完善我国反诉制度之构想，本文主要内容关键词为：制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
反诉制度是民事诉讼法的一项重要制度，由于我国民事诉讼法对反诉制度的规定过于简略，司法实践多依学理解释，缺乏统一的标准。此外，随着我国社会经济生活复杂化，司法实践也对反诉制的完善提出了新的要求。本文拟借鉴外国民事诉讼法中的反诉制度，结合我国司法实践，对完善我国反诉制度的一些问题进行探讨。
一、关于反诉的对象
反诉，在法国、英国、美国称为反请求。[①]一般认为，反诉的对象仅限于本诉的原告，只能对本诉的原告提出反诉，对非本诉原告不得提出反诉。但在某些国家民事诉讼中，也允许对某些非本诉原告提出反诉。在英国，“有时，被告认为不但需要对原告提出反请求，甚至需要对其他人提出。在这种情形下，他必须就其反请求引进附加被告。办法为把反请求抄本与送达收到书向该第三人送达。后者从而成为诉讼当事人”。[②]在美国，联邦民事诉讼法规还允许被告也可以对共同被告提出反诉[③]，即被告之间也可以相互提出反诉[④]，美国法称之为交叉请求[⑤]。因此，从世界范围来看，笼统地说反诉只能对本诉原告提出，是不确切的。
在我国，反诉是否仅能向本诉的原告提出？应该说，我国民事诉讼法对这一问题缺乏明确的规定。理论上和司法实践中普遍的观点是反诉只能向本诉的原告提出。但在实践中严格遵循这种观点未必有利于纠纷的迅速解决。如A银行贷款100万元人民币给B公司，由C公司作为保证人（连带担保），B公司取得该款项后又借给C公司50万元。后A银行要求还款，B公司先后支付70万元。A银行后因要求还款得不到满足起诉B公司和C公司，B和C作为共同被告。在本案诉讼中，是否允许B对C提出反诉，要求C归还借款50万元？如不允许，B也就只能另外单独对C提起诉讼，那么其结果是A对B和C之诉，法院判决B或者C还款30万元；B对C之诉，判决C还款50万元。最后将导致的结果是，A对B和C之诉判决C承担30万元的责任；这时C必须行使保证人的追偿权，起诉主债务人B追偿30万元。或者A对B和C之诉判决B承担30万元，B对C之诉判决C承担50万元。在前一种情况下，B和C要进行三次诉讼；即使在后一种情况下，B和C也要进行两次诉讼。这两种情况对B和C明显不利，同时也增加了法院审理案件的负担，对A来说也没有得到任何好处。可见，机械地坚持只能对本诉的原告反诉，就可能严重违反民事诉讼程序所追求的公正原则、效率原则和效益原则。相反，如果我们移植美国法的做法，允许本诉的被告对其他共同被告提出反诉，法院就可以一并彻底解决上述A.B.C之间的借款纠纷，从而充分体现民事诉讼程序的公正原则、效率原则和效益原则。事实上，在存在必要共同被告的诉讼中，存在两个法律关系，一个是原、被告之间的法律关系，这是诉讼的标的；同时，共同被告之间还存在另一个法律关系，涉及到共同被告内部责任分担问题。两个法律关系密切相关。允许共同被告之间的反诉，可一并彻底公正迅速地解决纠纷。
关于向非本诉当事人反诉问题，应该说我国民事诉讼实践也存在这种需要。如甲系精神病患者（无民事行为能力人），在街上行走时与乙发生摩擦，并相互扭打，互有伤害。现甲以人身伤害赔偿为由起诉乙，甲为原告，乙为被告。那么，乙受到的人身伤害，根据我国《民法通则》第一百三十三条第1款规定。“无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任”，乙应当向甲的监护人甲之父丙请求伤害赔偿。丙既不是本案原告或者被告，也不是有独立请求权的第三人（因为他对本案的诉讼标的无独立的请求权）或者无独立请求权的第三人（因为他与本案处理结果无法律上利害关系），即丙非本案的当事人。那么，乙的合法权益如何才能得到法律保护呢？显然，乙是不能向原告甲提起反诉的，因为对乙伤害行为承担责任者是甲的监护人丙，而不是甲本人。如果我们移植英国法上的附加被告，允许本诉的被告向非本诉当事人提出反诉，亦即乙对丙提出反诉，无疑会使该纠得到迅速公正地解决。否则，就要进行两个诉讼，这对当事人及法院来说都是不利的。
