“一贯反对者”规则在中美有关军舰领海通过分歧中的作用初探
高健军*
摘 要： “一贯反对者”规则在中美有关军舰领海通过的分歧中具有重要的作用。中美两国争论的实质是美国军舰是否在中国领海内享有无害通过权。无论某项国际法规则是否赋予了外国军舰无害通过权，都只有首先确定该规则在中美之间具有可适用性，一方才可以依赖该规则。为此，本文首先梳理了中美有关军舰通过领海问题的法律关系，以明确其习惯法本质。即使假定习惯法中形成了军舰享有无害通过权的规则，根据“一贯反对者”规则，该习惯法规则也不能适用于中国领海，因为中国一直都公开地明确主张，外国军舰进入中国领海需获得批准。“一贯反对者”规则本身属于习惯国际法的组成部分，而中国的有关实践完全满足该规则的各项适用条件。
关键词： 外国军舰；无害通过权；《联合国海洋法公约》；习惯法；“一贯反对者”
一、引言
中美两国在军舰的领海无害通过问题上存在分歧。美国主张军舰在他国领海内享有“无害通过权”(“innocent passage right”，以下简称“IPR”)，而“无需事先通知或批准”。(1) Uniform Interpretation of Norms of International Law Governing Innocent Passage，para.2. 该文件是1989年9月23日美国和苏联一项联合声明的附件，in Law of the Sea Bulletin No. 14 (1989)，pp.12-13.中国认为“按照公认的国际法原则，只有外国非军用船舶才享有无害通过领海的权利”(2) 参见《沈韦良副团长在全体会议上的发言》(1980年8月25日)，《中国代表团出席联合国有关会议文件集(1980.7-12)》，北京：世界知识出版社1982年版，第278页。 ，并要求“外国军用船舶进入中华人民共和国领海，须经中华人民共和国政府批准”。(3) 1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》第6条。 需要明确的是，两国争论的实质并非军舰行使IPR的方式问题，而是军舰是否享有该权利这一更为根本性的问题。中国目前并不承认外国军舰在其领海内享有IPR。1992年《中华人民共和国领海及毗连区法》第6条区分了“外国非军用船舶”和“外国军用船舶”：在为前者规定了IPR的同时，要求后者须经批准方可进入我国领海。如果只是意图将“批准”设置为外国军舰在我国领海内行使IPR方式的话，则第6条应首先一般性规定“外国船舶”(而非目前的“外国非军用船舶”)的IPR，然后再进一步要求“外国军用船舶”须获批准。但这显然与现行的第6条规定不相符。该条的立法背景也支持上述解读。1991年国家海洋局局长在关于《中华人民共和国领海及毗连区法》草案的说明中指出，各国关于军舰通过领海的主张和实践“大体上有三种制度，一是无害通过制度，二是通知制度，三是批准制度。”(4) 《关于〈中华人民共和国领海及毗连区法(草案)〉的说明》(1991年10月25日)，第七届全国人大常委会第二十二次会议，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》1992年第1号，第11页。 将无害通过和批准相提并论的做法显示中国不认为军舰有领海IPR。(5) 我国实行的是批准制度。段洁龙主编：《中国国际法实践与案例》，北京：法律出版社2011年版，第111页。 而且一般国际法中也不存在受制于批准要求的无害通过。在1949年的“科孚海峡案”(英国诉阿尔巴尼亚)中，国际法院(以下简称“ICJ”)在指出各国军舰在和平时期有无害通过用于国际航行的海峡的权利时，就强调通过无需沿海国的事先批准；并认为虽然阿尔巴尼亚可以就通过发布规章，但是不能为其设置批准的要求。(6) Corfu Channel Case (United Kingdom v. Albania)，Merits，Judgment，ICJ Reports 1949，p.4，at pp.28-29.
在充分肯定成绩的同时也要看到，目前，党务公开工作在党员领导干部的思想认识、党务公开的内容和范围、制度体制建设等方面尚存在一些问题与不足，具体表现在以下几个方面。
外国军舰的领海IPR问题是国际海洋法中最为著名的争论之一。1958年《领海及毗连区公约》第14条第1款规定：“无论是否沿海国之各国船舶依本条款之规定享有无害通过领海之权。”(7) 《领海及毗连区公约》于1958年4月29日缔结，1964年9月10日生效。 1982年《联合国海洋法公约》第17条基本延续了上述规定：“在本公约的限制下，所有国家，不论为沿海国或内陆国，其船舶均享有无害通过领海的权利。”关于这些条约中是否规定了军舰的IPR，一直存在不同看法。一些学者对这些含混不清的规定的意见是，它们没有对军舰的IPR问题做出规定。(8) D. P. O’Connell (I. A. Shearer ed.)，The International Law of the Sea ，Vol.I，Clarendon Press，1982，pp.290-291. Robert Jennings & Arthur Watts (eds)，Oppenheim ’s International Law ，Vol. I，9th edition，Longman，1992，p.619. [英]伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，北京：法律出版社2003年版，第211页。还有观点认为《联合国海洋法公约》没有解决军舰无害通过的争议。See R. R. Churchill & A.V. Lowe，The Law of the Sea ，3rd edition，Manchester University Press，1999，pp.89-90.但也有学者认为从这些公约的其他规定中可以得出军舰享有IPR的结论。(9) Louis B. Sohn，et al.，Law of the Sea in a Nutshell ，2nd edition，Thomson Reuters，2010，p.222；Yoshifumi Tanaka，The International Law of the Sea ，Cambridge University Press，2012，p.90. 李红云：《也谈外国军舰在领海的无害通过权》，《中外法学》1998年第4期，第90—91页。值得注意的是，近来国际海洋法法庭(以下简称“ITLOS”)在“扣留三艘乌克兰海军船只案”(乌克兰诉俄罗斯)的临时措施命令的附带意见中表示，《联合国海洋法公约》项下的“无害通过或过境通行，适用于所有船舶”。(10) Detention of three Ukrainian Naval Vessels (Ukraine v. Russian Federation)，Provisional Measures，ITLOS，Order of 25 May 2019，para.68. Also see Ibid.，Separate Opinion of Judge Jesus，para.19. 由此法庭无疑认为军舰享有IPR，但是法庭没有为如此重要的意见给出任何理由。就国家实践而言，这两个公约的一些缔约国专门就规制外国军舰通过其领海的问题发表声明，而另一些缔约国则对这些声明表示反对。(11) 关于《领海及毗连区公约》的声明和保留，见https：//treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXI-1&chapter=21&clang=_en；关于《联合国海洋法公约》的声明，见https：//treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&clang=_en。 本文无意就军舰的领海IPR问题做一般性讨论——这样的讨论国内外已经太多，而是聚焦中美之间关于该问题的分歧。由于近来两国之间有关该问题的分歧是由美国军舰进入中国领海所引发的，因此本文将探究美国军舰是否在中国领海内享有IPR的问题。
