作为宪法权利的自由经商权及其本质探究，本文主要内容关键词为：宪法论文,本质论文,权利论文,自由论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出
本文所论的自由经商权就是指公民从事生产经营活动的自由权。通常，人们普遍认为公民从事生产经营活动的权利来自于工商管理机关的登记，认为通过登记，公民获得了从事生产经营活动的权利。那么，公民从事生产经营活动的权利到底应该来自于宪法或法律的规定，还是来自于工商登记？
问题产生的逻辑起点：2004年施行的《行政许可法》将企业或者其他组织的设立作为可以设定行政许可的事项，认为企业的设立是一种行政许可行为。①在行政法理论上，行政许可有两种基本的含义：一是“权利的赋予”，二是“禁止的解除”。将此基本理论落实到企业的设立问题上，就意味着企业的设立要么是“权利的赋予”，要么是“禁止的解除”。沿此逻辑进一步设问：“权利的赋予”赋予的是什么权利，“禁止的解除”解除的是什么“禁止”？当然，在企业设立问题上，通过行政许可赋予的是申请人从事生产经营活动的权利，解除的是申请人不可以从事生产经营活动的禁止。上述逻辑推理无懈可击，但不可理喻之处在于：众所周知，公民的权利要么来自于宪法或法律的规定，要么来自于“人之所以是人”的基本命题，登记机关作为行政机关怎么有权“赋予”公众以权利？如果是“禁止的解除”，一定是先有权利、再进行禁止，然后再解除禁止，那么，在企业设立问题上，先有权利吗？如果先有权利，该权利体现在何处？
问题解答的理论预设：(1)权利是法学领域研究的核心问题，今天的法学研究已经无法离开权利而讨论任何问题，亦即几乎所有的法律问题都与权利有关，但是，转轨时期行为方式的快速变化与意识观念的缓慢接受会产生一定的矛盾：一方面是“泛权利化”和“权利功利化”，另一方面则是基本权利及其权利理论苍白、空洞甚至缺失。“泛权利化”标志着人们权利意识的提高，“权利功利化”则会导致人们滥用权利，基本权利的残缺则表明社会民主政治功底不足。在一个“政治民主化、经济市场化、价值多元化和社会人道化”的现代社会，基本权利的明确或肯定是至关重要的。(2)作为人类社会的一种文化现象，虽然关于权利问题的讨论一直居于法学研究的核心领域，但是，关于什么是权利？却从来没有给出过确定的答案。康德在谈及权利的定义时说，问一位法学家什么是权利就像问一位逻辑学家什么是真理那样会让他感到为难。②美国当代著名哲学家范伯格干脆主张把权利这个概念当作“简单的、不可定义的、不可分析的原始概念”看待，因为要为权利下个形式的定义，都将产生使平凡的东西变得有些毫无必要地神秘莫测的效果，所以范伯格建议不要试图给“权利”下什么形式上的定义。③(3)不同时代人的权利主张有所不同，作为反映时代要求的法定权利的内容也应该随之调整和变化。以我国宪法为例，1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》规定的公民基本权利与1982年宪法规定的公民的基本权利已经具有了很大的不同。④(4)权利状况需要人们不懈的努力和奋斗，“人们享有的权利，在很大程度上决定于他们争取的能力，这是很多现代人不愿意听到的，但在今天的世界上，这仍然是一个基本的事实。”⑤正因为如此，美国学者罗纳德·德沃金提出：“认真对待权利”，鲁道夫·冯·耶林说，为权利而斗争是权利人对自己的义务；同时提出主张权利也是对社会的义务。⑥因此，将自由经商与权利联系起来，特别是欲将其上升为宪法性的权利任重道远。
二、对自由经商权的认识与揭示
“自由经商权”在不同学者的笔下有不同的称谓，有学者将其称为“从商自由”，⑦有学者将其称为“公民的开业权”，⑧有学者将其称为“营业自由”或“营业权”。⑨营业自由是指一国民事主体(自然人、法人与其他非法人组织)，可根据自己的资本基础自由地选择进退法律不禁止且不危害他人利益的营业领域，自主设定自己的营业目的范围和预期利益目标，为经营行为并得与其他营业主体进行交易的资格和权利。营业权是指民事主体基于平等的营业机会和作为独立的投资主体或营业主体资格，可自主地选择特定产业领域或特定商事事项作为其主营业事项进行经营、从事以营利为目的的营业活动，而不受国家法律不合理限制和其他主体干预的权利。⑩