二、提起反诉的主体资格
谁有权提起反诉，这也是反诉制度中一个非常重要的问题。被告有权提出反诉，这是毫无疑问的，但仍有以下两个问题需要探讨：
1.诉讼过程中被告可否在否认自己被告主体资格要求法院驳回起诉的同时提起反诉。如，1993年5月，赵某与某供销大酒店（属供销社的分支机构，无法人资格，但有营业执照）达成口头协议，由赵某对该供销大酒店进行装修，酒店支付赵某装修费6万元人民币。1993年10月装修完毕，酒店未按约定支付装修费。1994年1月1日起，该酒店承包给魏某；1994年11月4日，供销社与魏某依法解除承包合同，并且双方在承包合同和解除承包合同的协议中都未提及装修费问题。95年1月，赵某找到魏某，要求支付装修费，魏某支付赵某2万元。后因魏某拒绝支付余下装修费，赵某起诉，要求魏某支付装修费。在本案诉讼中，魏某提出答辩，主张自己与原告之间不存在装修法律关系，也没有支付装修费的法律义务，不应作为被告，要求法院裁定驳回起诉；同时提出反诉，要求赵某返还2万元人民币。受诉法院认为，反诉是被告享有的诉讼权利，只有被告才能行使；本案中的魏某既然否认了自己的被告主体资格，就不能再提起反诉。因此，裁定驳回起诉和反诉。这里就提出一个问题：不合格的被告有无反诉权？笔者认为，反诉权的行使，仅仅具备程序意义上的被告足可。被告在否认自己被告主体资格的同时提出反诉，二者之间并不矛盾。
非本诉的当事人可否提出反诉。笔者认为，既然允许对非本诉当事人提出反诉，出于法律的公正，也应允许非本诉当事人提出反诉。如上述一无民事行为能力人伤害案，如果是乙起诉监护人丙，要求承担监护人的赔偿责任，无行为能力人甲也可以自己受到伤害为由对已提起反诉，要求乙予以赔偿。允许非本诉当事人提出反诉和允许对非本诉当事人提出反诉的理由是一样的，在转承责任中，存在着三种主体，即行为人、受害人、责任人，当行为人致他人损害以后，并非由行为人而由责任人负担损害赔偿的责任，责任主体与行为主体是分开的。[⑥]这种情况主要有监护人对被监护人的致人损害负责，雇主对雇员因执行职务致人损害负责。在被监护人或者雇员与对方互有损害发生诉讼的情况下，就会出现非本诉当事人提出反诉或者对非本诉当事人提出反诉的情况。
由于我们允许对非本诉当事人提出反诉，也允许由非本诉当事人提出反诉，因而还会出现非本诉当事人对非本诉当事人提出反诉的情况。如，甲、乙两个无民事行为能力人在相互殴打中互有伤害，甲首先起诉乙的监护人，要求承担伤害赔偿责任；在诉讼中，乙对甲的监护人提出反诉，也要求承担伤害赔偿责任。
三、反诉的实质要件
关于反诉的实质要件，关键在于认识反诉是否必须与本诉有牵连关系（又称关联性）？何谓牵连关系？
在早期，反诉与本诉不必有牵连关系，但反诉的请求必须能够抵销本诉的请求[⑦]。以后，德国民事诉讼法规定，反诉必须与本诉有牵连关系[⑧]。在法国，要求反诉必须与本诉之间有关联性[⑨]。在英国，并不要求反诉与本诉之间有具体关系[⑩]。在美国，反诉不论是否与本诉有任何关联性都可以提出。[(11)]在我国台湾民事诉讼中，也要求反诉须与本诉有牵连[(12)]。由此可见，大陆法系国家民事诉讼法对反诉的要求比较严格，一般都要求反诉与本诉之间有牵连，英美法系国家民事诉讼法对反诉要求比较宽松，不要求反诉与本诉之间存在牵连关系。我国民事诉讼法对反诉规定得过于简单，没有涉及到反诉是否必须与本诉有牵连问题。但是，在我国普遍存在的观点是，反诉必须与本诉有牵连关系[(13)]。