为了避免最终陷入各说各话的境地，本文拟从法律适用的角度对这一问题进行分析。2019年ITLOS在“诺斯塔号案”(巴拿马诉意大利)中曾区分了相关法律规则“是否适用以及是否被违反”的问题。(12) M/V “Norstar” (Panama v. Italy)，ITLOS，Judgment of 10 April 2019，para.188. 如果一项规则根本不适用于某个争端，当然就不存在着被违反的问题了。按照同样的逻辑，无论某项国际法规则是否赋予了外国军舰IPR，都只有首先确定该规则在中美之间具有可适用性，一方才可以依赖该规则。而至于该规则的具体解释，则是另外的问题。由此，本文讨论的重点是规则的法律渊源而非其内容的解释。本文试图提出，鉴于中国一直都公开地明确主张外国军舰进入中国领海需获得批准，根据“一贯反对者”规则，即使习惯法中形成了有利于军舰享有IPR的规则，该习惯法规则也不能适用于中国领海。为此，本文的讨论分为三个逐层推进的部分。首先，梳理中美之间有关军舰通过领海问题的法律关系，明确其习惯法本质，从而说明在该问题上有适用“一贯反对者”规则的空间。其次，讨论该规则的法律地位，以确定它在中美之间的可适用性。再次，在假定存在有利于军舰IPR的习惯规则的基础上，分析“一贯反对者”规则的适用条件以及中国的实践，以证明中国满足了一贯反对者的条件。
二、中美有关军舰通过领海问题的法律关系
条约和习惯是国际法的两大主要渊源。就条约而言，中美之间在该问题上并不存在条约关系。美国是《领海及毗连区公约》的缔约国，(13) 美国于1958年9月15日签署，1961年4月12日批准《领海及毗连区公约》。 而中国不是；相反，中国是《联合国海洋法公约》的缔约国，而美国尚不是。就条约与第三方关系而言，第三方援引条约中所载权利基本有两种途径：一是“条约当事国有意”为第三国规定此项权利；二是条约规则成为习惯规则。(14) 《维也纳条约法公约》第36、38条。该公约1969年5月23日开放签字，1980年1月27日生效，目前有116个缔约国。中国于1997年9月3日加入该公约；美国于1970年4月24日签署，但尚未批准。https：//treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXIII-1&chapter=23&Temp=mtdsg3&clang=_en#EndDec。 就第一种途径而言，虽然包括第17条在内的许多《联合国海洋法公约》条款中都含有“所有国家”或“每个国家”的表述，但就此并不能够确定它们属于条约为第三方规定权利的情况。这些表述在不同条款中可能具有不同的含义，其中一些并无给予非缔约国权利的意图。(15) Luke T. Lee，“The Law of the Sea Convention and Third States”，77 American Journal of International Law (1983)，pp.546-549.在此文中，该学者认为《公约》中“所有国家”或“每个国家”的表述可能有四种含义：(1)包括所有国家；(2)是缔约国的同义词；(3)表达习惯法规则；(4)意图产生习惯法规则。例如，就《联合国海洋法公约》第17条而言，有观点认为其中的“所有国家”一词意味着该条规定的是一般国际法规则。(16) Satya N. Nandan & Shabtai Rosenne (Vol. eds.)，United Nations Convention on the Law of the Sea 1982：A Commentary ，Vol. II ，Martinus Nijhoff Publishers，1993，p.156.但更重要的是，《联合国海洋法公约》是各国在第三次海洋法会议上达成的“一揽子协议”(package deal)，即“《公约》代表了一套复杂和不可分割的、对海洋法的所有重大问题的彼此密切相关的折中解决方案。”(17) The 191st Plenary meeting，9 December 1982，A/CONF.62/SR.191，in Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea ，Vol. XVII，p.106，para.79.为此《联合国海洋法公约》原则上禁止保留。(18) 《联合国海洋法公约》第309条。 苏联代表曾形象地说：“《公约》不是某人可以专挑他喜爱的对象的水果篮。”(19) The 191st Plenary meeting，9 December 1982，A/CONF.62/SR.191，in Official Records of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea ，Vol. XVII，p.107，para.90.既然“一揽子协议”的性质排除了缔约国选择性适用《联合国海洋法公约》的可能性，它同样应排除了非缔约国援引《联合国海洋法公约》所载权利的可能性；否则就意味着《联合国海洋法公约》为非缔约国设置了比缔约国更为优惠的条件，而这样的结论显然是不合理的。这一点早在第三次海洋法会议期间就已经被提出来了。1982年秘鲁在代表77国集团发言时指出：“‘一揽子协议’方法排除了任何对《公约》的选择性适用。……没有国家或国家集团可以合法地根据《公约》的个别规定主张第三国的权利或援引其义务，除非该国家或国家集团本身是《联合国海洋法公约》的缔约国。决定成为《公约》缔约国的各国将同样没有义务对于非缔约国的国家适用《公约》规定。”(20) The 183rd Plenary meeting，22 September 1982，A/CONF.62/SR.183，in Official Records of the 3Third United Nations Conference on the Law of the Sea ，Vol. XVII，p.3，para.7.虽然《联合国海洋法公约》被誉为“海洋宪章，”但是《联合国海洋法公约》缔约国并不“对那些刻意决定不同意受《公约》拘束的国家承担义务。”(21) Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia)，Judgment，ICJ Reports 2012，p.624，Declaration of Judge ad hoc Mensah，para.8. 就本文所讨论的主题而言，除非习惯法上同样承认了军舰的领海IPR，否则即使《联合国海洋法公约》对此做出规定，也属于缔约国彼此间所承担的条约义务，由此《联合国海洋法公约》缔约国并无义务允许非缔约国的军舰通过其领海。这里需要指出的是，ICJ早就承认同一问题上的条约规则和习惯规则存在不一致的可能性。(22) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America)，Merits，Judgment，ICJ Reports 1986，p.14，para.175.
