外国法为何难以查明——基于《涉外民事关系法律适用法》第10条的实证分析，本文主要内容关键词为：实证论文,民事论文,外国论文,关系论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在我国涉外民商事审判中，有关外国法的查明问题一直是困扰法院适用外国法的核心问题。尽管2011年4月1日施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《涉外民事关系法律适用法》)和2013年1月7日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《司法解释(一)》)都对外国法的查明作了明确规定，①但实践中，司法与立法初衷相去甚远，法院大多经过较为简单草率的查明过程后就断定外国法无法查明从而适用法院地法。这一习惯思维方式和做法几乎没有得到改变。早在10年前，就有学者对最高人民法院公报和涉外商事海事审判网公布的50件海事案件进行过统计，发现其中适用外国法的案件仅有3件；②近三年适用域外法律(含国际条约)的案件，2012年有2件③、2013年有1件④、2014年上半年有1件。⑤这皆映射出外国法适用在我国涉外民商事审判中所处的尴尬境地。基于此，笔者对我国国际私法领域外国法查明的实施情况作了进一步跟踪，以期从中找出存在问题的成因及其解决路径，从而达到完善我国涉外民商事审判中外国法查明制度的目的。 一、我国外国法查明案件之统计及梳理 自《涉外民事关系法律适用法》施行以来，其第10条在司法实践中已被广泛援用。通过对北大法意裁判文书库、最高人民法院中国裁判文书网和上海法院裁判文书库的搜索发现，截至2014年7月31日，共有17个案例援用了《涉外民事关系法律适用法》第10条。其中，2011年2个、2012年2个、2013年9个及2014年上半年4个。为行文方便，17个案例先以表1形式呈现，之后再作进一步分析。
从上述17个案例中我们可以得出以下几点初步认识：(1)17个案例中双方选择适用域外法律的有14个，其中只有3个按照当事人的选择适用域外法。其余11个都以“外国法无法查明”为由适用中国法。(2)17个案例中有14个适用中国法，适用理由分别是：外国法无法查明、最密切联系原则和意思自治原则。(3)在3个适用域外法的案例中有2个采用分割法，即一部分适用中国法，一部分适用域外法(序号4案例和序号7案例)，仅一个案例适用域外法(序号16案例)。3个适用域外法的案件都是由当事人提供的。(4)17个案例的类型分别是：海上货物运输合同纠纷、航空运输合同纠纷、雇佣合同纠纷、居间合同纠纷、借款合同纠纷、债权转让合同纠纷、股权转让合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、损害赔偿纠纷、供货合同纠纷、其他合同纠纷。除两起雇佣合同纠纷可能涉及《民事关系法律适用法》第4条规定的情形外，⑦其余合同类型都允许当事人通过意思自治来选择适用法律。(5)17个案例中只有1个案例适用了《司法解释(一)》，并认定其“查明不能”(序号5案例)，但也未能说明理由。 二、《涉外民事关系法律适用法》第10条在司法实践中的适用特点及存在问题 研读以上案例我们可以发现《涉外民事关系法律适用法》第10条在司法实践中的适用特点以及在适用中存在的问题，具体表现在如下若干方面。 1.有适用条文之名，无适用效果之实。上述17个案例都援引了《涉外民事关系法律适用法》第10条，但援引的结果大都是适用法院地法，而不是外国法。例如，在上表1序号2案例的判决书中，法院认为，本案所涉抵押协议及股份质押协议的合同当事人均选择适用中国法律，应予准许。而原告与被告浙江玻璃公某签订的贷款协议中约定，争议发生时应适用美国纽约州法律，对此涉及外国法的查明问题。《涉外民事关系法律适用法》第10条规定，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。因此，参照上述规定，在当事人约定选择适用外国法的情况下，当事人负有提供外国法的义务。本案中，当事人约定适用美国纽约州的法律，理应由当事人提供相关法律，现原告和被告浙江玻璃公某均未向法院提供约定的外国法，参照《涉外民事关系法律适用法》的规定，本案应适用中华人民共和国法律。笔者发现，在其他13个最后适用中国法的案例中皆有类似这样的表述。 