合同解释：私法自治、信赖保护与衡平考量，本文主要内容关键词为：私法论文,合同论文,衡平论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引论
合同是私法自治的工具，私主体通过合同来设计、安排自己的生活，实现自己的私人 目的。在市场经济社会中，正是无数的私人合同行为，构筑了市场，并有效地配置着社 会资源。(注：市场是防止垄断性权力侵蚀私人自由的有力手段，私人的选择自由在作 为我们追求的目标的同时，也构成了消解权力、增加效率的工具。)合同当事人通过沟 通形成合意，并根据该合意的内容行事。但是，沟通是否成功，合意的内容是什么，需 要进行解释。正如霍姆斯法官所言：“语词不是水晶，透明而又稳定不变；它是活动着 的思想的外衣，会随着其被用于的环境和时间而急剧改变其风格和内容。”(注：Mark
K.Glasser & Keith A.Rowley,On Parol:The Construction and Interpretation of
Written Agreements and the Role of Extrinsic Evidence in Contract Litigation ,49 Baylor L.Rev.657,665(1997).)主要以语词为载体的合同，必然面临着解释的问题 。(注：以非语词表达完成的合同行为，同样存在着解释的问题。当事人非语词表达行 为的意义揭示，与语词表达的意义揭示，在基本层面上存在着一致性。)在当事人对合 意的内容持有不同的理解，并进而发生争执而诉诸法院时，法官便需要完成合同解释的 任务。但法官应如何解释合同?合同的意义如何获得?解释中主要的考量因素何在?解释 语境之选取、重构合同语境的证据之选取、解释基准之选取等问题，均有待深入探讨。
合同解释，是法官确定合同内容的过程。英美法将其区分为合同解释(interpretation )和合同推释(construction)。科宾先生认为，合同解释是确定合同所使用的语词和符 号的意义的过程，合同推释则是根据许多外在于合同本身的因素，来确定语词、符号的 法律效果的过程。(注：Mark K.Glasser &Keith A.Rowley,ibid.p.661.)对此区分，方 斯沃斯认为，虽然法院有时加以强调，但它们常常忽略此种区别，而是通过将推释描述 为解释来淡化它们对私人协议控制的程度。且实践中，区分解释与推释也十分困难。( 注：E.Allan Farnsworth,Contracts,Aspen Law&Business,1999,3rd.ed.p.453.)笔者 以为，确定语词的意义与赋予法律效力在逻辑上是可分的，而且语词意义的确定应具有 先行性。但由于法学思维系价值导向之思维，意义确定与效力赋予必将呈现为双向循环 的调适过程。(注：科宾先生认为，正如同推释须以解释为起点，我们将发现，我们的 解释会随必定随之而来的推释而变化。发现对文句的一种解释将导致执行某种法律效果 ，我们可能急忙放弃该解释而代之以会导致更合意之结果的另一种解释。参见科宾：《 科宾论合同》，王卫国、徐国栋、夏登峻译，中国大百科全书出版社1997年版，页627 。)而且，依私法自治原则，当事人在合同中表达的意思，可发生相应的法律效力，所 以效力赋予常是与意义确定同步完成的。此外，对自治的限制性因素，有的也已渗入解 释之中了。这样，区分解释与推释的意义不大。
王泽鉴先生认为，契约解释包括三个层面的问题：当事人订立的属何种契约类型、契 约是否成立、契约条款的解释。(注：参见王泽鉴：《债法原理》(第一册)，中国政法 大学出版社2001年版，页210。这里，契约条款的解释与契约类型的确定有重合的部分 ，因为正是将条款作了那样的解释，才会将契约定性为那种类型。此外，在确定契约类 型时，应十分谨慎，类型确定并非逻辑涵摄的过程，而是一种类比。故应避免将所确定 的契约类型的全部特征强加给所解释契约的倾向。拉伦茨认为，假使具体契约与(任意 性规范针对的)一般类型相去太远，那么将任意性的法规范适用于契约，恐怕未必能切 合契约基础的利益情境与契约意义。参见Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译， 五南图书出版股份有限公司1996年版，页204。)本文讨论的合同解释理论，将涵盖解释 的这几个层面，并兼顾合同漏洞的填补。合同漏洞的填补是合同解释不可分割的一部分 ，漏洞填补关涉合同整体意义构成，须置于统一的交易背景之中。解释的部分与填补的 部分，最终需要整合成一体，解释与填补互相关注，交互影响，难于分割。而且，严格 意义上的完备之合同是不存在的，将所有可能涉及的问题均纳入合同之中，不经济也不 可能。(注：海因·克茨认为，多数合同不完善的真正原因是经济方面的，也就是说， 为所有的问题进行谈判所付出的成本会大大高于它所能节约的部分。参见海因·克茨： 《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，页154。)有时我 们很难确定合同的某一内容，是解释的结果还是填补的结果。解释中也会具有填补的成 分，且漏洞填补与合同条款的解释，更多地系立于相同的基础之上。因此，本文将是在 这一宽泛的意义上，探讨合同解释问题。本文的讨论将集中于以下几个方面：1.合同解 释中，基于一定价值判断而采取的技术性措施，诸如解释基准之选择、解释之语境重构 、理性之人标准等；2.传统私法自治原则在合同解释中遇到的挑战及其回应；3.合同解 释中主要的价值取向之分析。
二、意思主义与表示主义：学说整理及检讨
(一)大陆法系的理论
在意思表示的解释理论中，长期以来存在着意思主义和表示主义之分。(注：意思主义 又称主观主义，表示主义又称客观主义。另外，本文中，表意人、表示人、言者具有相 同的意义，受领人、相对人、受意人、接受人、听者具有相同的意义，文中将根据不同 的资料来源、及表达顺畅的需要，在不同的场合交叉使用。)意思主义强调表意人的主 观意思，将当事人意思作为唯一重要的东西，根据表意人的内心意思来确定合同的内容 。表示主义强调外在的表示，认为内心意思难于考证，应通过外在的表示来确定合同的 内容，以保护受领人的合理信赖。
原始的法律倾向于表示主义，旧日耳曼法直到中古中期完全采用表示主义，认为重要 的是所表示的、向外表现的意思。当事人的意思，常使用一些象征性的举动来阐明。罗 马法最初与古日耳曼法相似，完全拘泥于形式主义，十二铜表法规定：“凡是嘴说过的 ，就是法律”(Uti lingua nuneufassit,ita Jus esto)。早期罗马法甚至承认以欺诈 、胁迫取得的债权的有效性。(注：沈达明、梁仁洁编著：《德意志法上的法律行为》 ，对外贸易教育出版社1992年版，页89。)
在罗马帝国后期，由于受希腊哲学和基督教义的影响，一直遵循外在现象的解释逐渐 失去了合理性，一直到它从强调外在事实发展到内在意思。这种“主观”的解释方法在 16世纪占据了支配地位。(注：海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立 云译，法律出版社2001年版，页156。)德国普通法原则上采意思主义，从真正的意思出 发。直到十九世纪末期，德国学说、判例均采意思主义，只是判例偶有引用诚实信用原 则，为信赖错误的客观表面现象的当事人提供救济。(注：沈达明、梁仁洁：《德意志 法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，页90-91。)在更为“主观”的和更 为“客观”的解释之间的这种紧张关系贯穿着整个欧洲法律的历史。直到19世纪晚期， “主观”解释在法律文化中一直占据着主导地位，尽管它在实践中是否也占有统治地位 并不是那么确定。(注：海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译， 法律出版社2001年版，页156。)
《德国民法典》第133条和157条对法律行为的解释作出了规定。对于第133条的规定， 梅迪库斯认为，其系受罗马法影响，罗马人主要以遗赠(legaten)为出发点，发展形成 了罗马法中的解释学说，罗马法中的遗赠是一种无偿的死因赠与，因此几乎不需要对受 益人的信赖提供保护。这样，在对遗赠人的意思(voluntas)以及遗赠的文句(verba)进 行解释时就应以前者为优先的对象。该规定适用于遗嘱的解释尚属妥当，但忽略了非遗 嘱场合下相对人信赖的保护，而第157条则涉及到了此种信赖的保护。(注：迪特尔·梅 迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页237。)梅迪库斯主张 ，正确的做法应是，区分无需受领的意思表示和需受领的意思表示，适用不同的解释原 则：
在需受领的意思表示，解释的目的并不是要确定表意人的真实意思。毋宁说，解释旨 在查知相对人可以被理解为“表意人”意思的东西。我们可以把这个东西称作“规范性 的意思”(normativen Willen)。这个意思，即是应依法视为表意人所欲求之意思。(注 ：迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页239。)
这里，意思表示的解释显然已采取了表示主义理论，对此，拉伦茨也有精辟的论述：