我国公民是否具有自由经商权？纵观我国现有的一切法律，包括宪法，没有任何一项关于公民自由经商的规定，宪法仅规定中华人民共和国公民享有劳动的权利和义务，《民法通则》对公民民事权利的规定包括了财产所有权、与财产所有权有关的财产权(如土地使用权、承包经营权、经营权等)、债权、知识产权、人身权等。理论界，大量新型“权利”的出现使人们无法回避对权利问题的研究，这些新型的“权利”大多集中在与某种现实利益紧密相关的问题上，如“亲吻权”、“同居权”、“视觉心理卫生权”、“拥抱权”、“抚摸权”等，对公民基础性的权利，特别是由于体制转变而应当重新思考的基础性权利，如公民经商自由权，却研究甚少。笔者认为，在我国，应当将自由经商权纳入宪法，成为宪法上的一项基本权利。那么，在宪法上规定此项权利是否有现实必要，是否具有足够的理论依据和道德基础？
(一)对此种权利的形式逻辑证明
如前所述，我国宪法及相关法律均没有规定自由经商权，但是，从权利理论角度出发，即便宪法和法律没有规定，公民也应当享有此项权利。这是因为：
第一，人的权利是没有办法列举穷尽的。按照社会契约理论，国家作为立法者其与公民的关系是：公民将权力让渡给国家，而不是国家将权利赋予给公民，“在国家出现之前，存在有一个人人平等的‘自然状态’(state of nature)。在自然状态中，人人都拥有依据自然法而当有的全部权利。”(11)以社会契约论为基础的美国联邦宪法并未规定权利的具体内容，因为社会契约理论认为，权利不是政府授予的，而是与生俱来的，只要法律没有作出限制，就为公民所享有。对这样的权利，法律同样要给予足够的保护和应有的尊重，否则就会构成对权利的侵害，权利的有与无并不仅仅以法律规定为依据，法律规定的权利，公民当然依法享有，法律没有规定的权利公民未必就不享有。
第二，“不得以某项权利没有被法律明确规定而推定其不存在”。这是西方法理中的经典命题，法国《人权宣言》第5条也规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”一般来说，凡是法律、法规所不禁止的行为，公民都有权去做，也就是说，权利并不以法律明文规定为限，在一定的原则前提下可以从权利、义务、职权、职责法律原则以及事实状态中推定公民所享有的和应当享有的权利。(12)公民自由经商权即是如此，虽然我国现行的法律没有明确指出公民享有自由经商权，但是，这种没有规定完全不能等同于公民不享有该项权利，因为有很多权利并不是有法律规定公民才享有的。恰恰相反，很多权利法律无需规定公民即可享有，而且其数量不亚于法定权利，这些权利大多属于人与生俱有的权利，是“人之所以是人”所决定的权利，如果人所拥有的权利都需要法律一一列举，那么，“人何以是人”？法律是由人创造的，而不是法律创造人。公民作为生物意义上的人，应当享有自由经商权。
(二)此种权利的道德基础和正当性
无论是泰格、利维的《法律与资本主义的兴起》还是马克思·韦伯的《新教伦理与资本主义精神》，都能体现出到资本主义兴起之初的“城市商人和手工艺人，也得战斗来捍卫开业和经商的权利。”[13]因此，即便是在资本主义发展历史的重要时期，“经商”也不是绝对自由的，阻碍主要来自于中世纪宗教束缚，因为经商获利与宗教精神格格不入。“获得利润被视为高利贷的一种形式，人们因此认为，商人的灵魂是要进地狱的。”(14)16世纪席卷欧洲的宗教改革运动，使商品经济意识和企业家创新精神获得伦理道德依据。以盈利为目的的商业活动不再被认为是违背上帝圣训，而成为合乎教义的事情。宗教改革领袖马丁·路德认为，职业分工是神意直接设定的，恪守上帝为他安排的位置，循规而不逾此矩，这就是人的宗教责任。英国清教徒也承认，私人经济活动中存在着神意的安排。瑞士宗教改革领袖加尔文更加直截了当地指出，聚敛财富并不会阻碍教会发挥作用，相反地，它将大大提高教会的威望。他认为，拥有私产、经商谋利、放债取息，同牧师传教一样，均系受命于上帝的神圣职责。