笔者认为，大陆法系要求反诉必须与本诉有牵连，可以防止被告利用反诉拖延诉讼，诉讼法律关系简单明了，有利于迅速结案。但是，严格要求反诉必须与本诉有牵连未必能够实现民事诉讼法公正、彻底、经济地解决民事冲突的目的。如原告根据买卖关系请求被告支付货款50万元人民币，被告可否根据租赁关系反诉请求原告支付租金70万元人民币？如果不允许被告反诉，原、被告和法院就得进行两次诉讼，这有悖于民事诉讼的效益原则。英美法系国家民事诉讼法对反诉要求宽松，不要求反诉与本诉之间必须存在牵连关系，这无疑会在同一诉讼程序中解决更多的纠纷，节省诉讼成本，体现了民事诉讼的效益原则，但有时可能导致拖延诉讼，有悖于民事诉讼的效率原则。如何在效益原则和效率原则之间确定最佳平衡点，应当作为判断反诉与本诉之间是否必须存在牵连关系的标准。基于这种认识，笔者认为，应当区别不同的反诉情况，以确定反诉与本诉之间是否必须有牵连关系。凡是单纯的被告对单纯的原告提出的反诉，不应要求反诉与本诉之间有牵连关系，以体现诉讼的效益原则；凡是被告对其他共同被告、被告对非本诉当事人、非本诉当事人对原告以及非本诉当事人对非本诉当事人提出的反诉，必须与本诉之间有牵连关系，以体现民事诉讼的效率原则。
何谓牵连关系？各国理解不同。德国民事诉讼法规定，牵连关系（德国法称为关联性）是与对原告的请求提出的防御方法之一有关系亦足够。例如被告先以与原告的请求无关系的请求作了抵销，随之就超过原告请求金额的部分提起反诉，要求支付的反请求金额超过原告请求金额的差额[(14)]。法国民事诉讼法对关联性未有明确的规定，但学理认为，凡是几项请求之间的联系如此紧密达到最好一起审理的程度时，就存在关联性。一起审理能节省时间，并且更重要的是能避免作出不一致的甚至相互矛盾的判决。例如，卖方提起履行合同之诉而被告则申请解除合同，就必须把两项请求一起审理。又例如，汽车碰撞事故发生后，每一个驾驶者主张对方有责任，则各个对方的请求之间明显存在着关联性[(15)]。我国台湾民事诉讼法要求，反诉之标的必须在法律上与本诉之标的及其防御方法之间有牵连关系。所谓牵连，有的学者主张仅限于法律上牵连，而不包括事实上牵连，但一般通说认为，兼指法律上牵连与事实上牵连两种情形；但在事实上牵连，必须两诉讼言词辩论之资料，有相互利用之可能者而言。若并无相互可以利用之情形，则不得认有牵连关系。如甲向乙请求给付借款发生争执，甲将乙打伤，乙诉请甲赔偿损害，甲反诉请求给付借款，借贷关系之争执与侵权行为之损害赔偿请求权，纵事实上有偶然之牵连关系，但两者乃各自独立之原因事实，不得认有牵连关系。故法院应认定甲的反诉不合法裁定驳回。[(16)]也有的学者对牵连关系进行了列举，主要情形有：①法律关系同一者。如被告对于确认租赁关系不存在之本诉，主张该租赁关系存在，而提起给付租金之反诉；两造所主张或否认者，均为同一租赁关系。又如被告对于原告请求交还房屋之本诉，主张有租赁关系存在，为防御方法，据以提起确认该租赁关系之反诉；被告提出防御方法所主张之权利与反诉之标的，均系基于同一租赁关系是。②权利由同一法律关系发生者。如被告对原告请求交付价金之本诉，提起请求交付买卖标的物之反诉；两造所主张本诉或反诉标的之权利，均系基于同一买卖关系是。