值得注意的是，这种表述已经成为所有判决书中对外国法无法查明的一种模版，即先援引《涉外民事关系法律适用法》第10条说明可以适用外国法，再告知当事人没有提供，最后的结论是只能适用法院地法。这种表述看上去法条引用正确，逻辑推理合理，但事实上都忽视了法条中还有一个关键性的前提条件——不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，对于这句话，几乎所有的裁判文书都没有说明，这是问题一。 2.有未提供之表述，无解释理由之阐明。在所有“外国法无法查明”的表述中，判决书中大多以“未向本院提供约定的外国法”作为未提供的统一表述，而没有进一步的说明，更未阐述具体理由。例如，在上述表1序号13案例的判决书中，法院认为，本案中，北京颖泰嘉和生物科技有限公司选择适用美国特拉华州法律，并提供了《美国代理法重述》以及美国特拉华州最高法院类似案件的判决书、案件意见书以及有关著作的节选片段。然而，北京颖泰嘉和生物科技有限公司没有提供有效的美国法律或判例，致使法院无法查明适用本案的美国法律或判例。百瑞德公司和北京颖泰嘉和公司履行合同义务最能体现该合同特征的是北京颖泰嘉和公司住所地的法律，故处理本案争议所适用的准据法为《中华人民共和国合同法》等相关法律和司法解释。可见，这里“致使法院无法查明适用本案的美国法律或判例”一语简单地说明了无法查明，并未明确指出该公司所提供的外国法材料(类似案件的判决书、案件意见书以及有关著作的节选片段)不可适用于本案的理由。相反，类似内容的资料在其他案例中又被采纳，准许适用。这种标准不同、前后矛盾的主观判断破坏了法律适用上的统一性，这是问题二。 3.有简单笼统之说明，无实质内容之论证。在一些外国法无法查明的理由中，有的一笔带过，有的简单草率，还有的更是无稽之谈。例如，在上述表1序号3案例中，原审法院认为，本案双方当事人在《艺人经理人及代理人合约》中约定适用香港法律，但由于甲公司提供的案例与本案的事实情形并不符合，同时也无法通过适当途径查明香港法律的相关内容，根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，依法适用《中华人民共和国合同法》等相关法律。二审法院认为，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议适用的法律，而所选择适用法律的具体内容应由当事人提供。本案中的甲公司虽提供了香港律师的法律意见书及相关案例，但该法律意见书仅表明了律师的单方意见，而所提供的案例也与本案纠纷的实际情况不同，对本案处理并无实质性的指导及帮助意义，不足以就此认为已查明香港法律有关处理违约及损失计算标准的基本法律内容。此外，甲公司也未进一步通过法律规定的其他途径证明其选择适用的香港法律内容，故本案处理应适用与系争合约有密切联系的中华人民共和国法律。这里，律师提供的意见为何不能采纳？为什么说提供的案例与本案没有实质性联系？香港法律难道很难查到吗？这些问题都没有经过论证、推理，而是被简单化地一笔带过。如果一份判决书的表述存在这么多疑问，又经不起推敲，那么法律的严肃性和权威性何在？这是问题三。 4.有多渠道查明途径，无例外当事人查明。在所有适用中国法的14个案例中，理由都是当事人未提供外国法，致使外国法无法查明。在3个适用外国法的案例中，主要是因为当事人提供了外国法，且国际条约不存在无法查明的理由。 有必要指出的是，《涉外民事关系法律适用法》第10条的规定，其实包含有以下三个层面的意思：其一，涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。也就是说，如果这类法律关系应该适用外国法的，以上三个机构具有主动查明的职责。其二，当事人选择适用外国法律的，应当提供该外国法律。这款很明确，也是实践中用的最多的，即在当事人约定选择适用外国法的情况下，当事人负有提供外国法的义务。其三，不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。这款应该是针对以上两种情况“不能查明”后可以直接适用中国法的依据。法律条文设计的三种情形应该作整体理解，不能选择性地适用一部分，而忽视另一部分的存在。然而，从现有案例看，第一种情形很少出现，到目前为止案例极少；第二种情形经常出现，并且成为主要形式，但凡援引《涉外民事关系法律适用法》第10条的，主要是第二种情形。