在探求规范性的表示意义时，解释者必须作哪些考量呢?首先他必须将自己置入表示受 领者的情境中，了解所有表示的受领者在表示到达时的认识，或可得认识的情境。他将 表示的受领者理解为：熟悉一般语言用法，熟悉该当交易领域的特定语言用法，并且了 解交易习惯的交易参与者。这样一位表示的受领者，将会考量表示者显然会列入考虑的 情况，例如：既存的业务联系关系、先前的承诺、过去的表示。在探讨规范性的表示意 义时，应该假定表示的受领者会仔细地审查这个表示。假使一个仔细审查表示的受领者 发现，表示本身有多义性，他将会努力去认识表示者的意见究竟为何，必要时会追问。 (注：Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版股份有限公司1996年版 ，页202。拉伦茨此处的论述，与下文有关理性之人标准之建构，及合同语境之重构的 理论，有着内在的一致性。)
学者认为，过去人们探索当事人愿意什么，《德国民法典》则探索当事人表示了什么 。《德国民法典》的法律行为理论不是法律心理论，而是心理的法律形式论。法学夺回 了被心理学夺去的地位。(注：沈达明、梁仁洁：《德意志法上的法律行为》，对外贸 易教育出版社1992年版，页160。)可见，自《德国民法典》始，法律已转向了表示主义 。
法国民法在相当长的一段时间内奉行法律上的形式主义，尤其是在中世纪，教会法基 于道德上的考虑，担心缺乏特定形式的许诺会使当事人成为轻率或欺诈的牺牲品，从而 坚定地贯彻形式主义。1804年的《法国民法典》，确立了当事人意思的神圣地位，合同 解释以探寻当事人意思为唯一目的。但自二十世纪初，法国司法实践中的合同解释也发 生了变化，对当事人意志的探寻，一定条件下为维护公正的需要所代替。(注：尹田： 《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，页255。)法国现代司法审判实践中，当合 同当事人在合同中表达不清楚或不完整时，法官完全是根据“当事人的意思是要订立公 正和符合社会利益的合同”这一推定对合同作出解释的。(注：尹田：《法国现代合同 法》，法律出版社1995年版，页29。)瑞士的合同解释适用信赖原则，意思表示按照接 受人能给与的而且应该给与的意思进行解释。起决定作用的不是表意人内在的真正意思 ，而是对接受人来说，能具有的客观意思。(注：沈达明、梁仁洁：《德意志法上的法 律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，页165。)
综上可见，大陆法系基本上经历了由表示主义到意思主义、再回到表示主义的过程。( 注：但王泽鉴先生认为：从罗马法延续到今日，就整个发展趋势而言，系由客观说转向 主观说。随着法律文化的日益精进，当事人自主决定原则的肯定，主观因素更受重视， 使现代民法典偏向于采取意思说。参见王泽鉴：《债法原理》(第一册)，中国政法大学 出版社2001年版，页211。对于该观点，似仍有商榷余地。)现各国多采用削弱的表示主 义，以表示主义为原则，以意思主义为例外。(注：胡长清：《中国民法总论》，中国 政法大学出版社1997年版，页232。崔建远主编：《合同法》(修订版)，法律出版社200 0年版，页327。拉伦茨也认为：“《德国民法典》在更大程度上重视表示的意义。”参 见卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下)，王晓晔、邵建东、程建英、谢怀栻译，法 律出版社2003年版，页452。)不过，克茨认为，在过去，主要是在欧洲大陆国家而非英 国，在关于合同解释的“意思说”和“表示说”之间的冲突也许有些重要性，但是现在 几乎不起什么作用。(注：海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译 ，法律出版社2001年版，页162。)可是，这里克茨的意思，似乎不是否定现在讨论的问 题本身的重要性，而只是强调对该问题的讨论已渐趋明朗。
(二)英美法系的理论
客观主义与主观主义之争，在英美法系也有着悠久的历史。彼瑞诺认为，客观方法在 普通法合同领域的支配地位可追溯到远古时期(time immemorial)，但在十九世纪中期 曾有短暂的主观方法的出现。主观主义以意志理论(Will Theory)为基础。不过，此种 主观理论除了在要约人死亡或精神错乱的场合以外，对涉及合同构成与解释的案件之判 决几乎没有什么影响。而在法律允许当事人为自己的利益作证后，主观方法的使用才实 质性地影响案件的结果。而客观方法的重新确认，也系法律职业对证据规则的变革性改 变的回应。霍姆斯只是起到了对一个在其客观理论著作发表前，法院已经使用了许多年 的客观方法的宣传作用。(注：See Joseph M.Perillo,The Origins of the Objective
Theory of Contract Formation and Interpretation,69 Fordham L.Rev.427.428-42 9(2000).在该文中，作者列举了Lawrence Friedman、Moruon Horwitz、Grant Gilmore 的研究成果，这三位学者认为，主观主义曾流行于十九世纪早勤，而在十九世纪下半叶 ，为适应国家市场及商业阶层的需要，被客观主义所取代。而彼瑞诺则认为，客观主义 的重新确立与经济决定论者主张的理由无关。此外，通说认为霍姆斯的客观主义理论， 标志着客观主义的复兴，而彼瑞诺认为，早在霍姆斯的著作发表之前，法院已经客观地 解释合同了。)
在十八世纪末期之前，普通法的合同构成与解释理论是高度客观主义的。十六世纪的 文本中即认为，人类的法无法判断内心的意图，只有上帝的法才能判断内心的事情。布 若克(Brook)法官认为赋予当事人的意思而不是语词的意义以效力，将诱发粗心大意和 导致不确定性。(注：See Joseph M.Perillo,ibid.pp.432-433.)客观主义是与道德规 范相一致的，因为一个赋予他的语词以不同于该语词之合理意义的人，疏忽地使用了语 言。(注：Larry A.Dimatteo,The Counterpoise of Contracts:The Reasonable
Person Standard and the Subjectivity of Judgment,48 S.C.Rev.293,342(1997).) 客观主义注重契约形式，倾向于从正式的书面文书中推衍出合同的内容。普通法的盖印 合同制度，可以说是形式主义、客观主义的典型表现。而在非盖印合同逐渐通行的情况 下，普通法又创立了口头证据规则，早在十七世纪末，一个现代的口头证据规则即已经 成形。(注：See Joseph M.Perillo,ibid.pp.434-435.)口头证据规则为客观地解释合 同，设定了框架。
从十八世纪末期开始，法院开始从仅仅关注当事人外在语词的固有意义，转向当事人 的意图。但彼瑞诺的研究表明，虽然法官采取了主观主义的修辞，后来的评论家也通过 主观主义的透镜来看待这一时期的判决，但当事人意思还是通过当事人的语词分析和其 他外在的表征来求得。一些被视为主观主义的经典判例，实际上是采纳客观主义理论的 。(注：See Joseph M.Perillo,ibid.pp.435-441.)方斯沃斯认为，自十九世纪末，客 观主义即取得了优势地位，现今法院已普遍接受了客观主义理论。(注：E.Allan
Farnsworth,ibid.p.117.)普通法的方法是，不是去探明当事人的真实意图，而是去确 定相关合同语言的文本意义。意图取决于表达出来的意思，而不是真实的意思。(注： 埃万·麦肯雅克：《契约法》(英文第四版影印本)，法律出版社2003年版，页193。)彼 瑞诺认为，法官对当事人证词的不信任，是客观主义的方法长期盛行的原因，正是这种 不信任导致了自十六世纪始的当事人证词禁止规则。当十九世纪立法推翻了这些规则时 ，法律职业界通过法院否定了当事人意图证词的相关性，创造了现代的客观主义理论。 (注：Joseph M.Perillo,ibid.p.477.)
(三)意思主义与表示主义之争引发的思考
意思主义与表示主义争讼千年，实际上反映的是一个认识论上的难题，即我们如何探 知当事人过去的内心意思。当事人自己无疑是最清楚自己当时的意思，但是如何确保他 们诚实无欺?因此，问题症结在于：意思主义如何可能?实际上，施莱尔马赫之“心理重 构”、狄尔泰之“重新体验”、贝蒂之“创造过程的倒转”等的心理学解释路径，也改 变不了当事人心理观念无法得到确证的事实。(注：朱庆育：《意思表示解释理论—— 哲学解释学、修辞学视域中的私法推理理论》，中国政法大学博士学位论文，页129。) 而处于表示主义包围之中的，近代意思主义理论，也许只是近代自由主义思潮激发起的 虚幻的征象，且其忽视了司法过程的特殊性。
那么，现在的问题是，在意思主义根本不可能的前提下，走向表示主义之结论还有何 意义?采取表示主义理论对合同解释能有何帮助?也许正象意思主义之虚幻一样，表示主 义之主张，在其传统表述的外象之下，系另有深意。对此，学者的论述中已若隐若现。 克茨在强调意思与表示结合之必要性之后说道：
每一个表述都是一种社会交流行为，表述者将对他所说的内容负责任，因为听者信赖 其表述所含的意思，并且将接受此字面上的要约，并在此基础上履行合同或作其他的安 排。所以，如果表述的意思是由一个正常的、通情达理的人站在听者的角度所能理解到 的，则表述者必须认真地对待这种意思。一个人说出某些话，他根据的是这些话在日常 生活中的含义，然后的问题是，是否存在某种特定的情形使一个正常的、通情达理的人 会产生另一种理解。……解释不应损害这种合情合理的信赖。(注：海因·克茨：《欧 洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，页162。)
这里，克茨强调了听者的角度及对信赖的保护。拉伦茨则强调意思表示的双重功能： 作为一种决定性的行为，是表意人实现其法律行为意思的手段；作为一种社会交际行为 ，其应为他人所知，他人应能够信赖自己的理解。(注：卡尔·拉伦茨：《德国民法通 论》(下)，王晓晔、邵建东、程建英、谢怀栻译，法律出版社2003年版，页454-455。 )而王泽鉴先生在整理了以意思和表示的对立性为出发点的传统思考方法之下的三种学 说之后，说道：