③本诉标的与反诉标的互不相容者。如原告提起确认其对于某物之所有权存在之本诉，被告得在本诉程序提起确认其对于该物所有权存在之反诉是。④为本诉或反诉标的之形成权之目的同一者。如在原告请求撤销婚姻或离婚之本诉中，被告亦得提起撤销婚姻或离婚之反诉是。两造形成权发生之原因虽不相同，然其目的均在消灭同一之婚姻关系则一。⑤本诉或反诉以其中之一为先决条件者。如在原告请求交付买卖标的物之本诉中，被告得提起确认买卖关系不存在之反诉；即以买卖关系之存在，为原告得请求被告交付买卖标的物之先决条件。⑥有其他相牵连之情形者[(17)]。由此可见，大陆法系民事诉讼法虽然要求反诉必须同本诉之间存在关联性，但对关联性的理解是比较宽松的。
我国民事诉讼法学者对反诉与本诉的关联性的理解也是不同的。一种观点认为，反诉与本诉的关联性包括事实上或法律上的联系。所谓事实上的联系，是指反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求在事实上有某种牵连。比如，原告起诉请求被告返还走失的牲畜，被告反诉，要求原告支付饲养牲畜所花费的饲料费和劳务费等。所谓有法律上的联系，是指反诉的诉讼请求和理由与本诉的诉讼请求和理由有着法律上的牵连。这里又有两种情况，一是反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求以同一法律关系为根据。比如，原告起诉要求被告履行合同，按约定交付货款，被告反诉以货物质量不合格为由，要求退货，即属于诉讼请求基于同一法律关系而产生；二是反诉的诉讼请求和本诉的诉讼请求，其权利义务基于同一法律关系而发生。如原告要求被告退还租用的房屋，被告反诉，要求原告返还预付租金，原告和被告之间的权利义务关系都是基于房屋租赁这一法律关系而产生的。[(18)]另一种观点认为，反诉与本诉之间的关联性，既包括客观法律关系或法律事实上的联系，也指主观权益上的联系。例如，原告要求被告交付合同货款，被告则反诉原告在签订合同时有欺诈行为，要求撤销该合同。又如原告依据保管合同要求被告交付保管费用，被告则依买卖合同反诉原告，要求以买卖合同的贷款抵充保管费用[(19)]。可见，前一种观点对反诉与本诉的关联性的理解比较严格；而后一种观点则比较宽松，本诉的诉讼标的保管合同与反诉的诉讼标的买卖合同，除当事人相同外，二者别无任何联系。
笔者认为，民事诉讼程序不仅仅是为了解决原、被告之间的纠纷的，而且在解决原、被告之间纠纷的同时不得再增加新的纠纷，更不能使任何一方当事人通过诉讼程序获得额外的利益，也不得使任何非诉讼当事人的利益受到不应有的损害。基于这种认识，笔者认为，凡是有利于被告的一切请求，均可作为反诉；凡是不利于原告的一切请求，均可作为反诉。但除了单纯的被告对单纯的原告提起的反诉不要求与本诉有关联性之外，其他情形的反诉须与本诉有关联性。因此，应对关联性作严格的解释。关联性应是这些情形：作为本诉诉讼标的法律关系和反诉的诉讼标的紧密相联；引起本诉的事实与引起反诉的事实是同一个。如上述债权人基于借贷关系和保证法律关系起诉主债务人和保证人，主债务人基于借贷关系对保证人提起反诉，本诉的诉讼标的（债权人与主债务人之间的借贷关系、债权人与保证人之间的保证关系）与反诉的诉讼标的（主债务人与保证人之间的借货关系）之间就存在着紧密联系（即主债务人只有将部分借款再借给保证人，保证人才给主债务人作担保，反诉的诉讼标的是本诉讼标的前提）。再如，上述无民事行为能力人的人身伤害案诉讼，涉及到的非本诉当事人的反诉，反诉的事实与本诉的事实只有一个：无民事行为能力人受到伤害，或者无民事行为能力人致人伤害，或者二者兼而有之。
