企业应该何时与员工订立劳动合同？，本文主要内容关键词为：劳动合同论文,员工论文,企业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、如何界定劳动关系与劳动合同的关系
《劳动法》第十六条明确规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。也就是说，劳动关系与劳动合同同时发生，没有劳动合同就没有劳动关系，劳动关系的建立以劳动合同为标志。这一界定，为近些年来一些用人单位规避订立劳动合同，以达到规避劳动法上规定的责任和义务提供了前提。一些用人单位表示，既然劳动关系的建立以订立劳动合同为标志，那么不与劳动者订立劳动合同，就没有劳动关系，也就不需要承担劳动法上规定的责任和义务，导致近些年来劳动合同签订率很不理想。据有关部门抽样统计，国有企业劳动合同签订率为70%左右，民营和外资企业劳动合同签订率大致45%左右。
为此，《劳动合同法》对劳动关系与劳动合同的关系做了重新界定。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该法第十条同时规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。尽管《劳动合同法》与《劳动法》均强调建立劳动关系应当订立书面劳动合同，但由于《劳动合同法》在此前增加了一个前提，即用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。言外之意，劳动关系的建立以用工为标志。这就告诉用人单位，即使没有与劳动者订立书面劳动合同，只要发生了用工，用人单位与劳动者之间也存在劳动关系。
从法律条文来看，《劳动法》仅承认劳动合同的劳动关系，不承认事实劳动关系，但是现实中用人单位故意拖延不订立劳动合同或劳动者碍于情面和雇佣关系淡化劳动合同概念的情况普遍存在。为此我国现行政策将事实劳动关系也纳入劳动法的保护范畴。劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条明确规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”可见，尽管《劳动法》从条文上没有承认事实劳动关系，但事实劳动关系也是劳动关系，一旦形成，用人单位并不能免除劳动法上规定的责任和义务。
2004年10月，华夏公司与某建筑公司签订分承包协议书，约定华夏公司承包某景观照明安装工程，包工头李某以华夏公司项目负责人身份在该协议书上签名。后李某招用并带领包括张某在内的工人进行施工建设。工资的发放过程是，某建筑公司将工人工资支付给华夏公司，华夏公司扣除相应的管理费后，支付给李某，由李某向工人发放。2005年5月，张某在施工过程中坠落致伤，成为植物人。本案中，李某系华夏公司的项目负责人，张某由李某招用和管理。虽然张某未与华夏公司签订书面劳动合同并亲自从该公司领取工资，但张某在李某的安排下从事华夏公司的工作任务，且获取了该公司通过李某之手给付的报酬，因此双方形成了事实上的劳动关系。因此应由华夏公司给予张某工伤待遇。
《劳动合同法》将用工界定为劳动关系建立的标志，允许企业在用工发生后的一定时限内与劳动者签订劳动合同，实质就是从条文上认可了事实劳动关系的存在。这是《劳动合同法》在界定劳动关系与劳动合同关系时，区别于《劳动法》的地方，其立法意图就是为了避免用人单位利用立法漏洞规避订立劳动合同以达到规避法定责任和义务的情况的发生。
二、订立劳动合同的时间选择
建立劳动关系应当订立书面劳动合同是《劳动法》和《劳动合同法》的共识，但是由于《劳动合同法》与《劳动法》对劳动关系与劳动合同的关系做了不同的界定，因而对企业与劳动者订立劳动合同的具体时间提出了三种不同的要求，企业将分别承担不同程度的风险：
1.在用工之前订立劳动合同，企业面临劳动者不到职履行劳动合同的毁约风险。毁约风险主要包括招聘甄选费用、重新招聘可能带来的对相关工作的影响等。 甲公司原有一名办公室文员的劳动合同将于5月31日到期，甲公司不再想与其续签劳动合同，便于3月31日在人才市场上招录了一名刚毕业的大专生小龚，并随之与其签订了劳动合同，合同中约定小龚于6月1日来公司上班。至6月1日，小龚由于去了另一家更有实力的公司（乙公司），就没有履行与甲公司签订的劳动合同。这种情况下，甲公司就要面临招聘小龚所耗费的招聘费损失及办公室文员暂时空缺情况下可能对工作带来的影响等实际风险。
2.用工在前，签订劳动合同在后。对此，《劳动合同法》根据劳动合同订立时间延后用工发生时间的长短，提出了三种不同的处理措施：
第一种情形，劳动合同延后用工发生后一个月内（通常不超过30日）订立，是法律允许的时限，用人单位分别不同原因承担不同的用工风险。为什么用人单位没有在用工的同时立即签订劳动合同？可能存在两种情况，一是劳动者原因，如果因为劳动者方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的，用人单位可以提出终止劳动关系，且无须支付经济补偿金；二是用人单位原因，用人单位方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的，劳动者可以提出终止劳动关系，用人单位应支付经济补偿金。