诚如拉伦茨教授所云，意思表示所以发生一定法律效果的效力基础(Geltungsgrund)， 非仅在于意思或表示，而是在于意思与表示的协力，即法律行为上的意思经由表示而实 现，仅能在表示之中，而不能在表示之外获得法律的承认。意思与表示构成功能的一体 性，具有双重作用，一为使表意人得以之为手段，实现其内心上的法律效果意思；一为 经由其表示而使他人得为认知。意思表示是一种人与人间的社会沟通行为，乃相对人信 赖与了解的客体。意思表示的双重作用一方面使表意人得自主决定其私法上的行为；他 方面亦系表意人对其意思表示瑕疵负责的归责原因。相对人信赖的保护，乃私法自治上 自主决定的当然结果及其必要的调剂。(注：王泽鉴：《民法总则》(修订版)，中国政 法大学出版社2001年版，页353-354。)
这里，王泽鉴先生虽也关注到了相对人信赖保护的问题，但仍是从表意人的角度，经 由传统的私法自治之自由与责任的双重内涵，(注：关于意思自治的基本点，学者认为 ，从积极面相上来说，是自主参与、自主选择，从消极面相上来说，是自己责任、过失 责任。参见张俊浩主编：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年版 ，页32。)来论证相对人信赖保护之合理。其可谓极致地展开了传统理论的解释空间， 颇具启发性。但表意人对其意思表示瑕疵负责并非信赖保护的对应物，信赖保护的场合 ，往往并无意思表示瑕疵。“瑕疵”的有无是解释基准选择的结果，而不是原因。将信 赖保护视为“私法自治上自主决定的当然结果及其必要的调剂”，实际上仍是仅从表意 人自由的限制之角度来看信赖保护的。此种解释并没有彻底解决表示主义与私法自治的 传统描述之间的冲突。(注：立足于传统理论作出的，表示主义对私法自治价值的冲击 的分析，可参见朱庆育：《意思表示解释理论——哲学解释学、修辞学视域中的私法推 理理论》，中国政法大学博士学位论文，页130-133。)可见，表示主义与私法自治的沟 通，惟有突破传统理论才能达成。
实际上，传统私法理论将目光过于坚定地聚集于表意人，忽视了相对人也是一个与表 意人同样有价值的私法主体的事实。其实，相对人的自由与安全同样是法律的目标所在 ，而信赖保护正体现的是对相对人自由与安全的关注。近代私法传统形成过程中，视角 的选择也许只是一个不经意的选择，但却形塑了一种私法范式，此种范式随社会的发展 逐渐穷尽了其原有的解释力，不能很好地发挥理论的功能。隐藏在表示主义背后的，也 许正是现代私法视角转换、范式转换的强烈需求。
三、合同解释基准之构建：往返于言者与听者之间
意思主义虚幻的背后，真正实在的东西应是其表意人视角的选定，(注：严格而言，意 思主义的解释理论，应是采取主观的表意人角度的解释基准，但由于主观意思的无法探 知，故实际操作中，可能采取的是更接近于客观的表意人角度的解释基准。)此种视角 缺乏对听者的关照，故需要改变。而表示主义则关注了听者的信赖，但这种转变不应当 是一种颠覆。拉伦茨认为，如果意思表示受领人所实际理解的意义永远具有决定性，那 么表意人就会受到极不公平的对待。(注：卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下)，王 晓晔、邵建东、程建英、谢怀栻译，法律出版社2003年版，页458。实际上，受领人的 内心理解和表意人的内心意思，同样是无法确证的。因此，学者指出，威灵斯顿(
Williston)解释合同时不考虑任何一方的主观理解。克劳德·D·柔沃、乔登·D·沙博 ：《合同法》(英文第四版影印本)，法律出版社1999年版，页160。)从这一意义上讲， 解释只能是客观的，立基于证据之上的。(注：客观解释有节约诉讼成本的功能，避免 了“真意”证据的收集与评价。客观解释还可以增加确定性，使当事人可以更准确地预 测法官对合同的解释。)客观的解释是一种推定，但这种推定唯有在考虑了当事人具体 境况的条件下，才为可能，也才合理。脱离具体生活情境，是无法确定表示的意义的， 同时，只有将具体生活情境纳入解释之中，当事人才可能有所依托，不至于手足无措。 因为，具体生活情境是他们所熟悉的，立足于具体生活情境的意义推定，当事人不难把 握。这里，法律引入了“理性之人”(reasonable man)标准，采取了常人方法。但应当 将理性之人置于何人之位置，仍需要深入地探讨。
可探知的意思只能是推定的意思，而不是无法复制的内心意思。但内心意思也是一种 客观存在，当事人自己可以确知。故合同解释中，涉及表意人的意思、受领人的意思以 及梅迪库斯所言的规范意思，而规范意思实际上是指理性之人的意思。实践中，这三重 意思会呈现出不同的关系，具体可图示如下：
这里，图一所示为沟通成功的状态，表意人意思、受领人意思及规范意思重合。合理 谨慎之当事人，应当可以达到这样的状态。表意人在表达时，根据受领人的理解能力及 其信息背景，选择表达方式，妥当地进行表达；受领人也谨慎地去领悟表意人的意思， 作出合理的判断。实践中大部分的合同应能达到这种状态，在这些合同中，私法自治得 以完满实现。
图二所示，受领人意思与规范意思重合，但表意人意思却不同于前二者，当事人沟通 失败。此种情况下，表意人应当预见到一个理性之人将对其表示作出的理解，会不同于 其内心意思，所以应当对自己的意思作出进一步说明，以改变受领人的理解。其未履行 说明义务，致使沟通失败，应负担相应的不利益。表示者本来就应该努力，以受领者可 以理解的方式来表达。(注：Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版 股份有限公司1996年版，页202。)表意人也应对其自选的表达工具负责，并须注意使其 原意能被人了解。(注：黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，页240。 )
图三所示，表意人意思与规范意思重合，但受领人的理解不同于前二者。此种情况下 ，受领人应当预见到一个理性之人对表意人表示的理解，会不同于其内心的理解，为了 避免误解，其应当进行追问，以确认自己的理解符合表意人的意思。其未履行追问义务 ，致使沟通失败，应负担相应的不利益。正如学者所言，惟相对人所了解者，只有和一 般善意、有相当理解力的人所了解者相符时，其对表示之信赖始值得保护。(注：黄立 ：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，页240。)
图四所示，表意人的意思与受领人的意思重合，但规范意思不同于前二者。此时当事 人沟通已成功，规范意思已无关紧要。(注：表意人意思与受领人意思之重合的认定， 应只能来自于双方对其内心意思的承认，因为除此之外的意思确定，只能经由推定而获 得。由于当事人之间存在利益冲突，成讼之后的当事人承认应较为少见，并且往往不是 针对整个合同，而是针对某些具体合同条款。而双方意思之重合，对法官解释合同构成 了限制，法官一般不得以当事人意思之外的意思，来确定合同内容。)学者指出，如果 一方当事人能证明另一方与其表达的意思相同，另一方则不能通过表明一个理性之人会 有何不同理解而否定该意思。(注：E.Allan Farnsworth,ibid.p.459.)发现双方当事人 都不是按这种意思同意文句的事实后，就丧失了采用理性之人之意思的理由。(注：科 宾：《科宾论合同》，王卫国、徐国栋、夏登峻译，中国大百科全书出版社1997年版， 页647。)在确定合同条款的意思时，应优先考虑当事人的共同意图。其结果是合同条款 被赋予的含意可能既不同于语言的字面意思，也不同于一个通情达理的人所理解的意思 ，但这种不同是当事人在订立合同时的共同意图所决定的。(注：对外贸易经济合作部 条约法律司编译：《国际商事合同通则》，法律出版社1996年版，页74。)如果双方都 没有采用有关字据的客观含义，则按照他们所意指的方式解释该合同才能最好地体现当 事人的意思。(注：海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译，法律 出版社2001年版，页157。)可见，规范意思只是一种不得已而采取的标准，并非任何时 候均依规范意思确定合同内容。(注：在受领人确切知道表意人的真实意思时，应以表 意人的意思为准，即使受领人有不同的意思；在表意人确切知道受领人的特殊理解时， 应以受领人的理解为准，即使表意人有不同的意思。但严格而言，这两种情况并不能纳 入图四之中。因为，当事人知道对方的意思，并不意味着其持有相同的意思。)
图五所示，表意人意思、受领人意思、规范意思各不相同，当事人沟通失败。(注：学 者认为，交流的成功，关键是信息的发送者和接收者之间的社会距离。(波斯纳：《法 理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，页132。)当二者之间的社会距离 过远时，表意人需要解释其每一个表达，而对所作的解释，往往又需要进一步解释，这 样，误解的机会将大增。)对此双方当事人均有责任，双方均未能谨慎地发现问题，未 能通过说明义务、追问义务的履行，及时进行校正。此种情况一般可以视为无合意存在 ，认定合同不成立，进而根据双方过错的程度，依缔约过失责任制度处理。但也有学者 认为，合同应当根据对导致意思不一致的过错较小的一方当事人的理解来解释。(注：
William C.Whitford,The Role of the Jury in the Interpretation of Written
Contracts,Wis.L.Rev.931,935(2001).)