四、反诉的程序要件
作为反诉的诉讼和作为本诉的诉讼，都应是民事诉讼，自不待言；但是，在刑事附带民事诉讼或者行政附带民事诉讼中，是否允许反诉？笔者认为，无论是刑事附带民事诉讼，还是行政附带民事诉讼，毕竟都还是民事诉讼，既是民事诉讼，就应允许反诉。
是否要求审理本诉的法院本来对反诉也有管辖权？也即作为反诉的诉讼请求单独提起时如果审理本诉的法院无管辖权，该法院能否受理，反诉能否成立？就地域管辖来说，只要反诉不属于其他法院专属管辖（因为专属管辖多是涉及到社会公共利益），审理本诉的法院即可受理，反诉成立。这一点在涉外民事诉讼中得到有力的证明，享有民事管辖豁免权的主体主动向驻在国法院提起诉讼，被告反诉时，享有管辖豁免的主体即不再享有管辖豁免权，审理本诉的法院有权受理反诉。就级别管辖来说，如果作为反诉的诉讼请求单独提起时应由级别较高的法院审理；如果作为反诉的诉讼请求应由级别较低的法院管辖，反诉和本诉可一并由审理本诉的法院审理。
二审程序中是否允许提出反诉？关于这一问题，我国学术界争议较大。一种观点认为，在二审程序中应当允许提出反诉。对二审程序中的反诉，二审人民法院可同本诉一起调解，争取用调解的方式结案，在当事人明确表示放弃审级利益的情况下，二审人民法院也可以进行判决。如果当事人不明确表示放弃审级利益，也不能以调解方式结案的，二审人民法院则应以原判决认定事实不清，证据不足为由，发回重审[(20)]。另一种观点截然相反，认为不应允许在二审程序中提出反诉。首先，反诉作为独立的诉讼必须符合起诉的一般要求，而起诉只能发生在一审中。其次，允许二审中提出反诉，势必使当事人失去上诉的机会，形成部分反诉案件一审终结的情况。所以，反诉只能在一审提起，并且必须在一审判决尚未作出前（通常在辩论终结前）提起，以便于一审法院合并审理[(21)]。而我国民事诉讼法既未完全采纳第一种观点，也未采纳第二种观点。我国民事诉讼法规定，在二审程序中，原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉[(22)]。由此可见，我国民事诉讼法允许二审程度中提起反诉，这一点采纳了第一种观点，未采纳第二种观点。但对二审程序中的反诉的处理方式，又不同于第一种观点。笔者认为，第一种观点处理二审程序中反诉问题的方式，无论是对一审法院还是对其他诉讼参加人，都是不公正的，极易被人利用作为拖延诉讼的手段，而且允许当事人放弃审级利益缺乏充足的理由。我国民事诉讼法对二审程序中的反诉的处理方式，容易造成人力、物力、财力的浪费。二审法院是否受理反诉，完全取决于对反诉的处理方式，有点因果关系颠倒；应当是因为二审法院有权受理反诉，才有对反诉的处理方式（包括用调解方式处理反诉），不是因为有了处理反诉的方式，才有权受理反诉。因此，我国民事诉讼法对二审程序中反诉的规定，虽然可以解决一定的实际问题，但浪费太大，不符合诉讼效益原则。我们认为，应当说二审程序中不允许提出反诉是科学合理的，因为一审法院是根据一审程序开庭审理中法庭调查阶段查明的证据来认定事实，并适用相应的法律作出裁判的。只要一审法院根据一审开审中的证据认定事实正确，并且适用法律没有错误，其作出的裁判就是正确的裁判。如果允许二审程序提出反诉，二审法院对本诉、反诉一并处理，其结果就否定了一审法院正确的裁判，从而造成审判秩序的混乱，不利于调动一审法院的积极性，且一审被告极易利用二审程序中的反诉拖延诉讼。