第三方援引条约权利的第二种途径是通过国际习惯。一般认为美国主张军舰IPR依据的是《联合国海洋法公约》的相关规定反映了习惯规则。(23) 例如，1989年美苏在《调整无害通过的国际法规范的统一解释》中认为：规范船舶领海无害通过的相关国际法规则表述在1982年《公约》中。Uniform Interpretation of Norms of International Law Governing Innocent Passage，para.1. 1988年美国总统关于领海的公告中说，按照国际法——如反映在1982年《公约》可适用的规定中，所有国家的船舶在美国领海内享有IPR。Territorial Sea of the United States of America，by the President of the United States of America，A Proclamation of 27 December 1988，in Law of the Sea Bulletin No. 12 (1988)，p.18. 还参见美国海军部：《美国海上行动法指挥官手册(2007年版)》，宋云霞等译，海洋出版社2012年版，第6页。首先，无论此种主张是否成立，都没有在它“和条约缔约国之间建立任何条约关系”：它们之间适用的“是习惯，而非条约。”(24) ILC，Draft Articles on the Law of Treaties with commentaries，in Yearbook of the International Law Commission (1966)，Vol. II，p.231.其次，国际习惯涉及证明问题。1969年ICJ在“北海大陆架案”中经过详细考证后否定了《大陆架公约》规定的划界规则具有习惯法地位的主张。(25) North Sea Continental Shelf (FRG/Den.；FRG/Neth.)，ICJ Reports 1969，p.3，paras.69，81. 就《联合国海洋法公约》而言，那种认为目前《联合国海洋法公约》的所有规定都已经具有习惯法地位的观点肯定是不正确的，否则联大亦大可不必持续号召各国加入《联合国海洋法公约》了。(26) James Harrison， Making the Law of the Sea ：A Study in the Development of International Law ，Cambridge University Press，2011，p.59.司法实践中，2012年ICJ在“尼加拉瓜诉哥伦比亚案”中拒绝就《联合国海洋法公约》第76条第1款以外的其他各款是否具有习惯法地位发表意见。(27) Territorial and Maritime Dispute (Nicaragua v. Colombia)，Judgment，ICJ Reports 2012，p.624，para.118. 不仅《联合国海洋法公约》在通过时是条约规则和习惯规则并存的“混合”性质，(28) Donald R Rothwell & Tim Stephens，The International Law of the Sea ，Hart Publishing，2010，p.23.而且《联合国海洋法公约》的一些规定根本就不具备发展成为习惯法的条件。(29) Robin R Churchill，“The 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea”，in Donald R Rothwell，et al. (eds)，The Oxford Handbook of the Law of the Sea ，Oxford University Press，2015，pp.37-38.《联合国海洋法公约》中具有习惯法地位的规定大致包括三类：(1)对第三次海洋法会议前已经存在的习惯规则的编纂；(2)在会议谈判进程中获得习惯法地位的《联合国海洋法公约》新规定；(3)《联合国海洋法公约》缔结后发展成为习惯法的规定。(30) Hugo Caminos & Michael R. Molitor，“Progressive Development of International Law and the Package Deal”，79 American Journal of International Law (1985)，pp.887-889. 然而，这两位作者基于《公约》的“一揽子协议”的性质认为，在《公约》被正式采纳时尚未获得习惯法地位的那些规定或许不可能再获得此种地位了。Ibid.，p.288. 但哈里斯认为该主张并不令人信服。See James Harrison，Making the Law of the Sea ：A Study in the Development of International Law ，Cambridge：Cambridge University Press，2011，p.52.至于《联合国海洋法公约》的某项规定是否具有习惯法地位，“不能任意而定”，(31) 王铁崖：《新海洋法公约与海洋法的发展》，邓正来编：《王铁崖文选》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第95页。 而应取决于它是否具备了国际习惯的构成要素。(32) 国际法委员会：《习惯国际法的识别》结论2规定：“要确定一项习惯国际法规则的存在及内容，必须查明是否存在一项被接受为法律(法律确信)的一般惯例。”See A/RES/73/203. 证明《联合国海洋法公约》规定具有习惯法地位的责任，属于试图援引《联合国海洋法公约》的规定并主张相关规定已是习惯规则的一方。(33) Hugo Caminos；Michael R. Molitor，“Progressive Development of International Law and the Package Deal”，79 American Journal of International Law (1985)，p.881.考虑到可能存在那种“把公约中对己有利的部分看作国际习惯法，而把对己不利的部分看作完全没有拘束力的规定”的做法，(34) 王铁崖：《新海洋法公约与海洋法的发展》，邓正来编：《王铁崖文选》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第95—96页。 非缔约国表示承认有关条约规则的习惯法地位并不足以履行该责任。ICJ在1986年的“尼加拉瓜诉美国案”中指出，当事双方“宣称它们承认某些规则的事实，本身不足以使法院认为这些规则是习惯国际法的组成部分并可以适用于这些国家”，因为“法院不能放弃通例所发挥的根本性作用。虽然当两个国家同意将某一规则纳入条约时，它们的协议足以使得该规则成为对它们有拘束力的法律规则；但是在习惯国际法领域，各方就它们所认为的规则的内容看法相同并不足够。法院必须查明各国法律确信中存在的规则是由实践确认的。”(35) Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America)，Merits，Judgment，ICJ Reports 1986，p.14，para.184. 由此，那种认为美国虽然不是《联合国海洋法公约》缔约国，但由于它接受《联合国海洋法公约》的相关规定为习惯法，因此美国就可以享有相关权利的主张(36) Kamrul Hossain，“The UNCLOS and the US-China Hegemonic Competition over the South China Sea”，6 Journal of East Asia &International Law (2013)，p.132.是有问题的。