上述图式有一定的解释力，尤其是其中的说明义务和追问义务的设定，为选取规范意 思来解释合同，提供了理论说明。一方对另一方情境是否了解、应否了解，影响着说明 义务、询问义务之有无，在当事人无法预见到对方的可能意思时，不发生说明义务、询 问义务，也不会按对方意思来解释合同。
但是，对于规范意思还有进一步分解的可能与必要，这涉及到理性之人所置于的角度 的选择。事实上，学者主张的规范意思，是指处于受领人的角度的理性之人的意思，( 注：迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页239 。Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版股份有限公司1996年版， 页202。克茨在谈到客观解释时，也是将其定位于听者的角度的。参见海因·克茨：《 欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，页158。)对此，学 者在介绍瑞士法时也说道：
执行信赖原则，应站在接受人的角度考虑表示。起决定性作用的是接受人而不是任何 第三人，并且考虑到全部环境，按情理对表示能作出并且应该作出的理解。不单是涉及 接受人的全部环境，接受人能够并且应该考虑到的有关表意人的环境同样应该加以考虑 。按照诚实信用原则，表示的对方应当以合理的谨慎确定表意人确实愿欲给与表示的意 义。因此，信赖原则既保护表意人亦保护接受人。接受人有权按照环境指出的客观意义 理解表示，表意人同样有权要求按照客观意义理解他的表示。(注：沈达明、梁仁洁： 《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社1992年版，页166。)
这里，解释系选取了受领人的角度，十分显明。虽然其中也提到了表意人的保护，但 这种保护仅仅是指表意人可以拒绝按受领人的主观意思进行解释，强调的是意义赋予的 客观性，而不是理性之人的角度的变更。意思主义一味强调表意人的内心意思，必然忽 视了受领人的理解可能性。所以需要视角的转换，表示主义标示的正是一种视角转换。 但表示主义不是对表意人自由的彻底否定，其只是要求表意人在关注受领人的前提下行 使自由。表示主义在关注受领人安全价值及自由价值的同时，其对受领人合理理解的要 求，使得取决定作用的并非受领人的内心意思，而是理性之受领人的客观意思。解释的 客观性，构成了对表意人利益的最低限度的保护。
意思主义选取的是表意人角度，虽然其主张主观的表意人角度，但由于主观心理之无 法确证性，故意思主义在操作层面上更可能是客观的表意人角度。表示主义反对的是意 思主义之表意人角度，其关注交易安全、受领人的信赖保护，故其走向的是受领人的角 度。虽然表示主义采取的是客观的受领人角度，但这样的一正一反，未必能达到当事人 利益之均衡。对此，梅迪库斯已有所反思：
学术界也有人认为，应当对受领人角度之学说作些校正，主张规范解释必须同时顾及 到表意人。弗卢梅(Flume)指出：“意思表示的意义……作为表意人意思表示的意义， 必须是可归责于表意人的。”卡纳里斯(Canaris)也认为，对于“表示受领人所顾及的 情形，表意人并不能查知”的案件，应当予以特别对待。我同意这些学者的看法。在解 释意思表示时，为维护表意人的利益，那些表意人绝对无法知道的，并且更应归入受领 人领域的情形(尽管受领人无需根据第276条及以下条款的规定对这些情形承担责任)， 至少不应加以考虑。(注：迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出 版社2000年版，页241-242。)
梅迪库斯、卡纳里斯在这里关注的实际上是，有些事实，表意人不知道也不应当知道 ，而这些事实却对意思表示的解释发挥了作用。在本文的脉络里，这应是涉及解释语境 之构建问题，即以谁的视域来确定合同意义。完全受领人的解释角度，会无视表意人是 否有可归责事由，只以受领人的视域对合同赋义，这对表意人不公平。实际上，在客观 解释之理性之人的标准中，至少还存在着处于表意人角度的理性之人的解释基准，即从 表意人角度而言，理性之表意人，可合理预见的受领人的应有理解。不过，王泽鉴先生 认为：
有相对人的意思表示解释：应探求者非表意人内心的真意，否则民法关于意思表示错 误的规定，即无适用余地。惟单从相对人的了解立场而为解释，亦不足保护表意人。为 平衡当事人的利益及合理分配危险，应以客观上的表示价值作为认定意思表示内容的准 据(规范的解释Normative Auslegung)。(注：王泽鉴：《民法总则》(修订版)，中国政 法大学出版社2001年版，页409。)
这里，虽然王泽鉴先生也使用了规范解释的表达，而且引了德文的原文，但从其文意 中可见，此规范解释并非是要探究处于受领人角度的规范意思，而似是第三人角度的规 范意思。这里表达的同样也是对受领人角度的反思。事实上也是如此，纯粹从受领人的 角度解释合同，虽然实现了视角转换，但有从一个极端到另一个极端的嫌疑。合同解释 的基准的建立，必须兼顾双方，使双方的自由都成为可能。但是，表意人和受领人之外 的第三人的视角是否可能，存在疑问。因为透过第三人视角的客观解释，以构建第三人 理解的语境为前提，需将合同置于该语境中，以获得意义。但是，对于这样的一个抽象 第三人，我们无法完成对其理解之语境的构建。
对于理性之人所置于的角度，不同立法文件有不同的安排。《商事合同通则》第4.1条 及《欧洲合同法原则》第5：101条，是将理性之人置于与各方当事人相同的角度。(注 ：《商事合同通则》第4.1条规定：“(1)合同应当根据当事人各方的共同意图予以解释 。(2)如果该种意图不能确立，合同应当根据一个与各方当事人具有同等资格的、通情 达理的人处于相同情况下时，对该合同所应有的理解来解释。”《欧洲合同法原则》第 5：101条第3款规定：“如果依据第一款和第二款无法认定某种意图，合同应按与双方 当事人属于相同类型的通情达理的人处于相同情况下所会赋予它的含义解释。”另外， 英国法院在合同解释上，也是采取了相同的角度，根据一个理性之人，基于合同订立时 双方当事人(parties)可合理获得的全部背景知识(background knowledge)，对文本的 理解，来确定合同的意义。参见埃万·麦肯骓克：《契约法》(英文第四版影印本)，法 律出版社2003年版，页195。)而《联合国国际货物销售合同公约》第8条、《商事合同 通则》第4.2条及《澳门民法典》第228条，是将理性之人置于受领人的角度的。(注： 《联合国国际货物销售合同公约》第8条第2款规定：“如果上一款的规定不适用，当事 人所作的声明和其他行为，应按照与另一方当事人同等资格、通情达理的人处于相同情 况中，应有的理解来解释。”《商事合同通则》第4.2条规定：“(1)一方当事人的陈述 和其他行为应根据该当事人的意图来解释，如果另一方当事人已知或不可能不知道该意 思。(2)如果前款不适用，上述陈述和其他行为应根据一个与另一方当事人具有同等资 格的、通情达理的人在处于相同情况下时所应有的理解来解释。”《澳门民法典》第22 8条：“一.法律行为意思表示之含义，以一般受意人处于真正受意人的位置时，能从表 意人有关行为推知之含义为准，但该含义未能为表意人所意料系属合理者除外。二.如 受意人明知表意人之真正意思，则表意人所作之意思表示应以该真正意思为准。”)之 所以有这种区别，是因为前者是针对“合同”的，后者是针对一方之“声明”、“行为 ”、“陈述”等的。《商事合同通则》的正式评论指出，其第4.1条规定是将合同作为 一个整体来考虑的，第4.2条规定是针对一方当事人单方声明或行为的。4.2条的规定与 《联合国国际货物销售合同公约》第8条几乎完全一样，除了适用于合同订立过程中的 行为之外，合同订立后的诸如终止合同的通知等行为，也适用该解释规则。(注：海因 ·克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，对外贸 易经济合作部条约法律司书，页75-76。)
处于各方当事人相同角度的理性之人的标准，对于无法区分言者与听者场合的合同整 体的解释，(注：在以要约、承诺的方式成立合同时，言者与听者的区分明确，但如果 合同订立经历了要约、反要约、再反要约的反复过程，便可能无法区分言者与听者。而 在非以要约、承诺的方式成立合同的场合，也无法将双方当事人区分为言者与听者。) 无疑是相对妥当的选择，其试图以双方当事人共同的语境来完成赋义过程。但是，其面 临的问题是，如何完成当事人共同语境的重构?是选取各方当事人语境之总和，还是选 取各方当事人语境重合的部分?对此，笔者主张以各方当事人语境重合部分来作为合同 赋义的语境，语境重构应建立在当事人所共知的事实之上。(注：实践中，对于法官的 解释，当事人往往会以自己对相关事实的不知、不应知，来提出争辩。这实质上是对法 官解释语境重构中，语境因素选择行为的责难，对以共知事实来重构解释语境的要求。 )这样的规则，操作起来相对较为容易，并可维护私法自治的底线，且可以发挥鼓励当 事人有效率的信息传递的功能。(注：当事人之间的信息传递，可以增加当事人所共知 的事实，从而影响合同的解释。这样的规则可以促使当事人将重要的事实告知对方，从 而减少对方误解自己的可能性，使沟通成功，而成功的沟通是有效率的。)
对于可区分为言者与听者的场合，将理性之人置于听者的角度，是上述立法文件的共 同选择。这反映的正是视角的转换，但正如上文所述，彻底的视角转换，对言者也为不 公，因此，一个合理的解释基准，应是将目光流转于言者与听者之间。对此，《澳门民 法典》的规定颇有启发，其第228条规定：“法律行为意思表示之含义，以一般受意人 处于真正受意人的位置时，能从表意人有关行为推知之含义为准，但该含义未能为表意 人所意料系属合理者除外。”该规定兼顾了听者与言者的视角，在以听者的角度作客观 之推定之后，返回于言者角度，以处于言者角度之理性之人，可合理预见的听者的理解 ，来限制意思表示的解释，为言者正当利益的维护提供了保障。(注：《匈牙利民法典 》(1959)第207条规定，合同中的用语“应当根据另一方将会理解的意思来解释，应赋 予该用语一个被普遍接受的含义，并考虑表述者可能的目的以及案件当时的情形。”( 参见海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版 ，页159。)这里，表述者可能的目的之考虑，也反映了受领人角度选择的同时，对表意 人的利益的关注。)
行文至此，可以对合同解释基准的选择作一小结。传统民法范式过于关注表意人的利 益，将他的利益和意思自治的价值，置于同样重要的地位，使得受领人的正当利益被压 抑。(注：一种理论及其上的制度，会为了理论、制度的稳定性价值，而部分地牺牲正 义的价值，容忍部分非正义的存在，或者干脆将非正义也视为正义。受领人利益，会因 为私法基点的选择与视角维持，而处于结构性压制之中。这种压制在最初也许也具有合 理性，但在社会结构累积性演进达到一定阶段，改变了原有理论、制度赖于建立的基础 时，即应当加以改变。)来自实践中的对受领人正当利益维护的强烈要求，最终导致了 意思表示解释领域中，意思主义到表示主义的转变。但这种转变长期以来被我们所误读 ，被作为意思自治衰落的征象之一、作为所谓的“社会利益”“公共利益”对私人利益 的胜利来看待。本文试图指出，受领人的利益，仍然是私人利益，维护受领人利益也是 私法自治的要求。意思主义到表示主义的背后，暗含的只是私法范式的转换，而不是私 法自治的衰落，传统的意思自治理念将在意思表示解释之中，被解构与重建。
合同解释基准的选择，不应当将目光倾注于任何一方当事人，而应是兼顾双方。在无 法区分言者与听者的场合，合同应被置于双方当事人共同的视域之中，以获得意义；在 可区分言者与听者的场合，采取双重合理性标准，即将合同置于理性之受领人的视域， 以获得意义，但由此获得的意义，不能超出理性之表意人可合理预见的范围。(注：表 意人能合理预见受领人的理解，合同方才按受领人理解赋义，这样，如果合同对表意人 不利，可视为表意人因自己主观过错承担的不利益，因为其能预见而未预见。此种平衡 机制，在善意取得、表见代理的制度构成中均有体现，善意取得中原权利人对无权处分 人权利外象之形成的责任、表见代理中本人对无权代理人代理权表征之形成的责任，作 为构成要件，均起到了兼顾本位人的自由的作用。)
在上述合同解释基准之下，当事人的自由是如何可能的呢?自由是以自我控制为前提的 ，当一个人不能自我控制，而必须受制于他人的意志或自然力时，其处于的是一种非自 由状态。意思主义之下的受领人，因无法探知表意人内心意思，可能陷于不知自己将处 于何种约束之中的困境，而自由受损。而按上述解释基准，在无法区分言者与听者的场 合，因合同将被置于双方当事人共同的视域之中，以获得意义，而共同视域是指双方视 域重合的部分，这样，双方当事人对于构建解释语境之语境因素均是知晓的，只要他合 理地谨慎，便可以推断出合同可能被赋予的意义。此时，谨慎的当事人，需要分离出他 自己知道的事实之中，哪些是对方所不知道的，因为对方不知道的事实也不能进入解释 语境之中，所以，当他发现剔除这些事实，合同将被赋予不同的意义时，他可以通过信 息沟通，使这些事实成为共知的事实，以影响合同解释的结果。这样，合同仍然是一个 其可以控制的自治工具。
在可以区分言者与听者的场合，受领人只要足够地谨慎，他的理解便不会偏离法官对 合同的可能解释，他的目的便可以通过合同而实现。如果他的判断是，表意人的意思可 能与自己的意思有冲突，他可以也应当通过追问加以澄清。如果他的判断是，表意人的 意思和其内心想法一致，只要他的理解是在合理的谨慎基础上作出的，即使将来发生争 执，法官也会按照他的理解确定合同内容。可见，双重合理性标准中的第一个标准，使 得受领人可以实现自我控制。对于表意人，虽然合同是以理性之受领人的语境赋义的， 但通常情况下他应当能够预见到理性之受领人对其表示的理解，他可以谨慎地判断理性 之受领人会对其意思作怎样理解，并将之和自己的内心意思进行比较，如果二者不同， 其可以通过信息沟通，改变受领人的理解语境，进行调整。如果他虽然合理地谨慎，仍 然无法预见理性之受领人的理解，则合同不会按理性之受领人的理解赋义。这样，双重 合理性标准中的第二个标准，使得表意人能够自我控制，不必担心即使自己已合理地谨 慎了，仍无法预见合同可能的解释结果，表意人的自由得以维护。(注：如果表意人虽 然十分谨慎仍未预见到受领人的合理理解，合同仍按受领人的合理理解解释，那么，表 意人便会感到处于自己无法控制的未知风险之中，手足无措，本体性安全丧失，更何谈 自由。)可见，双重合理性标准，作为兼顾双方的客观解释基准，并没有将合同推离自 治轨道，相反，当事人的自由更加澄净。(注：这里，潜在的一个问题是，为什么理性 之表意人会预见不到理性之受领人的合理解释?对此的回答，除了生活是复杂的、理性 是有限的之类理由之外，还在于理性之表意人与理性之受领人的理解语境可能并非完全 重合。虽然，交叉的部分的存在，可能与说明义务、追问义务之未履行有关，但也会存 在虽有交叉，但难于确定任何一方有责任的情况。这可视为沟通失败的风险，该风险不 应仅由一方承担。下文的菜单案，是一个很好的例证。)
上文相对抽象的分析，需要以具体的事例作进一步的说明。例一：
战争中，帖木尔王对塞巴斯梯尔的守军说：“如果你们投降，便不会流血。”守军放 下了武器，帖木尔王却将他们活埋了。(注：Joseph M.Perillo,ibid.p.455.)