在我们收集的案例中，没有一例是第一种情况，即主动查明的；也没有一例说明何为“不能查明”？从司法实践来看，如果当事人没有约定适用外国法，也就不存在外国法的查明；如果当事人约定适用外国法，就负有查明义务，但最后的结果又往往以未提供为由，冠以不能查明而直接适用中国法。法官对法条的选择适用，或者简单理解，甚至误解，这是法律适用中的大忌，此乃问题四。 三、外国法查明之瓶颈问题 通过个案分析，笔者发现了一个有趣现象，即《涉外民事关系法律适用法》颁布之前与颁布之后，外国法的查明与适用并没有多大变化。在有法可依的情况下，司法实践依然难以“依法”。纸上的条文无法解决实践中的问题。外国法查明之难与中国法被适用的情况既是现实司法实践的真实写照，也暴露出立法过于原则难以操作的弊病。立法的高高在上与司法实践的无可奈何形成了鲜明对比，纸上的条文与实践中的操作有时确实是截然分开的。例如，在上述17个案例中有14个案例适用中国法，有11个案例的理由是“外国法无法查明”，而无法查明的理由是“当事人未能提供”。此种逻辑推理似乎进入了一个怪圈：外国法的适用主要是因为当事人的选择，选择之后的查明是当事人的义务，查明之后是否可用、哪些可以用、哪些属于查明不能，这取决于法官的判断。这一推理过程事实上有悖立法本意，也很难体现“我国采用法院、仲裁机构或行政机关依职权查明为主、当事人提供外国法为辅的方法查明外国法。”⑧笔者认为，实践中困扰法院适用外国法的瓶颈问题主要集中在以下几个方面。 (一)从查明主体来看，法官对外国法的查明持消极态度 在司法实践中，我国法院在处理外国法查明问题的态度上仍然是消极和被动的。一些涉外案件本应启动外国法查明程序，但法官总是刻意回避。尽管《涉外民事关系法律适用法》第10条努力区分法官的查明责任和当事人的查明义务，意在消除《民法通则》的司法解释在责任分配上的不确定和模糊状态，⑨但从现实情况看，法院对于外国法查明的适用技术仍然停留在习惯做法上。其中，既有主观上的消极想法，也有客观上的局限性。就主观方面而言，我国法官群体普遍希望采用当事人查明模式，法官不想自寻烦恼地陷入外国法查明的困境中。因此，他们很少能够直面外国法，自信并准确地适用外国法。立法要求的“法官查明模式”事实上是一厢情愿的想法，这与中国法官现有的法律素养和内心诉求有着很大的差距；就客观方面而言，中国法官长年陷于案牍，面临着大量的办案压力和结案任务，这种超负荷的工作量已经填满了法官的正常思维，如果再要求法官能主动查明外国法，几乎是不可能的。加上域外法具有查明难、成本高、时间长等特点，这更使中国法官难以承担查明外国法这一职责。《涉外民事关系法律适用法》仍明确规定以“法官查明为主，当事人查明为辅”为基本模式，并且未就确立该种立法模式的依据和成效进行权威的解释说明，此种立法定位以理想主义方式要求法官“查”必躬亲，过高地评估了我国法官群体现有的外国法素养和查明技术，同时也未必能真正减轻当事人的司法任务，并最终实现保障当事人权益的目的。法官的消极态度和被动立场增加了解决瓶颈问题的难度。 (二)从查明途径来看，当事人查明的弊端难以克服 从以上案例中我们可以看到，所有适用法院地法的理由都是当事人未能提供域外法。所以，从查明途径来看，当事人提供已然是唯一途径，其他途径几乎很少使用。根据现行法律和司法解释，我国对外国法的查明途径有明确的规定，一是由当事人提供；二是由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供；三是由我国驻该国使领馆提供；四是由该国驻我国使领馆提供；五是由中外法律专家提供。⑩此外，在2005年最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(以下简称《2005年纪要》)中又规定，涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。这些司法解释有时被选择适用，有时又被束之高阁。在司法实践中法院已习惯于让当事人承担查明外国法的义务。这是一条最简单的途径，但问题是，当事人提供法律的弊端又很难避免。他们要么选择性地提供，要么提供的法律不完整，有时提供的法律甚至缺乏针对性和准确性。由于当事人受制于专业水平和查明技术，他们很难在规定的时间内提供有价值的外国法的内容。如此，即使当事人选择了外国法，但结果大多以查明不能被否决，外国法查明仍然是形式上的摆设，并没有实质性的意义。 (三)从查明内容来看，外国法内容理解不一，适用法律不同 从以上案例中我们发现有关外国法的内容在相关案件的认定中存在差异。同样的内容，有时被排除在外，有时又被采纳。例如，在上述表1序号4案例中，法官的做法颇为主动，体现了其查明主体的职责。在判决书中，法官没有直接或间接地回避外国法中的法律性质问题，而是通过援引英国《海上运输法》及英国专家的著作和学说，对船东在英国普通法下是否就滞期费享有留置权的问题进行了解读。对此，我们或许可以这样理解，即外国法查明的信息来源不只限于构成正式法律渊源的权威文本，同时也涵盖构成辅助性渊源的其他文本，如立法草案、权威学者的学术论著和学说观点等。但问题是，有关外国法查明的信息来源是否包括权威学者的法学论著和学说观点等辅助性法律渊源，至今没有统一的认识，因此，司法实践中法官可以仁者见仁，随意解释，从而导致同类案件的法律适用可以不一致。(11) 笔者认为，有关辅助性法律渊源的实践价值及意义值得我们关注，在司法实践中应充分肯定其价值，且被正确适用。我们知道，外国法查明的信息来源不局限于外国的成文立法和判例等正式法律渊源，还包括权威学者的法律论著和学说观点等辅助性法律渊源。在表1序号4案例中，法官在判决书中阐明了这样的观点：“本院就该问题另从中国政法大学图书馆查阅了英国法律专家Stephen Girvin所著《海上货物运输》(Carriage of Goods by Sea，牛津大学出版社出版，ISBN编号978-0-19-876458-8)以及Alan Abraham Mocatta爵士、Michael J.Mustill爵士和Stewart C.Boyd修订的《论租约与提单》(Scrutton on Charterparties and Bills of Lading，Sweet & Maxwell出版社出版，ISBN编号0-421-29710-7)两本法律著作。”法院认为，来源于公共网站及高校图书馆的权威学者论著直接确定了英国普通法下船东对货物行使留置权的适用情形，可以作为英国法的相关内容，审查留置权是否成立。这份堪称经典的判决书应该作为最高人民法院的指导性案例加以颁布，正式表明必要的辅助法律渊源对法官的诉讼裁判具有举足轻重的影响力，是外国法查明的重要信息来源之一。 (四)从适用法律的结果来看，中国法总是“被”适用 从我们查阅的案例中可以得出这样的结论，即援引《涉外民事关系法律适用法》第10条的结果最终还是适用我国的法律，适用外国法的案件极少。这也足以说明我国法院在涉外审判中对外国法查明制度的适用情况。这一结论在另一篇权威性文章中也得到了印证。“实践中，少量的案件会涉及对外国法的适用，但法院大多经过较为简单草率的查明过程后就认定外国法无法查明。在《解释(一)》就‘不能查明外国法’的情形予以明确之前，法院基本依靠主观的判断标准来认定外国法无法查明，且结果基本上都是适用法院地法。当事人在外国法查明中应该扮演何种角色，为此应当履行哪些必要的义务，实践中也缺乏统一的认知标准。本次抽样中涉及外国法无法查明的案例中，正凸显了上述矛盾。”(12) 据笔者统计，中国法被适用的情况大致有以下几种：一是外国法无法查明，根据法律规定适用中国法；二是依据最密切联系原则适用中国法；三是依据当事人的意思自治适用中国法。第一种和第三种情况已有论述，这里我们重点分析第二种情况。因为在外国法查明制度中，除查明不能外，第二种是出现最多、也是最容易混淆的情况。例如，在上述表1序号3案例中，一审法院以无法查明香港法为由适用内地法律；二审法院则以最密切联系原则为由适用内地法律。在本案中，二审法院认为，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议适用的法律，而所选择适用法律的具体内容应由当事人提供。本案中的甲公司虽提供了香港律师的法律意见书及相关案例，但该法律意见书仅表明了律师的单方意见，而所提供的案例也与本案纠纷的实际情况不同，对本案处理并无实质性的指导及帮助意义，不足以就此认为已查明香港法律有关处理违约及损失计算标准的基本法律内容。此外，甲公司也未进一步通过法律规定的其他途径证明其选择适用的香港法律内容，故本案处理应适用与系争合约有密切联系的中华人民共和国相关法律。(13)这里，既没有说明为什么要适用最密切联系原则，也没有分析哪些因素属于最密切联系的连接点，而仅仅轻描淡写的一句话“应适用与系争合约有密切联系”就引出法院地法的适用。