就有关外国军舰在沿海国领海的IPR国家实践而言，如上所述，它们明显是不一致的。有学者试图区分沿海国要求外国军舰事先通知和要求批准的做法，认为前者与外国军舰的IPR相符，理由是提前通知可以被视为属于《联合国海洋法公约》第21条中允许沿海国就航行安全及海上交通管理制定法律和规章的范围。(37) Yoshifumi Tanaka，“Navigational Rights and Freedoms”，in Donald R Rothwell，et al. (eds)，The Oxford Handbook of the Law of the Sea ，Oxford University Press，2015，p.547.这一做法实际上是认为存在着一种受制于提前通知的有限IPR。但这是不成立的。在第三次海洋法会议上，要求军舰事先通知或获得批准在主张限制军舰IPR的国家针对第21条的提案中是一起出现的。(38) Satya N. Nandan & Shabtai Rosenne (Vol. eds.)，United Nations Convention on the Law of the Sea 1982：A Commentary ，Vol. II，Martinus Nijhoff Publishers，1993，pp.195-199.而且，如果认为事先通知的要求适用于军舰IPR的话，那么该要求是否可以适用于非军用船舶的IPR呢？以及是否可以适用于过境通行和群岛海道通过呢？这两种航行制度中同样允许海峡沿岸国和群岛国制定有关航行安全及海上交通管理的法律和规章。(39) 《联合国海洋法公约》第42、54条。 答案显然是否定的。鉴于存在不同的国家实践，难以“确有根据”(40) 《联合国海洋法公约》附件七第9条规定，仲裁法庭在作出裁决前必须“查明所提要求在事实上和法律上均确有根据”。 地说已经形成了允许军舰享有IPR的习惯法规则。(41) 还参见王传剑、李军：《中美南海航行自由争议的焦点法律问题及其应对》，《东南亚研究》2018年第5期，第142页。《奥本海国际法》认为关于该问题的“习惯法本身是不清楚和有争议的”，see Robert Jennings & Arthur Watts (eds)，Oppenheim ’s International Law ，9th edition，Longman，1992，Vol. I，p.619；邹克渊教授认为目前不存在关于外国军舰IPR的习惯法规则，但是军舰根据《联合国海洋法公约》享有此权利，而且《联合国海洋法公约》的规定可能成为“正在出现的习惯法规则”，see Zou Keyuan， China ’s Marine Legal System and the Law of the Sea ，Martinus Nijhoff Publishers，2005，pp.80，86。
2018年上半年，在房价整体企稳的背景下，租房市场价格有了比较明显的上涨，特别是一线城市，超过60%的租房家庭感受到租金上涨的压力，甚至有8%的家庭，租金涨幅超40%。紧随其后的是新一线城市，约半数租房家庭感受到了房租上涨的压力。
美国政府和美国国内法院亦明确承认PO概念。(55) Patrick Dumberry，“Incoherent and Ineffective：The Concept of Persistent Objector Revisited”，59 International and Comparative Law Quarterly (2010)，pp.779-780，783，787-790. 国际法委员会：《习惯国际法的识别》结论草案案文及其评注，第157页，注释779。在海洋法领域，美国等发达国家过去反对沿海国扩大管辖权的努力被国际法学者休·瑟尔维(Thirlway)作为PO的一个例子，虽然这些国家最终放弃了反对。(56) Hugh Thirlway，The Sources of International Law ，Oxford University Press，2014，p.87.值得注意的是，此种PO与挪威在“渔业案”中的情况存在重要差别：挪威反对的是将一条新规则适用于挪威自己的海岸，而美国等反对的是其他国家将新规则适用于它们自己的海岸。(57) Ibid.，p.88，note 119. 所以与其说美国等当时试图阻止的是新规则产生后对自己的适用，毋宁说是新规则的产生本身。(58) 关于两者的区别，参见国际法委员会：《习惯国际法的识别》结论草案案文及其评注，第156页(3)。 由此，一旦新规则产生，这些反对者自然将改弦更张。就本文所讨论的中国的情况而言，它显然类似于当年“渔业案”中的挪威。
ILC的“结论”第15(2)中指出：“反对立场必须明确表示，向其他国家公开，并始终坚持。”其中包含了反对的明确性、公开性和一贯性要求。而ILA也认为“反对必须是明确表达出来，……而且必须在情况需要时反复重申(否则就不是‘一贯’了)。”(66) Ibid.，p.28，para.15 (d). 关于反对的明确性，虽然一国不会由于沉默而受条约的拘束，但它却可能由于沉默而最终受到习惯的拘束，由此PO需要采取积极行动，(67) Joel P. Trachtman，“Persistent Objectors，Cooperation，and the Utility of Customary International Law”，21 Duke Journal of Comparative &International Law (2010)，pp.230，232.将其不接受某一规则的“意图”“毫不含糊”地表示出来。(68) 国际法委员会：《习惯国际法的识别》结论草案案文及其评注，第157页(7)。 另一方面，与反对的意图相比，表达意图的“方式不是决定性的。”(69) Patrick Dumberry，“Incoherent and Ineffective：The Concept of Persistent Objector Revisited”，59 International and Comparative Law Quarterly (2010)，p.781.国际法“不要求以特定形式提出反对立场。”(70) 国际法委员会：《习惯国际法的识别》结论草案案文及其评注，第157页(7)。 国家可以在各种情况下表达对某一规则的反对，例如：条约谈判、法庭辩论、国际会议上的发言和投票、外交照会、国内立法、签署和批准条约时的声明和保留等。(71) Patrick Dumberry，“Incoherent and Ineffective：The Concept of Persistent Objector Revisited”，59 International and Comparative Law Quarterly (2010)，p.781.特别是，口头抗议即可，而不必采取实际行动。(72) International Law Association (ILA)，Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law，Final Report of the Committee (2000)，p.28，para.15 (d). 反对的公开性要求PO必须将其反对立场“向国际社会传达，不能仅在内部发出声音，”由此反对国应“确保该反对立场确实为其他国家所知。”(73) 国际法委员会：《习惯国际法的识别》结论草案案文及其评注，第157页(8)。 反对的一贯性要求PO在所涉习惯规则形成之前和之后均需坚持其反对立场，而这一条件有两方面要求：“首先，当情况要求重申反对立场时(也就是说，在沉默或不作为可合理得出该国已放弃其反对立场的结论的情况下)则应重申。……第二，再次重复的反对立场必须总体一致，即无重大矛盾。”(74) 同上，第157页(9)。
