515-5-1，515-5-2，515-5-3，515-6，515-7，506-1. ③日本国立国会图书馆收集资料的目的和基本方针是：国内的资料，作为日本的文化遗产和信息资源，广泛地收集；国外的资料，选择性地收集。在国内的资料方面，新出版的国内资料，除了出版者的赠予、遗赠或依法第二十四条至第二十五条之规定缴送的外，用于使用和保存所必需的复本，依靠购入及其他方法收集。未收入的国内资料，努力通过购入、赠与、调拨和缩微化及其他方法收集。在立法及相关资料的收集方面，除了国内资料、国外资料和电子出版物等按规定收集的资料之外，为帮助国会议员履行职务所需的资料或情报，不限于其形态、种类，力求尽可能迅速地收集、利用。日本国立国会图书馆收集资料的范围和种类，虽未明确把习惯列入其中，但从其收集资料内容“不限于其形态、种类，力求尽可能迅速地收集、利用”的广泛程度来看，再加上现有日本民商事法律中较多关于习惯法源地位的规定，与立法司法相关的民间习惯规则不应该被排除在立法调查的资料收集之外。但不管日本国立国会图书馆及所属调查和立法考查局的调查是否体现对习惯的重视，从我国借鉴的角度，为重视民间习惯规则的调查，可建立类似日本国立国会图书馆调查及立法考查局这样的机构。 ④该法在164次日本国会中被提案通过，于2006年6月21日公布(平成18年法律第78号)，并于2007年1月1日施行。前身为《法例》(明治31年法律第10号)，而后发展成为规定法的适用关系相关事项的基准性法律。 ⑤1907年商务印书馆出版的中译本的表述为：“当有不关于法令中所谓公之秩序之规定相异之惯习时，认法律行为当事者不有从之之意思，则从其惯习。”此译文把“习惯”翻译为“惯习”，且文字不够通俗。(《新译日本法规大全》(点校本)第一卷，北京：商务印书馆，2007：275.) ⑥1907年商务印书馆出版的日本民法中译本中均把“习惯”翻译为“惯习”。(《新译日本法规大全》(点校本)第一卷第二编“物权”部分，北京：商务印书馆，2007.) ⑦日本《商法》第1条规定：“凡关于商事，本法无规定者，适用商习惯法。无商习惯法者，适用民法。” ⑧下级裁判所根据《裁判所法》第2条第1项规定分为高等裁判所、地方裁判所、家庭裁判所以及简易裁判所。 ⑨日本《民事诉讼法》第318条。 ⑩《国际司法裁判所规程》，英称The Statute of the International Court of Justice，是关于国际司法裁判所的构成、管辖、手续等的国家条约。 (11)《合同法》第22条、第26条、第60条、第61条、第125条、第136条、第293条、第368条。标签：法律论文; 普通法论文; 法律制定论文; 法律规则论文; 立法原则论文; 判例法论文; 习惯法论文; 罗马法论文; 国会图书馆论文;