该例虽不属于合同法领域，但也属于双方通过沟通形成合意的事例，该例的分析对本 文讨论的问题有参考价值。本例中，有无合意存在?帖木尔王是否背信了?对此，我们可 以通过以下的设问与作答，来得出结论。首先，在战争的背景之下，处于劣势一方的守 军，对于优势方“如果你们投降，便不会流血”的表示，正常会作何理解?或者说，一 个理性之守军的合理理解是什么?合理的回答应是：投降便可以保全生命。其次，一个 理性之优势方能否合理预见守军的此种理解?回答应是可以，而且，实际上帖木尔王要 利用的，正是守军的此种理解。这样，按上述双重合理性标准，双方的合意应解释为： 守军投降，帖木尔王便留其一条生路。“流血”应作“剥夺生命”解释，帖木尔王后将 守军活埋，系背信弃义行为。例二：
一名法学专业的大学生在一家大学生餐馆用餐时，偷走了一份装饰考究的菜单。10年 后，已成为检察官的这位大学生，因受良心驱使又不声不响地将这份菜单放了回去。一 名顾客以为这是份现行的菜单，因对便宜的价格感到高兴，所以为自己点了一份丰盛的 套餐。结账时才发现所点菜肴的价格，比菜单上标明的价格，已翻了不止一翻。(注： 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页240。)
该例中，客人的点菜行为是要约，形式上店主也作出了承诺，但双方之间是否存在合 同，合同的内容是什么?难以确定。拉伦茨认为，本案中，由于双方理解的角度迥异， 合同无法成立，双方关系按不当得利法的规则处理。(注：迪特尔·梅迪库斯：《德国 民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页240。)梅迪库斯则认为：
如以受领人的理解角度为准，意思表示会产生一种表意人根据自己的理解角度不可能 欲求的意义。……合同是否真的无法成立，是一个值得怀疑的问题，如果在对意思表示 进行解释后，可以认为客人甚至愿意支付较高的价格，反之，店主也愿意以较低的价格 供应饭菜，那么，难道就不能认为二者之间存在合意吗?
梅迪库斯接着指出，纯粹以受领人角度为标准的看法，或许还需要校正一下。菜单的 事理应属于店主的领域，但如果认为店主应负有一种合同前的组织义务，要求他不断追 缴重新出现的老菜单，则不免过分提高了对店主注意义务的要求。所以，该案无法通过 缔约过失过错制度来解决。(注：迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译， 法律出版社2000年版，页241。)
笔者认为，菜单案揭示的正是，将解释基准从表意人彻底转换到受领人的不妥。本案 中，作为受领人的店主，对客人的意思表示的合理理解应是，希望以新菜单的价格成立 合同；而作为表意人的客人，却无法合理预见受领人的此种理解。客观地解释合同时， 如果将理性之人置于表意人的角度，则合同按旧菜单的价格成立；如果将理性之人置于 受领人的角度，则合同按新菜单的价格成立。这两个结果均不可接受，其不妥之处在于 ，二者均使当事人陷于无能为力，无法通过自己的努力来控制合同的内容，因为他们不 可能知道菜单存在问题。法律能要求当事人做的事情，当事人均做了，当事人还得遭受 不利，这样的法律绝非良法。而按照双重合理性标准，虽然店主以新菜单成立合同的理 解符合理性之人的理解标准，但却不是理性之客人可合理预见的理解，所以菜单案应属 于当事人沟通失败的案例，合同不存在。(注：学者认为，意思表示解释的任务在于衡 量当事人的利益，合理分配因不同了解立场而发生不同认知的危险。(参见王泽鉴：《 民法总则》(修订版)，中国政法大学出版社2001年版，页405。)双重合理性标准，也可 以视为一种平衡机制。)但不当得利应当可以构成，至于缔约过失责任，在增加一些条 件之后，也有构成的可能，例如，旧菜单已出现达一周之久，店方仍然未发现之情形， 又如，新旧菜单之外观有易识别之明显差异之情形。此外，消费者保护的公共政策等因 素，也可能渗入所选择规则的内部，影响法官的价值判断，从而发挥作用。(注：对于 本节讨论的问题，美国法采用了不同方法，来平衡当事人的利益。《美国第二次合同法 重述》第201条规定：“(1)当事人已就一约定或协定或其中一条款赋予相同之意义时， 该等约款应依该意义解释之。(2)当事人已就一约定或协定或其中一条款赋予不同之意 义时，该等约款应依下列情形所指之该当事人所赋予之意义解释之，即于协定缔结时： (a)该当事人不知他方当事人赋予不同之意义，且后者知前者所赋予之意义。(b)该当事 人无理由得知他方当事人所赋予之任何不同之意义，且后者有理由得知前者所赋予之意 义。(3)除本条有规定外，纵或其结果将致合意之不成立，当事人任一方不受他方所赋 予意义之约束。”(参见《美国法律整编：契约法、对外关系法》，国立政治大学法律 研究所、司法院合译，司法周刊杂志社1994年印行，页320。)该条第一款体现了共同意 思优先原则，第二款a项使明知他方之不同意思者，受他方意思约束，也在情理之中。 值得强调的是其第二款b项，根据该项规定，当双方意思不同时，一方应当预见另一方 之意思，而另一方不应当预见这一方之意思时，合同按另一方的意思解释。该款规定也 可视为，采取了将目光往返于双方当事人的解释基准。这和上文所述的双重合理性标准 有相似之处，但范围更广。该款规定不区分合同是否作为整体解释，均予适用，而且也 不区分表意人与受领人，一体适用，体现了彻底的兼顾双方当事人的取向。该规则值得 关注，其是否为一个更好的选择，颇值探讨。)
四、语境重构与赋义过程：透过主观的客观操作
语境是使理解成为可能的主客观情境。合同必须置于一定的语境之中，才能得到解释 。而解释者自身的主观情境，也直接影响解释的过程与结果，解释者的前见是解释的基 础之一，而不是一种必须克服的消极因素或障碍。(注：加达默尔：《哲学解释学》， 夏镇平、宋建平译，上海译文出版社1994年版，编者导言第4页。)由于司法过程的特殊 性，法官作为解释者受到一定的约束，在其职业生涯中，法官逐渐体悟到这种约束，并 进入到一个解释共同体之中，共同体之共同解释情境的形成，(注：共同解释情境是对 法官个体解释情境重合状态的描述，而不是一个具体的可进入解释过程的存在。法官解 释情境除了包括共同情境因素之外，必然还含有其个体特有的情境因素。)成为法律稳 定性的条件之一。学者认为，法官处于一个影响每个法官解释过程的解释共同体之中， 形成于司法共同体中的制度规则，制约着每个法官对理性之人的建构，合同解释的规则 和司法共同体，发挥了使解释过程由主观转向客观的作用。(注：Larry A.Dimatteo,
ibid.p.317.)此外，合同解释过程中，当事人可以提出自己的辩解与主张，当事人、合 同文本、解释者最终达到“视域之融合”。
合同解释需要确定解释的对象，以决定将哪些语词或行为置于合同语境之中，来确定 合同的意义，这关涉到证据之取舍。对此，英美法的口头证据规则(parol evidence
rule)有一定参考价值。科宾将口头证据规则解释为：
在合同条款被制作成书面文件，且当事人皆同意它是合同内容的明确和完整说明的情 况下，不得为了对书面合同作出变更或否认，而采用关于订约前的协商、谈判和理解的 口头证据。……但它不是关于证据的可采性的规则，而是确定上述书面“整体性”的法 律效果的实体规则。(注：科宾：《科宾论合同》，王卫国、徐国栋、夏登峻译，中国 大百科全书出版社1997年版，页673。)
方斯沃斯认为，口头证据规则之所以是实体规则(substantive law)，而不是证据规则 ，是因为证据规则禁止的是证明事实的方法，但允许该事实通过其他方法来被证明，而 口头证据规则，禁止的是对事实本身的证明。(注：E.Allan Farnsworth,ibid.p.428.)