2.反对的方式
别呦呦还带我去看庄稼。我说，庄稼有什么看的？她说，你就能叫上它们名字，别的你就不知道了。她叫我看庄稼的颜色，高低远近，叶子向阳的，背阴的，颜色都不一样。
三、国际法中的一贯反对者规则
1951年ICJ在“渔业案”(英国诉挪威)中驳回了英国关于海湾封口线的长度不应超过10海里的主张。除了认为“10海里规则尚未获得国际法一般规则的地位”外，法院还进一步指出：“无论如何，10海里规则似乎不适用于挪威，因为它一直都反对任何将该规则适用于挪威海岸的企图。”(46) Fisheries Case (United Kingdom v. Norway)，Judgment of 18 December 1951，ICJ Reports 1951，p.116，at p.131. 该表述被认为体现了“一贯反对者”(“persistent objector”，以下简称“PO”)的思想。(47) Hugh Thirlway，The Sources of International Law ，Oxford University Press，2014，p.86.PO“规则”或“原则”是指：“一国若对一条开始形成的习惯国际法规则持续表示反对并且在该规则具体化以后保持反对，则该规则不可施用于该国。”(48) 国际法委员会：《习惯国际法的识别》结论草案案文及其评注，2018年《国际法委员会报告》，第七十三届联大正式记录补编第10号(A/73/10)，第156页(1)。另参见国际法协会的定义：“如果在一个惯例正在发展成为一般法律规则的时候，一国一贯和公开地反对该规则，它将不受该规则的拘束。”International Law Association (ILA)，Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law，Final Report of the Committee (2000)，p.27，para.15. 这一原则是对习惯规则所具有的普遍拘束力的例外，从而使PO获得一种类似于条约非缔约国的地位。(49) Joel P. Trachtman，“Persistent Objectors，Cooperation，and the Utility of Customary International Law”，21 Duke Journal of Comparative &International Law (2010)，p.230.关于该规则的价值，国际法学者詹姆斯·克劳福德(Crawford)指出，PO规则“强化了习惯产生中的国家同意原则，”而且鉴于国际关系中的“多数主义倾向”(majoritarian tendency)，该规则可能越来越重要。(50) James Crawford，Brownlie ’s Principles of Public International Law ，8th edition，Oxford University Press，2012，p.28. Holning Lau也认为，除了保护国家同意在国际法中地位，PO理论还可以提供可预见性，从而使得国家免于承担不可预见的责任。See Holning Lau，Rethinking the Persistent Objector Doctrine in International Human Rights Law，6 Chicago Journal of International Law (2005)，p.499.虽然质疑该规则的学者有时将其称为“学说”(doctrine)。(51) 王铁崖先生认为“这样的说法是走了极端”，王铁崖：《国际法引论》，北京：北京大学出版社1998年版，第79页。Patrick Dumberry，“Incoherent and Ineffective：The Concept of Persistent Objector Revisited”，59 International and Comparative Law Quarterly (2010)，p.802，其中提及“一贯反对者理论的重要不足。”然而国际法协会(International Law Association，以下简称“ILA”)在其2000年“适用于一般习惯国际法形成的原则声明”中承认PO规则，理由是“大多数学者接受它为现行国际法的一部分”；并认为该规则是“一个有用的妥协”，可以保护一国“免受多数国家违背其意志而强加新法于其身”。(52) International Law Association (ILA)，Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law，Final Report of the Committee (2000)，pp.27-28，para.15 (c). 国际法委员会(International Law Commission，以下简称“ILC”)在其2018年8月通过的《习惯国际法的识别》结论草案(以下简称“结论”)中同样接受了PO规则，指出：“虽然存在不同观点，但一贯反对者规则受到国家和著述者以及从事国际法工作的科学机构的广泛认可。”(53) 国际法委员会：《习惯国际法的识别》结论草案案文及其评注，第157页(4)。 同年12月联大通过决议，提请各国以及所有识别习惯国际法规则者注意ILC的结论及其评注，并将结论案文作为决议的附件。(54) 联合国大会2018年12月20日大会决议：《习惯国际法的识别》，A /RES/73/203。 由此可以说，PO规则本身是习惯国际法的组成部分。
常设国际法院1927年在“荷花号案”(法国诉土耳其)中强调，虽然国际法调整独立国家之间的关系，但是对国家独立的限制不能是“推定的”(presumed)。(42) The S.S. “Lotus”，Judgment of 7 September 1927，P.C.I.J.，Series A，No. 10，p.18. 1933年“国家航运公司(巴拿马)诉美国案”委员会在相同意义上强调，沿海国的领海主权规则已经清楚地确立，而“对于该主权完整性的例外都应当有清楚的依据来支持。”(43) General Claims Commission，Compa
ia de Navegación Nacional (Panama) v. U.S.，Decision of 29 June 1933，RIAA ，Vol. XI，p.384.在1931年“波兰军舰进入但泽港口或在其中停泊案”中，常设国际法院在其咨询意见中指出：“波兰为其军舰在但泽港中主张特殊权利和特权的事实要求为该主张找到某些法律依据。但泽港不是波兰领土，因此波兰所要求的权利的行使将损害该自由市的权利。由此这些权利必须基于一个清楚的依据方可确立。”而法院最终得出了否定的答案。(44) Access to，or Anchorage in，the Port of Danzig，of Polish War Vessels，Advisory Opinion of 11 December 1931，P.C.I.J.，Series A/B，No. 43，pp.142，148. 就外国船舶的领海IPR而言，它显然是对沿海国的领海主权的一种限制。至于军舰是否享有此种权利，则属于这一限制的范围问题。按照上述判例，需要由军舰的船旗国证明存在一个支持其军舰在他国领海内享有IPR的“清楚的依据”，而不是由沿海国承担证明其领海主权不受军舰IPR限制或其有权要求事先通知或批准的依据。如果军舰的船旗国不能完成其证明责任，那么就不应推定沿海国的领海主权受到该国军舰IPR的限制，而应得出一个对沿海国的主权更为有利的结论。这种做法也符合条约解释中所谓的“遇有疑义，从轻解释”(in dubio mitus )规则，即如果条款的规定含混不清，则应采用使义务的承担方负担较轻义务，或者对一方的属地或属人权威妨碍较少的意义。(45) [英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版(第一卷第二分册)，王铁崖等译，北京：中国大百科全书出版社1998年版，第666页。