此外，在上述表1序号8案例中，一审法院认为，当事人选择适用香港法律的，应当提供该香港法律。因双方当事人均未提供香港的法律，参照《涉外民事关系法律适用法》第10条第2款的规定，不能查明该香港法律的，适用我国内地的法律。因此，应适用我国内地的法律作为处理本案纠纷的准据法。二审法院补充认为，根据《涉外民事关系法律适用法》第41条规定的“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，本案原告与第一被告的住所地均在内地，可以认定我国内地法律为与合同有最密切联系的法律，故本案主要问题的处理应当适用我国内地法律。(14)本案以住所地在内地作为最密切联系连接点而引出法院地法。以上两个案例，一审都以“无法查明”为由适用中国内地法律，二审则以最密切联系原则为由适用中国内地法律。法律适用的理由不同，但结果都指向法院地法。可见，司法实践中适用《涉外民事关系法律适用法》第10条的结果大多是中国法被适用。这一结果显然不是国际私法意义上设立外国法查明制度的本意。 四、对外国法难以查明的理性思考 我国《涉外民事关系法律适用法》实施两年多来，适用该法第10条有关外国法查明的案件已有17起，从中也反映出我国涉外民商事审判中外国法查明制度存在的诸多瓶颈问题。在外国法查明的责任主体、信息来源、法律解读、司法解释等方面，司法实践仍显束手无策，难以找到破解难题的路径。与此相反，理论界的兴趣始终聚焦于法律选择方法，似乎只要确定了法律关系应该适用何国法律，一切问题便可迎刃而解。至于外国法的查明和解释问题，囿于司法实践经验的匮乏和判例寥寥，学者们大多从理论层面上不痛不痒地进行讨论。有些学者偏好就外国法“事实说”还是“理论说”的属性展开分析；(15)有些学者从英美法的视角出发，对外国法的查明问题进行阐述；(16)有些学者以港台地区的域外法查明实践考察为切入点，对于外国法查明的问题进行了较为深入的解读；(17)还有一些学者另辟蹊径，从历史视角对于诉讼中外国法的程序地位进行阐明。(18)但笔者认为，国际私法上的外国法查明制度是为了真正体现内外国法的平等适用理念。内国在一定条件下可以适用外国法，这是国际私法的一项基本制度，很多理论和学说都为此作了解说。设立外国法查明制度的初衷和存在意义是为了在司法实践中实现冲突规范指向的外国法的适用，或通过意思自治选择的外国法得到适用。因此，研究外国法的查明应从司法实践入手，重在实证分析，切合实际地找到问题的结症所在，在经验之上加以理性思考。为此，笔者提出以下5点建议供大家讨论。 (一)应发挥立法解释的作用，重视监督司法解释 我国现行有关外国法查明的法律规定主要是《涉外民事关系法律适用法》第10条、《司法解释(一)》第17条，之前虽然也有相关的规定，(19)但是实践中出现的问题仍然没有解决。例如，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《民通意见》)规定了5种外国法查明途径，但5种查明途径是否要穷尽才能认定为无法查明外国法呢？从法律规定看，应该是在穷尽所有查明途径依然无法查明外国法时，才适用中国法律；但从现有的审限制度看，这种做法缺乏可行性。比较权威的说法是最高人民法院民四庭负责人在《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉司法解释(一)》答记者问中提到的，《民通意见》并不要求人民法院只有在穷尽5种查明途径均未果的情况下，才能认定不能查明外国法律，实践中对此多有误解，认为应当穷尽上述各种途径。因此，《司法解释(一)》第17条第1款仅对司法实践中常用的查明外国法的途径，包括由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等，进行了列举，并明确规定在经这些合理途径“仍不能获得外国法律的”，可以认定为“不能查明外国法律”。(20)也就是说，穷尽该3种途径不能查明即可认定为外国法无法查明。但问题是，“答记者问”这种形式是否具有法律效力？3种与5种之说，哪一种更具权威性？实践中穷尽3种途径是否可行呢？在个案分析中笔者没有找到答案。 需要指出的是，在我国，司法解释的作用已毋庸置疑，但立法解释的作用却微乎其微。笔者认为有关这方面的问题应该通过立法解释来解决，而不能一味地采用司法解释的方式。