口头证据规则排除的不仅是口头证据，信件、电报、备忘录以及其他在最终合同签订 之前交换的合同草稿等书面证据，也在排除之列。口头证据规则可以增加确定性，而该 规则的正当性，则应在于当事人的意思。在当事人将他们的意思最终完整地表达在一个 书面文件之中时，该文件之前的证据便不应当被用来否定、变更该合同。事实上，当事 人先前的意思表达，已被后来的书面合同所取代。书面合同之外的外部证据(extrinsic
evidence)仅在两种情况下被用来解释合同：书面合同模糊不清(ambiguous)、书面合同 不完整。但对于合同是否是模糊不清或不完整的问题，威灵斯顿(Williston)主张一种刚 性的口头证据规则(hard PER)，认为只能根据合同文本本身来确定，不应考虑外部证据 ；而科宾则主张一种柔性的口头证据规则(soft PER)，认为应根据包括一切相关的外部 证据在内的所有因素来判断。(注：William C.Whitford,ibid.p.939.)科宾的观点处于 优势地位，并影响了美国统一商法典及《合同法第二次重述》的制定。
口头证据规则的适用有一定的限制，首先其不适用于合同签订后的证据，因为当事人 在制定合同后当然可以改变它；其次，其是以合同有效为前提的，所以它并不排除证明 合意不存在或无效的证据，诸如诈欺、错误等方面的证据；再有，其排除与书面合同抵 触的证据，但不排除可以帮助解释合同语言的证据。(注：E.Allan Farnsworth,ibid.pp.438-442.)英国学者认为，口头证据规则适用的例外如此地宽广，以致于彻底破坏了 规则想增加确定性的目标。例外的广度现在已经使人们怀疑英国法中是否还存在口头证 据规则。(注：埃万·麦肯骓克：《契约法》(英文第四版影印本)，法律出版社2003年 版，页183。)
大陆法系没有口头证据规则，但也面临同样的问题。在当事人经历了前期谈判后，将 他们的合意最后完整地写入一个书面合同时，该书面合同无疑有着极其重要的地位。但 合同中语言的意义的阐明，也应结合整个谈判背景来进行，而且当事人是否有将该书面 合同作为最后完整的表达的意思，也需要确证。可见，证据选取问题不是一个证据排除 规则可以简单解决的，而是需要细化、进一步区分不同情况。这样走下去的结果是，最 终可能将会把所有的解释问题卷入。
解释基准涉及解释之语境因素的选择，是语境重构的前提。上文对合同解释之基准选 择，已作了详细的讨论，在选定了解释基准之后，法官需确定解释合同的语境因素，并 将这些语境因素整合成合同之语境，并在此语境中完成对合同的赋义过程。语境重构是 以确定当事人知道、及应当知道的事实为基础的，在无法区分言者与听者的场合，当事 人共同知道及应当知道的事实，构成了合同语境；在可以区分言者与听者的场合，受领 人知道及应当知道的事实，构成了合同语境。而这些事实包括：所欲订立合同的性质、 当事人的目的；语言的惯常用法；习惯；交易惯例；合同磋商过程等。(注：当事人履 约过程在合同解释中具有重要意义，但这不同于上述的合同语境因素，合同意义在这些 语境因素中获得，而履约过程只是证实一定的合同意义。履约过程的解释力量来自于这 样的追问：你对合同没有这样理解，为何作出如此的履约行为?)
语境重构之外，法官还需要构建理性之人的标准。学者认为，合同法中的理性之人不 同于侵权法中的理性之人。侵权法中，理性之人是一个更一般化的个人，反映的是对他 人的一般注意义务；而合同法中的理性之人，是一个更具体化的角色，具有合同当事人 所有的特质。法官对合同法的理性之人的建构，将考虑许多因素，包括当事人特性、合 同订立的全部环境、相关习惯和交易惯例等。(注：Larry A.Dimatteo,ibid.pp.317-31 8.这里，其似是将全部交易背景均纳入了理性之人的建构之中，而笔者以为，理性之人 的建构与语境重构是可区分的，虽然其间也存在边缘模糊性。“什么人在什么情况下说 了什么话?”这是解释者面临的问题，“什么人”涉及理性之人的建构、“什么情况下 ”涉及语境之重构、“什么话”则涉及证据之取舍。)
事实上也是如此，理性之人不是一个抽象的人，而是一个相对具体的理性之受领人、 理性之当事人。当事人的理解能力、经验、知识背景等，也是理性之人构建所应考虑的 因素。学者认为，在当事人为公司的情况下，公司不同成员的累积性知识(cumulative
knowledge)，包括所有类型的专家意见，都应纳入理性之人的建构。(注：Larry A.
Dimatteo,ibid.p.319.)可见，理性之人在不同案件中，有不同的构成，理性之人标准 本身具有弹性。(注：学者认为商业现实常展现在交易惯例之中，理性之人标准成为惯 常性实践的容器，在合同法规则改革之前，法律通过理性之人标准来跟上变化的时代。 所以，理性之人标准之中蕴含着法律发展机制。(See Larry A.Dimatteo,ibid.pp.328- 329.)笔者基于上文语境重构与理性之人建构之区分的观点，认为解释的弹性，是促进 法律演进的因素之一。而理性之人标准的弹性及具体化，是使当事人的自由成为可能的 东西，因为脱离个案的抽象理性之人标准，将使当事人无法预测与控制合同。)
此外，学者认为，法官裁决行为的主观性和理性之人标准的客观性之间有一种交互关 系。理性之人不可避免地成为主观的法官心智的俘虏，然而，理性之人对法官主观性也 发挥约束性作用。(注：Larry A.Dimatteo,ibid.p.344.)理性之人标准虽然可视为一个 客观标准，但是，法官的主观因素也会影响这一标准，学者指出：
认为法官的个人价值和信仰不会涉足理性之人标准的建构与适用，是一种幻想。法官 必须通过个人对合理性的主观性理解来构建理性之人。由于个案中需要在案件的基础上 重新确立理性之人标准，故自由裁量权是理性之人标准的一个必然成分。……在被用于 解释合同时，理性之人标准混合了客观事实及主观成分。以理性之人标准为代表的客观 主义理论，在无视法官主观性的事实时，将成为一种误称(misnomer)。(注：Larry A.
Dimatteo,ibid.pp.347-348.)
在完成语境重构及理性之人的建构之后，法官便需要将该理性之人，放置于重构的语 境之中，以获得合同的意义。而这整个的赋义过程，是透过法官的心理机制完成的，是 一个主观的推导过程。这里，内心意思无法复制，是合同解释首先面临的难题，为此我 们转向了客观外在的表示，而要由这些外在表示获得意义，最终还得通过法官这个生命 个体的心理活动来完成。心理机制成为沟通外部表示和通过感知对外部表示进行内化之 间的桥梁。
合同赋义过程，受法官主观因素的影响，其对法官主观因素的依赖，是无法摆脱的， 而且也是不应当摆脱的。(注：严格而言，法官的心理机制和法官的主观因素是可以区 分的，主观因素包括知识、信仰、正义观念等，而心理机制更多的是人的特殊心智功能 ，其成熟之后更少地受外界因素的影响，而且法官心理机制是合同意义获得的必然依托 。本文则同时强调两个方面因素，对合同意义赋予过程的作用与影响。)法官的主观因 素，是应对生活事实的特殊性，及顺应社会演进的有效工具。纯粹的客观操作是不可能 存在的，那种试图以电脑代替法官的想法，只能是一种无视精神活动特殊性的虚妄之举 。当然，法官也应当受到一定的约束，人治与法治之间应保持一定的弹性与张力。法官 共同体的解释情境、理性之人的角度选定、语境因素的选择标准等，均构成了对法官主 观因素的客观约束。可见，解释是一个透过主观的客观过程。
五、解释中的考量因素：自治、信赖保护与衡平
法学是涉及价值评判的学问，内部的价值体系是法学之灵魂，外在的逻辑结构则为法 学提供了必要的支撑。具体的法律制度，为应对一定的实践问题而设，贯穿其间的也必 然是具体的价值构成。具体制度处于法学体系之中，其反映同时也推动体系的演变。拉 伦茨认为：
对于对法学以及实践性的哲学而言，只有开放的，以及在某种程度上可变的体系，永 远不会圆满完成而必须一再被质疑的体系，它们才能清楚指出法秩序内在的理性、其主 导性的价值及原则。对于此种体系的探寻，并且在所有原则性问题上均以此等体系为准 则，两者乃是法律工作必不可少的构成部分。(注：Karl Larenz：《法学方法论》，陈 爱娥译，五南图书出版股份有限公司1996年版，页54。)
合同解释制度作为开放的法学体系的一部分，其间也必然充满着价值判断与法益衡量 ，而其主导性的价值及原则，无疑是值得探寻和揭示的东西。为应对社会的发展，合同 解释制度与其他私法制度一样，也处于一种动态的演变之中。而其中原有的、但现在被 质疑的部分，往往正标示着发展的方向。
私法自治作为私法的核心价值，(注：学者认为，私法自治始终还是支撑现代民法的基 础，它的经济意义可以上溯到亚当斯密的国富论，伦理内涵则又源于康德理性哲学中的 自由意志。参见苏永钦：“私法自治中的国家强制”，《中外法学》2001年第1期。)在 合同解释中应当同样处于最基础的地位。试想，如果私法自治在合同解释中被颠覆，整 个私法将会成为何种模样。但是，传统私法的自治理念，确实正在经历着考验与挑战。 私法自治原则，是指个人可以通过意思表示取得法律效果的原则，合同领域中，当事人 通过合意来确立他们相互之间的法律关系。但在合同解释已转向客观解释的情况下，决 定合同内容的是所谓的理性之人的规范意思，那么，当事人的意思还是他们之间的法律 关系的决定性因素吗?客观的规范意思与内心意思的联系，是否已被彻底地切断了呢?这 里，只有对这两个问题得出否定的回答，私法自治才能保全。
意思主义向表示主义的转变，实际上是从对无法确证之内心意思的探求，转向了外在 表示之可能理解的推断。这种转变的真正原因，一方面在于意思主义本身的不可能，另 一方面源于意思主义采取表意人视角之缺陷，已随社会发展而日显突出。表示主义理论 的复兴，标示的是私法视角的转变、对受领人正当利益的关注。同样的是维护私人利益 的价值取向，决定了表示主义不可能成为私法自治的反对。