四、“一贯反对者”的条件与中国的实践
(一)“一贯反对者”的条件
确立并维持PO地位有如“逆水行舟”，(59) International Law Association (ILA)，Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law，Final Report of the Committee (2000)，p.28，para.15 (c). 需要满足一些“严格要求”。(60) 国际法委员会：《习惯国际法的识别》结论草案案文及其评注，第157页(7)。 根据ILC在2018年通过的“结论”，PO的条件涉及反对的时间、反对的方式和反对的效力等几方面内容。
7次多项式速度分配方式中最大速度出现在时间τ=0.5处，即这种速度分配方式的加减速时间比为5∶5。实际操作中，由于杆件弹性以及关节间隙的原因，机器末端依照指令沿拾放轨迹到达落点停止运动之后，机器人杆件及动平台的能量未能全部耗尽，会出现残余振动现象。从降低能量消耗，减少残余振动的角度来看，可在轨迹时间不变的情况下，增加后半段减速时间所占比例，以减小机器人在轨迹落点的残余振动，因此提出加减速时间比为4:6的运动规划方式，将7次运动规划8个条件中的起点跃度约束s‴(0)=0，改为s″(0.4)=0，最后得到最高次项为6次多项式的运动规划方式：
ILC的“结论”第15(1)中指出：“如果一国在一项习惯国际法规则的形成过程中对其表示反对，只要该国坚持其反对立场，则该规则不可施用于该国。”该条规定的反对时间包括两方面要求：(1)必须在相关习惯规则的“形成过程中”提出反对；以及(2)必须在相关习惯规则形成后“坚持其反对立场。”两者缺一不可：前一个要求事关PO地位的获得，而后一个事关该地位的保持。反对必须在所涉习惯规则正在形成的过程中提出这一要求排除了所谓的“嗣后反对者” (subsequent objector)规则；相反，一国在习惯规则形成后才加以反对并不能使其免于该规则的拘束。(61) 国际法委员会：《习惯国际法的识别》结论草案案文及其评注，第157页(5)。Also See International Law Association (ILA)，Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law，Final Report of the Committee (2000)，p.27，para.15 (b). 嗣后反对者其实是在试图改变一项习惯规则。(62) Olufemi Elias，“Some Remarks on the Persistent Objector Rule in Customary International Law”，6 The Denning Law Journal (1991)，p.38.显然，该要求的适用往往需要判断所涉习惯规则的形成时间，而“反对同违反的界限不常易于区分”。(63) 国际法委员会：《习惯国际法的识别》结论草案案文及其评注，第157页(5)。 至于PO地位的保持，PO一旦放弃反对立场，就将受到其之前反对的习惯规则的约束，而“反对立场可随时明确或以其他方式加以放弃”。(64) 同上，第157页(6)。 ILA曾举例说，A国主张有权禁止外国军舰通过其领海，而B国未经A国允许派遣军舰通过后者领海，此时倘若A国未对此提出抗议，则意味着其默示承认军舰享有IPR。(65) International Law Association (ILA)，Statement of Principles Applicable to the Formation of General Customary International Law，Final Report of the Committee (2000)，p.10，para.1(c). 反对立场一旦放弃，则PO地位不可复得。
此反应中，若其中一个R为H时产物为醛。若脱羧体系中存在二元羧酸，反应较为复杂，且更易形成稳定的5元环6元环（与脱水反应相同），并且遵循Blanc规律。此外在特殊酶或催化体系中脂肪酸可特殊的脱羧发生，比如克里斯法、Kochi法，Hunsdiecker法，Kolbe电解法，珀脱光敏法等，感兴趣的可查阅相关文献，各反应方程式如下：
1.反对的时间
1.2.3 统计学分析 采用SPSS 17.0进行数据录入和统计学分析，调查对象一般情况采用百分比进行描述性分析，计量资料采用描述性分析和方差分析，统计数据以均数±标准差表示，以P＜0.05为差异有显著性。
综上，由于目前习惯法并不能为外国军舰在沿海国领海的IPR提供一个清楚的依据，因此除非获得中国政府的批准，美国军舰无权进入中国领海。在此情况下，“一贯反对者”规则亦无用武之地。然而，为了使结论更加稳固，本文将法律不确定的好处留给船旗国而非沿海国。由此以下的讨论将在假定存在支持外国军舰IPR的基础上展开。
3.反对的效力
PO的地位可以使一国免于适用所涉习惯规则，但是如果最初反对的习惯规则以后获得了强行法的地位，则一般认为PO不能免除强行法的适用。(75) 有学者由此提出一贯反对者概念与强行法例外之间的不协调。See Patrick Dumberry，“Incoherent and Ineffective：The Concept of Persistent Objector Revisited”，59 International and Comparative Law Quarterly (2010)，pp.798-799.ILC在其“结论”第15(3)中仅仅表示它关于PO问题的结论“不影响任何关于一般国际法强制性规范(强行法)的问题。”但ILC关于强行法问题的特别报告员在其2018年拟议的结论草案第15(3)中明确提出：由于强行法“约束所有国际法主体，一贯反对者规则不适用”。(76) 国际法委员会：《特别报告员迪雷·特拉关于一般国际法强制性规范(强行法)的第三次报告》，2018年2月12日，A /CN.4/714，第60页。 这一对PO规则的限制是基于强行法在国际法体系中所具有的更高等级。然而，除非某一普遍义务(obligationerga omnes )来自强行法，所涉习惯规则产生普遍义务这一情况本身并不能排除PO规则的适用。ILC曾在多个文件中强调强行法和普遍义务这两个概念的区别，从中至少可以看出两点不同。第一，两者强调的重点不同：强行法在于强调“一定数量的基本义务的范围和优先性”，而普遍义务在于强调“所有国家都有权就违反对整个国际社会的义务行为援引责任。”(77) 《国家对国际不法行为的责任条款草案》的评注，《2001年国际法委员会年鉴》第二卷(第二部分)，第128页。 第二，两者的范围不同：“所有强制法规范都构成了普遍义务。但是这一等式反过来则不成立。履行某项义务涉及所有国家，从这一事实出发未必就能下结论说，这些规范都是强制性的。”(78) 国际法委员会：《“国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难”研究组的报告》，2006年4月13日，A /CN.4/L.682，第404段。
(二)中国的实践