因为立法解释涉及法律“本身需要进一步明确界限或作补充规定的”方面，也就是说，立法解释解决的是原本应通过制定法律来解决的重要实质性问题。而司法解释，只能涉及在审判、检察过程中“如何具体应用法律”的方式方法问题，不能改变有关法律条款的实质内容。(21)我们已经有为数不少的司法解释，但很少有对司法解释的监督和审查。对于不同时期司法解释前后矛盾、与法条内容不符等问题应该通过监督程序来解决，监督司法解释已刻不容缓。(22) (二)应明确查明主体和查明职责 在外国法查明制度的立法上，立法的理想色彩与司法的难以操作形成了鲜明对照。例如，主体职责分配是否符合保障当事人权益的立法本意？法院、仲裁机构和行政机关在查明资格上不分伯仲，是否会产生歧义？除法律、判例外，立法背景的历史资料、法学论著等是否同样构成外国法的信息来源？立法的“归乡情结”能否摆脱实践中滥用“外国法无法查明”的流弊？诸如此类问题，值得我们思考。 《涉外民事关系法律适用法》第10条将人民法院、仲裁机构和行政机关并列为查明机构，这在国际私法立法史上并不多见。法院、仲裁机构和行政机关在查明资格上不分伯仲，极易产生歧义。在世界各国的立法体例中，行政机关通常不是外国法查明的责任主体，而是作为外国法查明的途径之一，以咨询机关的角色协助外国法的查明和解释工作(如德国、秘鲁、俄罗斯等国家)。事实上，在实践中也很少有行政机关主动查明外国法的案例。由法院进行外国法查明的观点已经被公众所认可和接受。(23)然而，较之适用法院地法而言，法官适用外国法的质量无疑会有所降低。在具体案件的适用过程中，极有可能出现人民法院、仲裁机构、行政机关查明职责的重叠，特别是前两者与行政机关在外国法查明方面的潜在冲突。(24)笔者认为，《涉外民事关系法律适用法》第10条将法院、仲裁机构和行政机关并列，可能会削弱法院的职责，导致查明主体模糊，最终将查明职责完全落在当事人身上。在现有的法律框架下，法官不应该推卸查明责任。对于“无法查明”的认定，法院应该进行充分的论证和说理，从而证实法官对于自己的职责履行。此外，二审法院对该问题的审查和监督应围绕查明不能的事实和理由，而不是回避问题，另找适用法院地法的理由，这也不利于外国法查明制度真正落到实处。 (三)应规范查明不能的法定理由 《司法解释(一)》第17条从实务的视角出发，进一步细化和明确了外国法的查明途径，并就“视为不能查明外国法律”的情况进行了补充说明，其根本目的在于弥补《涉外民事关系法律适用法》的空隙，节省司法成本，最终便于统一适用法律。然而，第17条的解释仍然存在不确定性。如第17条第1款中当事人提供、国际条约规定、中外法律专家3种外国法的查明途径，究竟是并列择一查明无果后即视为无法查明，还是3种途径用尽后才能认定为“无法查明”？这与《民通意见》提出的5种途径是什么关系，又如何来协调？实践中有关“查明不能”的做法其实也是五花八门的。例如，在江苏省海外企业集团有限公司诉丰泰保险有限公司上海分公司海上货物运输保险合同纠纷案中，当事人约定适用英国《1906年海上保险法》，法官还主动通过其他查明途径查明了相关的英国判例，最终认定了保险合同的效力；(25)而在美国JP摩根大通银行诉利比里亚海流航运公司船舶抵押权纠纷案中，就贷款合同约定适用的英国法，法院则认为“由于英国法中的有关判例难以查明，最终只能适用我国法律进行裁判”。(26)这两个案件的判决书对于查明途径和查明不能都未进行说明，法官的主动查明与消极不作为似乎都有道理。缺乏法定理由将会导致法律适用上的不统一。 (四)应避免滥用无法查明或最密切联系原则 有关无法查明的理由，在我们收集到的案例中几乎都没有说明。在这些外国法查明案件的裁判文书中，大都是援引一下条文，再提一下当事人未能提供，最后引出适用法院地法。有时，为了减少无法查明的说理负担，法院就会用最密切联系原则引出中国法，同样，何为最密切联系也没有说明。这种无需说明、不加论证、缺少严谨推理的裁判文书，滋生了随意解释、滥用规则、前后矛盾，甚至选择性地使用无法查明、查明不能、当事人未提供、最密切联系原则等用语。 我们知道，外国法无法查明的本意是为了给法官或当事人查明外国法的义务或责任设立一个合理的限度，避免他们为了实现外国法查明这一不可能或过于困难的任务而花费过多的时间和人力成本，最后得不偿失。从法理上说，当域外法无法查明时，有驳回当事人请求、适用内国法、适用近似法、适用法理等多种处理方式。