法定赔偿制度的法律思考，本文主要内容关键词为：制度论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
在版权的侵权损害赔偿制度中，有一个重要的赔偿方法，即法定赔偿。WTO的《与贸易有关的知识产权协议(Trips)》第四十五条（二）款对此有明确的规定。但在我国的版权立法中一直对法定赔偿制度无明文规定，仅仅是在理论界，实务界对此作过一些探讨。为使我国的版权立法与WTO的规则相适应，2000年12月19日，最高人民法院公布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），并于2000年12月21日起施行。《解释》第十条（二）款规定：“被侵权人损失额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”《解释》的规定，第一次以司法解释的形式明确了在网络著作权纠纷的侵权赔偿中可以适用法定赔偿制度，这是我国为加强在网络环境下对著作权的法律保护的一项重大举措，为人民法院在审理网络著作权纠纷中如何更准确地适用法律提供了依据，对保护著作权人的合法权益，规范网络环境下对作品使用的正常秩序，以及促进网络信息业的健康发展具有重要意义。
一、法定赔偿制度的涵义
法定赔偿，有的法律文件称为定额赔偿，目前理论界尚无统一的定义。在学术界存在以下多种认识。结合《解释》的规定，笔者认为法定赔偿制度（网络著作权）是指针对网络著作权纠纷案件，由国家以法律或司法解释的形式规定一定幅度的赔偿数额，在被侵权人损失额和侵权人侵权获益难以确定，且不能通过其它方法确定侵权人的赔偿数额时，由法院依被侵权人的请求，根据侵害情节等具体因素，在法定幅度内确定具体的赔偿金额的一种赔偿制度。
二、我国法定赔偿制度存在的缺陷
我国司法机关参考借鉴国外网络著作权司法保护的实际做法，颁布并施行了《解释》，但由于尚在探讨摸索阶段，《解释》还存在一些不足与缺陷。笔者认为主要表现在以下几个方面：
1.法定赔偿适用的前提条件单一，不足以涵盖侵权损害赔偿的具体实际。
网络著作权侵权损害赔偿，从《解释》的立意理解贯彻的是补偿性赔偿原则，也就是旨在使受害人不受损失。
我国有关知识产权的现行立法都是将被侵权人的损失额和侵权人的侵权获益作为计算赔偿的共同依据。我国商标法第三十九条规定，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失。反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。
上海市高级人民法院的《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》规定，在难以完全准确确定权利人的实际损失和侵权人的侵权获利的情况下，可以在规定范围内确定赔偿金额。最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中规定，对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的方法来确定损害赔偿额。
2.赔偿数额上下限幅度较大，具体数额的确定由法官自由裁量，易滋生司法腐败现象，其后果或者使被侵权人的合法权益没有得到充分合理的保护，或者使侵权人承担了不应该承担的责任。
3.“根据侵害情节”确定赔偿数额不具体，不利于实际操作。
侵害情节到底涵盖哪些内容，《解释》表述不清楚，给司法实际操作带来诸多不便。学理上一般认为，侵害情节包括侵害行为的社会影响、侵害手段、时间等，也包含侵害客体本身的情况，以及侵害人的主观过错等。但是根据侵害情节来估价法定赔偿额时，仍然要以被侵权人可能遭受的实际损失为基础。因为一般来说补偿性赔偿所采用的是“标准经济学上的无差异方法”，也就是民法中的“填平”原则。
关于确定赔偿额的具体数额，应依据哪些因素评断？理论界、实务界有一定的探索。
三、健全我国法定赔偿制度的建议
法定赔偿制度作为著作权侵权损害赔偿制度的一种，对我国知识产权法律体系的完善与发展，具有一定的现实意义。但目前，《解释》的规定尚存在上述诸多缺陷，有鉴于此，笔者提出以下建议。
（一）将法定赔偿制度由《解释》所限定的网络著作权案件引入我国整个著作权立法，在修订著作权法时予以明确规定。
迄今为止，我国有关著作权立法（不包括《解释》），包括著作权法、著作权法实施条例、计算机软件保护条例、实施国际著作权条约的规定等均没有关于法定赔偿制度的规定。关于在著作权纠纷案损害赔偿，著作权法只有“应当赔偿损失”这样一个原则性规定。至于如何具体计算赔偿额，在整个知识产权立法体系中，只有最高人民法院《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》和《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》以及2000年8月25日修改的专利法第六十条对此有进一步的规定。但基本上是采用三种方式，即①以权利人因被侵权所受到的损失；②以侵权人因侵权所获得的利益；③参照权利许可使用费的倍数合理确定。而这三种方式在实践中已被证明，在很多情况下，都无法适用。由于知识产品的无形性、公开性、社会性的特点，决定了对侵害知识产权造成的损失难以准确计算。为提高审判效率、降低诉讼成本，与世界知识产权法律制度接轨，《解释》开创了我国法定赔偿制度的先河。然而，由于《解释》仅针对网络著作权纠纷这一特定类型的案件，再加上《解释》在立法体系中的法律地位较低，对整个著作权纠纷案件还不足以产生辐射作用。为加强对著作权的司法保护，维护著作权人的合法权益，笔者建议将法定赔偿制度引入著作权立法之中，在修订著作权法时予以明确规定。