表示主义之下，理性之人的理解成为决定合同内容的关键，但是，当事人可以成功地 使自己的意思与理性之人的理解一致，(注：当然，当事人可以轻易地使自己的内心意 思与规范意思截然不同，例如真意保留的场合，此时，在受领人不知真意保留的情况下 ，表意人仍受规范意思的约束。在错误的场合，也会发生内心意思与规范意思的不一致 ，这一般是因为当事人不够谨慎所致，也不影响规范意思的约束力；而对于可撤销的错 误，其效力之基础，更多地是来源于对错误导致结果的公平性考量。对于当事人无法预 见的内心意思与规范意思的不一致，按照双重合理性标准，任何一方均无法预见这种不 一致的，则是作为风险来处理。)法律也正是这样要求当事人的。法律的态度是，你的 表达应当使你的意思能够为一个理性之人所了解，如果你未能做到这一点，那么，你将 是相应不利益的承担者。法律的此种要求是否是一种过高的要求呢?显然不是，在当事 人内心意思与规范意思之间，实际上存在着两次心理机制发挥作用的机会，最初当事人 通过其心理机制形成内心意思并加以表达，到解释合同时，又通过法官的心理机制推断 出规范意思。法官的心理机制加上法官所受的外在限制，使得当事人可以成功地判断出 法官确定的规范意思。内心意思与规范意思之间并不存在不可跨越的鸿沟。而且，理性 之人并非神秘之物，其只是一个谨慎的常人，而上文所述理性之人的具体化的特征，也 使得当事人能更好地把握。理性之人的建构，融入了当事人的主观特征，并且其最终是 要被置于当事人相同的情境中来理解合同。所以，只要当事人合理地谨慎，其就不难判 断出合同的可能解释。这样，当事人仍然可以控制自己，决定自己将进入一个什么样的 法律关系，私法自治的地位依然坚实。
合同解释制度中，反映私法自治理念的规定随处可见。许多立法例将当事人的真意、 共同意图、真实意思等，作为法官探求的目标，(注：《德国民法典》第133条、《法国 民法典》第1156条、《意大利民法典》第1362条、《欧洲合同法原则》第5：101条、《 国际商事合同法通则》第4.1条、台湾民法第98条之规定。)有学者也因此得出了解释采 主观说的结论。(注：黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年 版，页232。但其随后的论述已明显转变到客观主义的角度。)其实不然，正如克茨所言 ：
这种规定并不是与客观的解释不一致，因为它们所指的“共同意思”不是一种心理上 的事实，而是有关表述的客观含义，其含义是通过一种评判的过程来确定的。……在实 践中，法官很难确定已经成为过去的当事人的实际意思，所以他不可避免地要考虑“客 观”因素，也就是说，询问在所有的情形都相同的条件下，一个通情达理的人将怎样理 解对方所作的表述。即使在判决书中，这种结果被表述为“合同双方当事人的共同意思 ”，情况也是一样。(注：海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译 ，法律出版社2001年版，页159-161。)
可见，真意只能是指通过表示推断出来的真意，即规范意思层面的真意。梁慧星先生 也认为，所谓真意，非指当事人内心之效果意思，而是指表示上的效果意思。(注：梁 慧星：《民法总论》(第二版)，法律出版社2001年版，页211。邱聪智先生也持相同观 点，参见邱聪智：《民法研究》(一)(增订版)，中国人民大学出版社2002年版，页46。 )但是，虽然如此，将当事人真意作为推断的目标，同样有促成私法自治的功能，因为 当事人有能力让自己的内心真意与推断的真意一致，并且，推断的真意在大多数情况下 ，是与内心真意契合的。将推断之真意作为目标，当事人才能找到并把握方向。合同解 释中，对当事人真意的强调，在客观主义之下，依然具有正当性。
此外，还有许多解释方法，均与当事人意思的推定有关联。自罗马法开始，便有有效 解释原则，罗马法中，如果法律行为既可解释为发生效力，又可解释为不发生效力，就 应采取发生效力的解释，因当事人不会故意订立无效的行为。(注：周枬：《罗马法原 论》，商务印书馆1994年版，页614。)德国、法国、意大利民法，及《欧洲合同法原则 》中均有有效解释原则的规定。(注：参见《德国民法典》第140条、《法国民法典》第 1157条、《意大利民法典》第1367条、《欧洲合同法原则》第5：106条之规定。)整体 解释原则，也符合当事人意思，因为当事人是在这样一个整体的背景下作出意思表示的 ，所以，也只有在同样的背景下推断出的意思，才更符合当事人的初衷。(注：相关立 法例，可参见《法国民法典》第1161条、《意大利民法典》第1363条、《欧洲合同法原 则》第5：105条、《国际商事合同通则》第4.4条之规定。)根据习惯、惯例进行解释， 也更符合当事人意思，因为当事人内心有依习惯、惯例行事的倾向。(注：相关立法例 ，可参见《德国民法典》第157条、《法国民法典》第1159条、《意大利民法典》第136 8条、我国《合同法》第125条之规定。)此外，依契约性质、目的解释合同，(注：相关 立法例，可参见《法国民法典》第1158条、《意大利民法典》第1369条、我国《合同法 》第125条之规定。)也同样如此。每个当事人可能对另一方当事人希望通过合同实现的 目的有所了解，目的解释，可促成这一目的的实现，而不是挫败这一目的。(注：See E .Allan Farnsworth,ibid.p.468.)学者认为，在私法自治原则下，目的因素深深影响于 契约之解释，乃极为自然之事。(注：邱聪智书，周枬：《罗马法原论》，商务印书馆 1994年版，页41。)当事人的行为目的，为该行为的意义确定指引了方向。
以上所言，主要是就客观解释之下，合同作为自治工具的可行性的说明。但私法自治 的真正威胁并不在于采取何种解释主义，自治更应强调的是外在于当事人的影响因素的 排除，主要是法官以自己的判断凌驾于当事人的判断之上之禁止、法官权力之限制。对 此，学者指出：
法官不能做出一个与当事人事实上约定的内容有分歧的决定；也不能仅仅因为法官本 人认为合适就将一个条款加进合同中；……法官的职能是“让合同说话”而不是他自己 说话。他必须从当事人实际约定的内容出发，并且在与合同目的和当事人利益相一致的 前提下使当事人所约定的内容充实起来，并且与合同已有内容的精神相一致，解决还未 发现的问题。(注：海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译，法律 出版社2001年版，页174。)
表示虽然在客观上有多义性，然而，表示者及受领表示者对之有相同的理解，表示即 应以此等理解适用于当事人间；法秩序没有任何理由可以把不是双方意指的涵义强加给 他们。(注：Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版股份有限公司19 96年版，页202。)法官不可以自己的评价标准取代当事人的价值决定。解释契约时，始 终应受双方当事人共同接受之评价基准的约束，否则就不算是契约的解释了。(注：
Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版股份有限公司1996年版，页2 03。)但如何合理限制法官的权利，对于这个亘古不变的问题，似乎至今没有满意的答 案。在合同解释的场景之下，法官的任务在于合理推断出当事人的意思，以确定合同的 内容。但这里的合理性要求，因“合理”本身的弹性，而无法形成实质性的约束。而法 律规定的解释规则，同样难以构成有效的约束，正如学者在考察法国法时所言，法国最 高法院早些时候在裁决中指出，不会因为下级法院忽略了这些规则中的某一条而宣布其 裁定无效。大家的印象是，法官仅引用这样的解释规则，这些规则支持一个已根据有些 相当不同的理由做出的结论。(注：海因·克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、 宫立云译，法律出版社2001年版，页165。)这样，法官的真正约束，也许更主要地要依 赖于法官职业共同体的形成，共同体的制度规则，可以促使法官诚信地适用弹性的合同 解释规则。
在合同解释理论的发展历程中，信赖保护一直是一个关键性因素。表示主义的复兴， 正是打着加强信赖保护的旗帜而登堂入室的。信赖是指对一定的状态因确信而加以依赖 ，人类面对着纷繁复杂的世界，常常需要以内心的确信，来代替对事物的准确了解。因 此，信赖可以简化复杂，(注：郑也夫：“信任的简化功能”，《北京社会科学》2000 年第3期。)可以避免过高的信息成本的支出。庞德认为：“劳动分工专门化越高，每个 个体与他人关系中的合理期待越是应当得到保护。”(注：Roscoe Pound,
Jurisprudence,199(1959).See Larry A.Dimatteo,ibid.p.308.)现代社会发展的趋势 之一，便是分工的细化，分工使得社会成员相互依赖性增加，信赖成为更加重要的秩序 形成与维持的媒介。合理信赖的保护，是法秩序的必然要求，一个合理信赖得不到保护 的社会，将是一个动荡的社会，秩序会处于持续的断裂状态。信赖保护从法技术层面而 言，还有助于法律与社会的同步、促进法律的演进。(注：实际上，几乎所有的弹性制 度，均有容纳法律发展的功能，制度的弹性将使得制度被生活拉着走，在这样的拉动过 程中，制度逐渐脱离了原有的界限，融入了新的成分，完成了与社会同步的演进。)
合同解释中的信赖，首先应是指受领人对表意人表示之理解的信赖，受领人合理谨慎 地对表意人的表达进行判断，从而得出对表意人意思的推断，并在此基础上作出回应。 如果后来表意人可以自己内心并非此意，来加以否定，并且即使受领人的理解是一个正 常的人在该情境下的合理理解，也是如此的话，受领人的合理信赖便落空了。拒绝保护 合理信赖的规则之下，受领人只能感到无能为力、无所适从。保护受领人的合理信赖， 可以免去受领人进一步获取信息的成本支出，也避免了表意人进一步输出信息的成本。 (注：合理信赖予以保护，则受领人不必要的追问、表意人不必要的说明将被免去，相 应成本支出得以节省，而且交易也可以更快捷地完成。)