然而，纵观各国立法和实践，绝大多数国家选择了径直适用本国法的做法。事实上，立法的“归乡情结”本质上是为了节省司法成本，提高司法效率，避免案件因为无法查明而陷入审结不能的死循环中。然而在具体案件中，法官很有可能会结合案件的具体情况，在评价、比较外国法最终得到查明所要付出的时间和司法成本与外国法适用的利益大小后，也可能会作出外国法无法查明的主观判断。在这方面，德国法的做法值得我国借鉴。德国虽在立法中也有“外国法无法查明时，替代适用德国法律”的规定，但其将“外国法无法查明”作为外国法适用中的一种例外情况，要求法院对此进行特别的说理和论证，由此对法官滥用“外国法无法查明制度”的现象进行规制，从而保障了当事人的合法权益。(27) (五)应发挥指导性案例的指引作用 在实证分析中我们发现实践中对外国法的内容理解不一，适用结果也不相同。上述表1序号4案例中关于辅助性法律渊源的理解和运用是值得肯定的。这与各国有关外国法适用的实践比较一致。当今越来越多的国家对于外国“辅助法律渊源”的地位给予了肯定。例如，瑞典法律规定，法院可以采信的外国法内容的材料形式，可以但不限于外国法成文法、司法判决和法学论著以及外国法官、学者和律师所提供的专家意见。在英国，如果专家证人提到了外国法规、判决或书籍，那么法院也有权把它们视为证据的一部分。(28)此外，我国《2005年纪要》也允许和鼓励当事人在权威文本之外提供辅助性法律渊源文本，包括“相关的法律著述、法律介绍资料”等，但由于没有相关的立法解释和司法解释，法院也就无法依据统一的标准来操作，导致同类案件适用的法律不同。笔者认为，在没有法律解释的情况下，最高人民法院可以采用发布指导性案例的方法，(29)明确外国法查明的信息来源不局限于外国的成文立法和判例等正式法律渊源，还包括权威学者的法律论著和学说观点等辅助性法律渊源。如此可以规范司法实践中关于外国法内容的不同解释，避免法律适用上的不一致。 ①在《涉外民事关系法律适用法》“一般规定”的10个条款中，有一条(第10条)规定了外国法的查明；在《司法解释(一)》的21个条款中又有一条(第17条)相关规定。可见，我国立法与司法解释对外国法查明的重视程度是前所未有的。 ②参见黄进、杜焕芳：《关于我国法院审理涉外海事案件适用法律情况的分析》，载金正佳主编：《中国海事审判年刊》2004年刊，人民交通出版社2005年版，第95页。 ③参见黄进、用国、杜焕芳：《2012年中国国际私法司法实践述评》，载《2013年中国国际私法学年会论文集》，第26页。 ④参见上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民一(民)终字第1689号民事判决书。 ⑤参见厦门海事法院(2014)厦海法商初字笫21-2号民事裁定书。 ⑥笔者检索发现，有45起劳务合同纠纷的原告系船员个体，被告方均为邦浙航运有限公司。此类裁判文书中适用的法律及其法律适用理由一致，因此在实证分析过程中单列“(2013)武海法商字第00845号”一案进行分析，对其余案件不再赘述。 ⑦《涉外民事关系法律适用法》第4条涉及强制性规定；《司法解释(一)》笫10条又明确规定，有下列情形之一的，法院应当认定为《涉外民事关系法律适用法》第4条规定的强制性规定：一是涉及劳动者权益保护的；二是涉及食品或公共卫生安全的；三是涉及环境安全的；四是涉及外汇管制等金融安全的；五是涉及反垄断、反倾销的；六是应当认定为强制性规定的其他情形。 ⑧黄进、姜茹娇：《〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉释义与分析》，法律出版社2011年版，第52页。 ⑨参见1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条。 ⑩同前注⑨。 (11)在表1序号13案例中，法院对一方当事人提供的外国法材料不置可否，简单地以无法查明为由，根据特征性履行原则引出适用中国法。参见北京市高级人民法院(2013)高民终字第1270号民事判决书。 (12)同前注③，黄进、周园、杜焕芳文。 (13)参见上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民一(民)终字第2158号民事判决书。 (14)参见海南省高级人民法院(2013)琼民三终字第79号民事判决书。 (15)参见宋晓：《外国法：“事实”与“法律”之辩》，《环球法律评论》2010年第1期。 (16)参见肖永平：《论英美法系国家判例法的查明和适用》，《中国法学》2006年第5期。 (17)参见于飞：《台湾地区域外法查明实践之考察》，《南京大学法律评论》2012年春季卷，第312～324页；朱德玲：《香港法查明问题研究——以深圳前海合作区为视角》，《法制博览》2013年第11期等。 (18)参见向在胜：《从历史视角论涉外民商事诉讼中外国法的程序地位——兼论我国外国法适用模式的构建》，《法学家》2012年第3期。 (19)例如，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条的规定，对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1)当事人提供。(2)由与我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供。(3)由我国驻该国使领馆提供。(4)由该国驻我国使领馆提供。(5)由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。《2005年纪要》中又提到，涉外商事纠纷案件应当适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织、互联网等途径提供相关外国法律的成文法或者判例，亦可同时提供相关的法律著述、法律介绍资料、专家意见书等。当事人对提供外国法律确有困难的，可以申请人民法院依职权查明相关外国法律。2007年，最高人民法院发布的《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第9条规定，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或者证明该外国法律的相关内容。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求当事人提供或证明该外国法律的内容。当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。 (20)参见http://www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm，2014年8月9日访问。 (21)参见童之伟：《如何监督司法解释》，《南方周末》2013年9月13日。 (22)童之伟教授提出，作为立法解释的主体，全国人大常委会有权对司法解释的合宪合法性实施监督。 (23)例如，荷兰著名法学家阿塞尔在其著名的《国际私法概要》(Outline of Private International Law)一书中指出：“决定争议所适用的法律是法院的职责……如果法官对该案所适用的外国法持有怀疑时，法院有权查明所适用外国法的内容。” (24)参见张正怡：《〈涉外民事法律关系适用法〉中的外国法查明制度》，《长安大学学报(社会科学版)》2011年第2期。 (25)参见郑肇芳主编：《海上保险、代位求偿案例》，上海人民出版社2006年版，第70～75页。 (26)案例详情参见http://www.chinacourt.org/article/detail/2003/07/id/70357.shtml,2014年8月5日访问。 (27)参见李双元、欧福永、熊之才主编：《国际私法教学参考资料选编——总论·冲突法》上册，北京大学出版社2002年版，第235页。 (28)参见肖芳：《论外国法的查明——中国法视角下的比较法研究》，北京大学出版社2010年版，第13页。 (29)最高人民法院发布的指导性案例对司法实践具有指导意义。笔者查阅了7批指导性案例，与涉外民商事有关的只有2个。一是中海发展股份有限公司货轮公司申请设立海事赔偿责任限制基金案(第16号)；二是江苏炜伦航运股份有限公司诉米拉达玫瑰公司船舶碰撞损害赔偿纠纷案(第31号)。
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外国法难查的原因--基于“涉外民事关系法适用法”第10条的实证分析_法律论文
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