第二种情形，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位面临向劳动者支付二倍工资的风险。并且，用工超过一个月后双方仍未订立书面劳动合同的，用人单位即使每月支付了二倍工资，也不能随意终止劳动关系，应按照《劳动合同法》第三十九条（过错性解除劳动关系）、第四十条（非过错性解除劳动关系）、第四十一条（经济性裁员）、第四十四条（劳动关系终止）的规定办理。如果没有上述法定解除和终止劳动关系的情形，用人单位解除、终止劳动关系的，属于违法解除、终止劳动关系。如果用人单位违法解除、终止劳动关系的，须按《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定办理，即：劳动者在用人单位违法解除、终止劳动关系后要求继续履行的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当向劳动者支付二倍经济赔偿金。而对于劳动者而言，由于没有签订书面劳动合同，也就谈不上有劳动合同期限的约定，因此劳动者可以随时通知用人单位终止劳动关系，当然在这种情况下用人单位无需支付经济补偿金。
第三种情形，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。这种情况下免除了用人单位再行支付双倍工资的责任，但相对固化了用人单位与劳动者的劳动关系，这是一种惩罚性的相对固化用人单位与劳动者双方劳动关系的情形。
由此可见，用工在先，劳动合同订立在后，用人单位面临着逐步加大的用工风险。
3.劳动合同订立与用工同时发生，即企业在用工的同时与劳动者订立劳动合同，这是《劳动法》和《劳动合同法》都给予提倡的用工形式，也是一种较为理想的用工模式。
甲公司原有一名办公室文员的劳动合同将于5月31日到期，甲公司不再想与其续签劳动合同，便于5月31日在人才市场上接收了小龚等20名大专以上毕业生的简历。公司经过筛选后通知小龚等10名大专以上毕业生参加公司于4月10日举办的笔试。根据笔试成绩确定小龚等5名大专以上毕业生入围，并通知其于5月10日参加公司举办的面试。甲公司在对其进行面试后，根据笔试和面试结果，对5名毕业生进行了排名，小龚排名第一，小赵第二。5月20日，甲公司在向5名毕业生反馈排名结果，征求其各自录用意见时，小龚提出其已被另一家更有实力的公司（乙公司）录用。于是甲公司决定录用排名第二的小赵为办公室文员，同时通知小赵于6月1日到公司上班，并与其签订劳动合同。这样用人单位既可以避免先签订劳动合同后用工可能面临的劳动者毁约风险，也可以避免先用工后签订劳动合同可能面临的惩罚性经济风险和用工风险。
三、劳动合同签章的时间顺序安排
企业与劳动者签订劳动合同，不仅要把握好签订合同的时间点，而且还要安排好与签订劳动合同相关的三种不同的时间先后顺序：
1.要妥善安排好用工与签订劳动合同的先后顺序。根据前面的分析我们了解到，用工与签订劳动合同同时发生，风险最小；签订劳动合同在前，用工在后，风险次之；签订劳动合同延后用工，随着延后时间延长风险加大，因此妥善安排好用工与签订劳动合同的先后顺序对于防范风险很重要。在用工同时随即签订劳动合同虽然是一种风险最小、较为理想的操作模式，但是在现实生活中操作起来常常难以做到，因此我们建议企业可以在决定用工前较短的一段时间内比如一周左右签订劳动合同，然后再通知劳动者来办理入职、上岗手续，这样可以避免用工之前早早签订劳动合同可能带来的劳动者毁约风险，也可以避免用工之后再签订劳动合同带来事实劳动关系风险。对于已在职人员的劳动合同续签评估也应当在劳动合同到期前完成，并在劳动合同临近到期前续订好新的劳动合同。
2.要妥善安排好与不同员工签订劳动合同的先后顺序。企业与不同员工签订的劳动合同期限不一样，一些员工劳动合同期限较长，一些员工劳动合同期限较短。企业应先安排与劳动合同期限较长的员工签订劳动合同，再安排与劳动合同期限较短的员工签订劳动合同。对于劳动合同期限相同的员工，劳动合同应尽量安排在同一时间签订。这样有利于员工劳动合同的分类有序管理，避免由于管理无序可能导致劳动合同漏签或误签导致的风险。在续订劳动合同时，对于员工较多且合同到期时间不一致的，企业有必要对劳动合同资料实行信息化管理，安排劳动合同到期提前预警机制，以便劳动关系主管随时掌握员工劳动合同到期情况，提前做好劳动合同续签评估和续签工作。
3.要妥善安排好员工签字和单位盖章的先后顺序。劳动合同签章的理想模式是员工签字和单位盖章同时进行，但现实工作中通常的操作方式是，先由单位将格式劳动合同文本填写完毕，然后交给员工。员工常常要对合同文本进行认真审查，如果没有不同意见双方即在合同文本上签章；如果有不同看法，就由员工就有关条款向单位提出修改意见，与单位进行协商，达成一致意见后对文本中的有关条款进行修改，然后签章。那么劳动合同签章顺序应如何安排较为合理？《劳动合同法》第十六条规定，劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。很显然，各执一份的责任方在用人单位，也就是说，用人单位应保证将合同文本交予劳动合同。如果用人单位不能证明将劳动合同文本交给劳动者，视同没有签订书面劳动合同，将承担没有签订书面劳动合同的风险。这就要求用人单位在操作中一定要注意：一是要求劳动者在劳动合同文本上签字，然后再由用人单位安排专人予以签字或盖章；二要设计专门的签收表格，在将劳动合同给予劳动者时要求劳动者签收。同时，《劳动合同法》第七条规定，用人单位应当建立职工名册备查。因此用人单位还应当建立符合劳动保障部门规定格式的劳动者名册，劳动者名册应包含劳动者姓名、性别、身份号码、户口地址、工作岗位等内容，与劳动者签订劳动合同后应及时将劳动者的相关情况登记在名册上。