（二）完善适用法定赔偿制度的前提条件，即规定在被侵权人损失和侵权人获得的利益难以确定，并且不能通过其它方法确定侵权人的赔偿数额的情况下，由法院在法律规定的赔偿数额幅度内合理确定具体的赔偿数额。
正如前述指出的依传统民法之“填平”原则考虑的只是被侵权人的实际损失[《解释》所限定的适用法定赔偿的前提条件只是被侵权人损失额不能确定，而在第十条（一）款中规定，按照其因侵权行为所受直接损失和所失预期应得利益计算赔偿数额]，参照最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第四条二款（一）项的规定：因侵权人的侵权产品（包括使用他人专利方法生产的产品）在市场上销售使专利权人的专利产品的销售量下降，其销售量的减少的总数乘以每件专利产品的利润所得之积，即为专利权人的实际经济损失。这样，就会产生对侵权人的不公正的结果，这是有违法律的基本原则的。因为被侵权人的这部分“积”是否就是其实际经济损失，是否就是侵权人的侵权行为造成的实际经济损失？在实践中，产品销售数量的减少除侵权人的侵权行为所致外，往往还有诸多因素，如市场饱和度、可替代产品市场占有的覆盖、同业竞争者营销策略的加强、权利人的经营管理状况、销售代理商的选择、企业的形象策划、产品的质量、换代、包装等。这些因素都可能造成销售总量的减少。如果单纯地将销售总量的减少的结果都归之于侵权人侵权行为所致，在逻辑上就犯了将“多因一果”拆减为“一因一果”的错误。因此，依据这种方法，将产生对侵权人不公的后果。
另外，在实践中对著作财产权的补偿还有参考版税率，参考最高报酬标准，参考侵权人所得利润，按照有关行业规定等操作方法。
有鉴于上述分析，笔者建议在修改著作权法时，应规定适用法定赔偿的前提条件为：在被侵权人损失额和侵权人获得的利益难以确定，且不能通过其它方法确定侵权人的赔偿数额时。
（三）在修订立法时，应明确规定确定具体赔偿数额时应参考的具体因素，并细化、量化赔偿的幅度，以利于实际操作。
1.在适用法定赔偿确定具体赔偿数额时，应规定考虑以下因素：
(1)被侵权作品本身的状况。具体包括：作品是否具有独创性（原创性）并能否以某种形式复制、传播；作品是否已在报刊上刊登、出版发行或在网络上传播，且著作权人是否没有声明不得转载、摘编；作品的知名度及影响面如何；作品的经济生命周期；作品的市场价值等。
(2)著作权被侵犯的具体构成因素。具体包括：被侵权人所受损害后果是否严重；侵权人的侵权获益；侵权行为的社会影响程度；侵权行为致著作权的损害程度；侵权人侵权行为的手段、情节的恶劣程度；侵权行为持续的时间、涉及的范围；侵权人的主观过错程度与性质；侵权行为发生后，侵权人的态度及是否采取了补救措施等。
(3)作品的使用传媒[主要指报刊社、网络服务商(ISP)]的广告收益。严格地讲，传媒的广告收益属于侵权人的侵权获益，但有时，传媒只能作为共同侵权人。在直接侵权状态时，报刊社、ISP之所以侵权使用他人享有版权的作品（无论是知情或是不知情），其目的在于扩充信息含量，丰富报刊、网站的内容，吸引读者或网民上网浏览下载，从而获取广告收益。因此，报刊社、ISP的广告收益对于侵权行为而言，是确定被侵权人损失额及侵权人的侵权获益的一个重要参数。
(4)被侵权人的精神损害或被侵权传媒的商誉损失。
在著作权体系中，精神权利对权利人而言非常重要。尽管著作权人的精神权利损害是无法衡量的，但不能以无法衡量而否定损害赔偿的存在。笔者建议在立法上可以根据作品的本身情况，侵权人主观过错性质与程度，侵害情节等具体状况，规定侵权人应当在法定赔偿额中承担精神损害赔偿额的比例。
对于被侵权传媒而言，商业信誉是其维护和创造自己社会评价的权利。因此，建议在立法中应规定这方面的内容。
(5)著作权人为查明侵权事实、证据及为制止侵权行为或进行诉讼所支出的，能够得到法律认可的各种费用。
在著作权侵权案件中，权利人在受到侵害后，必须为调查取证或制止侵权、聘请律师、鉴定咨询等花费大量的人力、物力、财力，如果这部分合理的费用不予考虑，权利人可能将出现“得不偿失”的局面，将使权利人对依法赔偿失去信心。因此在确定法定赔偿数额时应考虑这部分费用。有学者指出，这部分合法费用应包括以下几个方面，即：律师费用，调查取证或制止侵权等所支付的差旅费和报酬，为查阅收集证据材料支付的费用，必要的鉴定费、咨询费或其他费用（如公证费、证据保全费，证据材料的邮寄费用等）。
2.关于赔偿幅度的细化、量化，笔者建议可如下规定：
(1)故意侵犯知名著作权，情节特别严重，造成的后果特别恶劣的，赔偿金额不低于50万元人民币，甚至可以有所突破；如未造成特别恶劣之后果，赔偿额为人民币30万元以上50万元以下；如系过失侵权；赔偿额为人民币30万元以下。
(2)故意侵犯著作权，情节严重，且造成严重后果的，赔偿额不低于人民币30万元；如未造成严重后果，赔偿额为人民币10万元以上30万元以下；如系过失侵权，赔偿金额为人民币20万元以下。
(3)一般侵权，赔偿额为人民币500元以上10万元以下；如系过失且侵权后果显著轻微，可酌情将赔偿额减少到人民币1万元以下。
总之，在立法上，应根据我国的经济发展水平，区域经济的差异，作品的本身状况以及与国际化接轨等因素综合考虑，并注意体现补偿性与惩罚性相结合、财产利益与精神利益相结合的损害赔偿原则。