是否允许对反诉再提反诉？对这个问题，各国规定不同。如，德国法是承认反诉的反诉的[(23)]。法国认为，不得对反诉提出反诉[(24)]。我国台湾民事诉讼法规定，原告对于反诉不得再行提起反诉[(25)]。我国大陆民事诉讼法学者也有主张对反诉不能再提起反诉[(26)]。我们认为，为了尽快解决民事纠纷，原则上应不允许对反诉再提起反诉。但绝对地坚持这一原则，有时未必有利于纠纷的彻底解决，也有可能对当事人是不公平的。因此，在特殊情况下还应允许对反诉再提出反诉，这种特殊情况仅应限于原告对被告针对他提出的反诉可以再提出反诉，并且反诉的反诉必须与反诉之间有关联性。如，原告基于购销合同请求被告支付货款；被告基于租赁合同对原告提出反诉，请求支付租金；原告可对被告的反诉再提出反诉，也基于租赁合同请求被告对租赁物房屋进行修缮；但原告不得再基于借贷合同对被告的反诉提出反诉，请求被告偿还借款。
五、关于强制性反诉问题
强制性反诉是美国法上的制度。美国《联邦民事诉讼规则》将反请求区分为强制性反请求和任意性反请求。按照美国判例，对于强制性反请求，被告必须在原告的诉讼中主张其权利，否则根据既判力原则，自原告取得胜诉判决之日起，被告就丧失反请求权。例如，在侵犯商标损害赔偿之诉中，被告必须提出撤销商标的反诉[(27)]。
我们认为，是否提出反诉是一项权利，但这一权利的行使不应给他人带来不应有的不便和损失，也不应给法院的审判活动造成障碍。因此，对反诉权的行使加以限制是必要的，应当承认强制性反诉；否则，有时被告明显可以提出反诉，使本诉与反诉一并解决，但被告偏偏要等到本诉结束后再另行起诉，故意折磨对方，浪费社会资源，甚至造成相互矛盾的法院判决。所以，从诉讼的公正原则和效益原则出发，应当允许强制性反诉的存在。但是，对强制性反诉应具备的条件要严格要求，否则就可能损害被告的利益。我们认为，强制性反诉应是与本诉有关联性的反诉。
综上所述，笔者对完善我国反诉制度谈了一些粗线的认识，并提出了一些不成熟的看法，希望法学界同仁及师长给予批评，并予以斧正。
注释：
①⑤⑩(14)(23)(27)沈达明：《比较民事诉讼法初论》（上册）中信出版社1991年版，第257、81、258、258、260、259，260，175页。
②⑨(11)(15)(24)沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下册）中信出版社1991年版，第171，176，173，177，177页。
③④（美）米尔顿、德·格林《美国民事诉讼程序概论》，法律出版社1988年版，第21页，第60页。
⑥王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第84页。
⑦(13)(18)(20)柴发邦：《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第301页，304页，304页。
⑧谢怀械：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版，第7页。
(12)杨建华：《民事诉讼法实务问题研究》（台），第243页；吴明轩《民事诉讼法》（台），第188页。
(16)杨建华：《民事诉讼法实务问题研究》（台），第242，243页。
(17)吴明轩：《民事诉讼法》（台），第189，190页。
(19)(21)(26)柴发邦：《中国民事诉讼法学》，第293页。
(22)最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条。
(25)《新编六法全书》（台），第401页。