即使假定存在支持军舰IPR的习惯法规则，中国的实践也完全满足上述PO的各项条件。第一，就反对时间的要求而言，由于围绕该问题长期存在争议同时缺乏可资佐证的国际判例，(79) 1933年“国家航运公司(巴拿马)诉美国案”委员会承认沿海国的领海主权“受到被称为无害通过权的限制，而该限制禁止主权者实际禁止外国商船无害通过其领水，”但没有提及军舰。See General Claims Commission，Compaia de Navegación Nacional (Panama) v. U.S.，Decision of 29 June 1933，RIAA Vol. XI，p.384. ICJ在1949年的“科孚海峡案”中裁定军舰有权无害通过“位于公海两个部分之间的用于国际航行的海峡”，但没有讨论军舰在一般领海内的通过问题。See Corfu Channel Case (United Kingdom v. Albania)，Judgment on Merits，9 April 1949，ICJ Reports 1949，p.4，at para.28.在1986年的“尼加拉瓜诉美国案”中，ICJ说外国船只在领海内享有无害通过的习惯权利，但同样没有说明军舰的问题。See Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America)，Merits，Judgment，ICJ Reports 1986，p.14，para.214.确定该假定规则形成的具体时间并非易事。然而，当中国1958年9月在《关于领海的声明》中宣告外国军用船舶“未经中华人民共和国政府的许可，不得进入中国的领海”时，虽然《领海及毗连区公约》已在稍早前通过，但是基于以下两个理由，关于军舰IPR的习惯规则应尚在“形成过程中”。首先是各国实践的分歧。如前所述，一些《领海及毗连区公约》的缔约国曾就限制军舰的IPR发表声明。有必要指出的是，虽然美国现今主张军舰在领海内享有IPR，但历史上却曾是这一权利的“主要反对者”。(80) D. P. O’Connell (I. A. Shearer ed.)，The International Law of the Sea ，Vol. I，Clarendon Press，1982，p.292.美国代表在1910年的“北大西洋沿岸渔业仲裁案”(英国/美国)中直截了当地表示：军舰未经沿海国同意不得进入领海，“因为它们具有威胁性”；商船可以通过，因为它们不构成威胁。(81) R. R. Churchill & A.V. Lowe，The Law of the Sea ，3rd edition，Manchester University Press，1999，p.88.美国在1930年海牙国际法编纂会议上同样否认军舰的IPR，认为允许外国军舰通过领海完全是一个“礼让”的问题，理由是无害通过的存在主要是为了便利商业。(82) D. P. O’Connell (I. A. Shearer ed.)，The International Law of the Sea ，Vol. I，Clarendon Press，1982，p.282.直到冷战爆发美国才改变上述立场。(83) Ibid.，p.292. Also see John E. Noyes，“The United States，The Law of the Sea Convention，and Freedom of Navigation”，29 Suffolk Transnational Law Review (2005)，p.11，note 41.其次是ILC的工作。ILC在为第一次海洋法会议制定公约草案的过程中，经过反复研究并在考虑各国立场后，在1956年最终草案第24条中规定“沿海国可以要求军舰通过领海以事先批准或通知为条件。”(84) Report of the International Law Commission covering the work of its eighth session，23 April-4 July 1956，in Yearbook of International Law Commission (1956)，Vol. II，p.259.在此背景下，即使两年后通过的《领海及毗连区公约》第14条被解释为赋予了外国军舰在沿海国领海的IPR，该规定也“肯定不能代表一般国际实践。”(85) 周鲠生：《国际法》(上册)，北京：商务印书馆1976年版，第370页。 值得注意的是，《领海及毗连区公约》没有如同时通过的《公海公约》那样宣称其内容为“概括宣示国际法上之确定原则，”而且直到1964年才满足生效所要求的22个缔约国条件。(86) 《领海及毗连区公约》第29条。该公约目前有52个缔约国。《公海公约》1962年生效，目前有63个缔约国，https：//treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXI-1&chapter=21&clang=_en。
第二，就反对方式的要求而言，1958年《关于领海的声明》是对国际社会发布的，此后中国牢固坚持外国军舰非经批准不得进入其领海的立场——无论在第三次海洋法会议上、在参加《联合国海洋法公约》之前、之时和之后，还是在国内立法中。(87) 关于中国的实践，See Park Hee kwon， The Law of the Sea and Northeast Asia ：A Challenge for Cooperation ，Kluwer Law International，2000，pp.32-33. 其中该学者指出中国关于军舰通过领海的立场在第三次海洋法会议上及以后是一致的。Also see Zou Keyuan， China ’s Marine Legal System and the Law of the Sea ，Martinus Nijhoff Publishers，2005，pp.60-64.其中该学者指出，中国的立场自海洋法会议以来未曾变化。不论《联合国海洋法公约》是否为军舰规定了IPR，中国参加《联合国海洋法公约》本身都不意味着放弃之前的立场，这一点明确体现在中国签署和批准《联合国海洋法公约》时所作的声明中。中国不仅在口头上坚持其立场，而且采取了实际行动。有观点指出，就PO规则而言，“最好将美国自由航行计划的作用理解为检验那些试图反对适用习惯法的国家的决心。”(88) Dale Stephens，“Legal Efficacy of Freedom of Navigation Assertions”，80 International Law Studies Series .US Naval War College (2006)，p.244.对于未经中国批准进入中国领海的美国军舰，中国不仅口头表示反对，而且派出军舰和军机实施警告驱离。(89) 参见2017年7月2日《外交部发言人陆慷就美国“斯坦塞姆”号导弹驱逐舰擅自进入中国西沙群岛领海事答记者问》；2018年11月30日“外交部发言人耿爽主持例行记者会”。