受领人信赖的保护，对表意人的自由构成了限制，表意人表达时应当更加谨慎，要关 注受领人理解的可能性。但对表意人自由的限制也应有所限制，学者认为：
只有当信赖的构成事实属于义务人的负责范围时，才能正当化基于信赖的构成事实所 生之责任。关于归责原则主要有两种：有责原则及危险原则。依据后者，可否归责乃取 决于：较诸信赖者，造成信赖的构成事实之人是否更宜于承担因误导或滥用所生的危险 。(注：Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版股份有限公司1996年 版，页391-392。)
该观点对信赖保护的正当性有很强的说明力，但其似乎认为有责原则和危险原则是并 列待选的关系，而笔者以为，信赖保护正当性的证成需要二者的合力。表意人作为意思 表示的发动者，无疑在误解的风险的避免上处于更有利的地位，一定程度上可以认为他 可以控制这种风险，但如果他未能谨慎行事，误解便会发生。这样，表意人主观上的欠 谨慎，及客观上他是更有力的风险规避者，决定了他承担误解之不利益的合理性。谨慎 则可避免风险，其未谨慎所以应承担不利益，可见，有责原则及危险原则均有所体现。
表意人利益的兼顾，可以通过信赖保护的要件设置得以实现。受领人信赖的存在、其 信赖的合理性、表意人对该信赖的可合理预见性，三要件同时具备，受领人的信赖才应 当保护。这样，表意人主观有过错才可能承担不利益，谨慎行事的表意人不必担心责任 的发生。因为，一个理性之表意人无法预见到的东西，不应当成为表意人的责任基础。 这已隐含在上文所述的双重合理性标准之中了。这样，表意人责任同样建立在自治之上 ，双方利益达到了良性的均衡。值得注意的是，对于表意人利益的兼顾，拉伦茨是通过 其“可归责”理论来完成的，“所谓可归责性，是指表意人如尽必要之注意，本来能够 认识到他的行为会被他人作出这样的理解的。”(注：卡尔·拉伦茨：《德国民法通论 》(下)，王晓晔、邵建东、程建英、谢怀枬译，法律出版社2003年版，页484。)可见 ，拉伦茨强调的同样是，可预见才可归责，其与上文之双重合理性标准正相吻合。
合同解释中的信赖，严格而言存在于双方。受领人的信赖已如上述，就表意人来说， 受领人对其表示会有何种理解，也会有一个判断。表意人谨慎地表达，以便使一个理性 之受领人，会对其表达作出与其内心意思一致的理解。此时，如果受领人未能这样理解 ，受领人也不可以内心之不同理解来提出不同主张。这样，表意人对理性之受领人的合 理理解的信赖，也得到了保护。在合同条款由第三方提出的场合，双方当事人对理性之 当事人对合同的理解的信赖，均应得到保护。当一方当事人提出，自己对合同的理解不 同于对方，对方只要能表明自己的理解与一个理性之人的理解一致，便可以获得法律的 支持。
合同解释中，法官的衡平观念对解释会发生何种影响?当按照一定规则解释出来的合同 内容，法官觉得不公平而不可接受时，法官能有何对策?对此，《德国民法典》第157条 规定：“契约应顾及交易上惯例及依诚实信用原则解释之。”我国《合同法》第125条 也规定，按照诚实信用原则，确定该合同条款的真实意思。这样，诚信原则在解释中的 引入，为法官的公平正义观念渗入合同解释之中，提供了法律依据。(注：有学者将契 约解释的类型区分为：阐明解释、补充解释和拟制解释。而拟制解释指法官根据公平妥 当或政策目的之考虑，以拟制之合理契约意思取代当事人意思，来解释合同。(参见邱 聪智书，周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，页36-38。)笔者以为，公平 考量应是贯穿于契约解释整个过程之中，似不宜作为一种独立的解释类型而存在。)法 官对衡平的考量，在合同解释过程中即可发挥作用，并影响解释的结果。此外，有些解 释规则本身，便是基于衡平的考虑，例如不利于提出者(contra proferentem)规则，( 注：参见《意大利民法典》第1370条、《法国民法典》第1162条、《欧洲合同法原则》 第5：103条、《国际商事合同通则》第4.6条之规定。)以及无偿合同应作出使债务方负 担较轻的解释规则。(注：参见《意大利民法典》第1371条、《澳门民法典》第229条之 规定。)
当诚信原则全面进入合同法领域时，即已注定衡平之考量，将成为弥漫于合同解释过 程之中的挥不去的因素。当事人诚信之义务，实际上是法官正义观念结合个案具体情境 ，经由合同解释而得出的结果。而诚信原则之高度空灵与抽象的特征，也需要法官在明 察当事人之间利益构造的基础上，对诚信义务进行具体化。
英美法要求当事人在合同关系中，遵守公平交易(fair dealing)之合理商业标准，方 斯沃斯指出，交易将导致一个公平的结果，是一个基本假定，法院也坚持这一假定，将 会选择更为公平的解释，这表明法院考虑的不仅仅是当事人赋予其语词的意义，(注：E .Allan Farnsworth,ibid.pp.472-473.)而同时关注着合同内容的公平性。加利福尼亚 州判例则从当事人意思中推出公平交易义务，认为每一个合同中均有一个遵守诚信及公 平交易原则的默示协议。(注：克劳德·D·柔沃、乔登·D·沙博书，客观解释有节约 诉讼成本的功能，避免了“真意”证据的收集与评价。客观解释还可以增加确定性，使 当事人可以更准确地预测法官对合同的解释，页187。)而该协议的存在，必将影响合同 其他条款意义的公平确定。
解释中衡平之考量，除了表现在诚信义务的推衍、(注：诚信义务为附随义务，而诚信 原则对合同解释的影响，还体现在对主合同义务、从合同义务的确立上。)及法官在合 同条款解释过程中对违反公平理念的解释结果之拒斥上之外，而更为集中的，则是体现 在合同的补充解释之中。学者认为，补充解释，首先是寻找可资适用的任意性法律规范 ，如果没有，则应设想一般人处于当事人地位时应有的价值判断，代为形成所欠缺的意 思。(注：张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法大学出版社2000年版，页2 63。而邱聪智先生认为，交易上习惯应列为第一优先之补充因素，而后才是任意法规。 (参见邱聪智书，周枬：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，页43。)笔者认为， 交易习惯在解释中应优先于任意法规的观点，可以赞同。我国《合同法》第61条、62条 也是规定，习惯优先于任意法而适用的。这里，可能的分歧在于，依照习惯解释是否属 于补充解释。)但可推测的当事人意思并不是由合同双方当事人主观想法所决定的，而 是由法院在依据客观情形作利益权衡的基础上得出的。(注：迪特尔·梅迪库斯：《德 国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，页258。另参见崔建远：《合同法》( 修订版)，法律出版社2000年版，页335。)法官此时也应是从一个具体化的理性之人的 角度，作出推断。由于补充解释，不象阐明解释那样，当事人的语言、行为本身可构成 相对刚性的约束，故法官衡平考量的空间更大。也正因为如此，学者一再提醒人们，谨 防补充解释中法官对私法自治价值的侵害。(注：王泽鉴：《民法总则》(修订版)，中 国政法大学出版社2001年版，页415。迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东 译，法律出版社2000年版，页258。张俊浩：《民法学原理》(修订第三版)，中国政法 大学出版社2000年版，页263。)
六、结论
合同义务来源于当事人的意思，这一观念已受到了越来越多的挑战，诚信原则创设的 法定义务，其基础已不再是当事人的约定，某些为保护信赖而附加的义务也同样如此。 (注：例如，在表见代理的场合，没有本人的意思表示，本人即进入了一定的合同关系 。但合同解释中的信赖保护又有所不同，合同解释中的信赖保护，是通过当事人意思推 定来实现的。)信赖保护意在维护信赖者的自由，这使得其与基于合意的合同之债，寻 得了共同基础。而依诚信原则推衍出来的义务，体现的是自由与公平等价值之间的紧张 关系，诚信原则的弹性使得二者之间可以保持良好的张力。二者既相互限制又相互补充 ，而且，唯有透过交互补充及相互限制的协作方式，才能得到各自本来的意义内涵，各 自的效力范围及其意义才能清楚显现。(注：Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译 ，五南图书出版股份有限公司1996年版，页391。)
而这里，对传统理念的解构，更是渗入当事人意思之中，在合同的解释中来完成这些 价值的冲突与协调的任务。这进一步揭示了，合同法的基础早已不是教义学般的铁板一 块了，我们对理论纯净性的追求，必须让位于实践的需要。不同的价值取向共同支撑起 合同法的天空，纷繁复杂的价值判断、利益冲突，使得需要结合个案才可以得出确定的 结论。对此，有人认为这是契约死亡的征象、意思自治的衰落，而笔者仍坚信私法中自 由的不可动摇的基础性地位，人的自由与尊严是人类价值体系永恒之基础。对合理信赖 保护的证成，须借力于信赖者的自由的维护，而不是所谓的“公共利益”等虚幻的表达 。而所谓自由衰落、法律社会化的模糊学说，往往是基于一个假想的前提：曾有不受限 制的自由、或者自由的限制项曾是亘古不变的。
合同解释理论已从意思主义转向表示主义，此种转变实际上是解释选取的角度的转变 ，法律从过分关注表意人利益，转向当事人利益之均衡保护。这样一种私法视角的转变 ，不仅仅体现在合同解释这一个领域，象侵权法中无过错责任的确立，也应是视角转变 的表现，即从行为人转向了受损人。这里，笔者从中隐约感到的是，私法制度的演变， 已使得传统理论范式，逐渐穷尽了其解释力，面对生活事实，传统理论越来越多地感到 无能为力。侵权法的危机、合同法的死亡，隐含的正是传统私法理论统摄力的丧失。因 此，私法制度需要重新整合、私法范式需要转换。而这种范式转换的核心，应是视角的 转换，而不是基础价值的彻底性变革。