第三，关于外国军舰在沿海国领海的IPR与强行法的关系，答案是否定的。(90) Also See Dale Stephens，“Legal Efficacy of Freedom of Navigation Assertions”，80 International Law Studies Series .US Naval War College (2006)，p.244.为取得强行法地位，一项规则需要满足以下条件：(1)它是一项一般国际法规范；(2)它为“国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改”。(91) Interim Report by the Chair of the Drafting Committee on Peremptory norms of general international law (jus cogens )，26 July 2017 (http：//legal.un.org/docs/?path=../ilc/documentation/english/statements/2017_dc_chairman_statement_jc.pdf&lang=E)，pp.10-11，Draft Conclusion 4.就外国军舰在沿海国领海的IPR而言，由于国家实践的分歧，是否存在这样一项习惯法规则目前都存疑，更别提“国际社会全体接受并公认为不许损抑”了。克罗地亚曾专门声明，没有强行法禁止沿海国要求外国军舰通知无害通过领海的意图。(92) 声明见https：//treaties.un.org/Pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&clang=_en。 在理论方面，ILC关于强行法问题的特别报告员在其2019年第四次报告中指出，ILC对已经取得强行法地位的规范的态度“向来高度一致”，并在此基础上提出了一份“已为各国和学术作者所普遍接受和承认”的强行法“非详尽清单”(结论草案第24)，其中并不包括航行交通问题。(93) 国际法委员会：《特别报告员迪雷·特拉迪关于一般国际法强制性规范(强行法)的第四次报告》，2019年1月31日，A /CN.4/727，第60—61页，第137段。结论草案24规定：“在不妨碍一般国际法其他强制性规范(强行法)之存在的前提下，获得最广泛承认的一般国际法强制性规范(强行法)示例如下：(a)禁止侵略或使用侵略性武力；(b)禁止灭绝种族罪；(c)禁止奴隶制；(d)禁止种族隔离和种族歧视；(e)禁止危害人类罪；(f)禁止酷刑；(g)自决权；以及([h])国际人道主义法基本规则。”还参见2006年国际法委员会《“国际法不成体系问题：国际法多样化和扩展引起的困难”研究组工作的结论(33)》，2006年《国际法委员会年鉴》第二卷(第二部分)，第211页。
五、结论
雨果·卡米诺斯(Caminos)和迈克尔·莫利特(Molitor)曾指出，美国在继续留在《联合国海洋法公约》外的同时，试图行使它认为是“习惯法的反映”的那些权利。(94) Hugo Caminos & Michael R. Molitor，“Progressive Development of International Law and the Package Deal”，79 American Journal of International Law (1985)，p.877.然而，在调整中美之间海上法律关系的习惯国际法中，包含着PO规则。鉴于中国一直明确坚持外国军舰进入中国领海需获得批准的立场，如果诉诸PO规则，那么即使习惯法中存在支持军舰享有IPR的规则，美国军舰目前在中国领海内也不能享有这一权利，因为PO的地位使得该习惯法规则不适用于中国领海。这一结论不受《联合国海洋法公约》是否规定了外国军舰在沿海国领海的IPR的影响，因为在《联合国海洋法公约》的缔约国和非缔约国之间，并不能直接适用《联合国海洋法公约》规定。这一结论也不受《联合国海洋法公约》禁止保留规定的影响，因为保留并不适用于习惯法领域。同样，这一结论亦不受习惯法中是否规定了军舰IPR的影响，因为本文对PO规则的讨论就是建立在假设存在这样的习惯法规则基础上的。如果考虑关于该问题的习惯法规则不确定的后果，无疑将进一步强化本文的结论。本文的结论并不影响中国与其他《联合国海洋法公约》缔约国之间的法律关系，因为PO规则并不适用于条约关系。另一方面，诉诸PO规则或许并不能一劳永逸地解决中美有关IPR的分歧，因为一旦美国有朝一日加入《联合国海洋法公约》，则PO规则将不再适用。同时，为了维持PO地位，中国在必要时需不断重申其立场。
The Role of the “Persistent Objector ”Rule in the Controversy about the Passage of American Warships through the Chinese Territorial Sea ：A Tentative Exploration
GAO Jianjun
(China University of Political Science and Law)
Abstract ：The “Persistent Objector” Rule may play an important role in the controversy about the passage of American warships through the Chinese territorial sea. The essence of the controversy between the two States is whether the American warships enjoy the innocent passage right in the Chinese territorial sea. Whether or not certain rule of international law provides the innocent passage right for foreign warships，it is possible for one party to rely upon it only after a determination has been made that the rule is applicable between the two States. Accordingly，the Article combs the legal relationship between China and United States on the issue concerning the passage of warships through territorial sea and clarifies its nature of customary law. Even if it is supposed the existence of a customary rule favors the innocent passage right of warships，pursuant to the persistent objector rule，such a rule is not applicable for the Chinese territorial sea because China has always openly and clearly asserted that foreign warships are required to obtain authorization for their entry into the Chinese territorial sea. The“Persistent Objector” Rule itself is a part of customary international law，and China’s pratice fully satisfy the conditions for the application of the rule.
Key words ：Foreign Warship；Innocent Passage Right；United Nations Convention on the Law of the Sea ；Customary Law；“Persistent Objector”
*高健军，中国政法大学国际法学院教授；北京，100088。
●责任编辑： 章 成
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