(15)正因为如此，19世纪末，自由经商已经被视为一项最为基本的经济制度原则，正如法国Dalloz法律汇编(le répertoire DaⅡoz)所规定的那样，“法律不再强迫那些将要从事商事活动的人预先向行政机关申请并获得它们的批准；法律也不再要求他们提供自己具有从商资格的证明”。因此，“任何人均可在他愿意从事商事活动的地方自由从事商事活动，无论是在城市、在乡村，还是在这些城市或乡村的某些场所；他们可以将自己的工商业活动从一个地方迁移到另一个地方。他们每个人均可以自由从事职业活动、艺术或手工业活动，如果他们愿意日夜从事这些商事活动的话。”(16)
由此可见，在历史上，经商权或从事经营活动的权利，并非一帆风顺。事实上，以营利为目的的任何人类行为是否正当总要受到宗教或伦理道德的考问。那么，自由经商作为一项权利其正当性基础是什么？西方学术界在证明权利正当性的问题上存在三种基本理论：一是以人类本性为基础的自然权利理论；二是社会正义理论；三是功利主义的权利理论。
自然权利理论来源于自然法理论，自古希腊以来，在自然法思想的主导和影响下，形成了自然权利理论。在早期，主要的代表是斯多葛学派，近代的代表主要是洛克、卢梭等。近代自然权利理论的产生来源于一场重大的哲学变革，即人性哲学取代中世纪的神性哲学，自然法传统中最有影响的学者托马斯·阿奎那提出：“每一种人类的实在法都有法律的性质，只要它来自自然法。然而，如果它在某些方面与自然的法则发生冲突，那它将不再是法律，而是法律的歪曲”。(17)在自然法理论产生后的几个世纪中，自然法主张经常成为个人权利的理论基础。自然权利理论认为符合人性的就是正当的，认为人其实是自然的人，人本身就是目的，人的七情六欲本身是正当的，应当受到尊重和保护，因此，只要符合人性的、能够满足人的需要的权利就是正当的权利，或者说这种权利就具有正当性。
社会正义理论认为，权利的正当性基础是社会正义，以社会正义为基础的权利就是正当的权利。虽然何谓正义，思想家或法学家从未给出过确定的答案，但正义从来都没有因为它具有“一张普洛透斯似的脸”(a Protean face)而被法学家放弃追求。(18)“有一种东西，对于人类的福利要比任何其他东西都更重要，那就是正义。”(19)所以，以是否具有社会正义作为判断权利是否正当的标准是具有法理学基础的。
功利主义权利理论认为权利正当性的基础是“最大多数人的最大幸福”，认为正义的标准应当建立在功利之上。功利主义的代表人物边沁提出：“根据每一种行为本身是能够增加还是减少与其利益相关的当事人的幸福这样一种趋向，来决定赞成还是反对这种行为。”功利主义的另一位代表人物约翰·斯图尔特·穆勒赞同边沁的观点，认为“行为的‘是’与其趋于增进的幸福成比例，行为的‘非’与其趋于产生的不幸福成比例”。(20)功利主义主张把权利赋予某人的前提是“此人的内心主观上能比他人感到更快乐”，功利主义的主要旨趣不仅仅是针对个人，而是一种社会伦理原则，认为从社会角度讲，法律所规定的权利，应该能够增进最大多数人的最大幸福，这种权利就是正当的权利。
“在当代中国，权利的正当性主要取决于两个标准：一是革命的功利主义标准，即生产力标准。一项权利是否是正当的，首先应视其是否有助于社会生产力的进步。离开了生产力标准而抽象地谈论权利的正当性问题，显然会失去客观的基础。二是革命的人道主义标准，也就是把人作为目的，而不是作为手段，只有当权力有助于实现人类的解放和自由时才是正当的。”(21)由此可见，当代中国关于权利正当性的评价标准与西方国家在实质内容上并无二致，可以肯定地说，在中国，公民享有自由经营权即有助于社会生产力的进步，也有助于实现人类的解放和自由，因此，赋予公民自由经商权具有法理正当性。
(三)我国宪法规定此项权利的必要性
第一，自由经商是人维持生存或生计的必然要求。人的生存需要物质条件的支持，而物质条件的获得必须通过个人自身的努力，在现代社会主要是以参与社会生产经营活动的方式来实现，而参与社会生产经营活动的方式之一就是组织各种形式的生产经营组织，即企业，因此，自由经商权主要通过设立企业的方式来实现，即通过设立的企业来从事生产经营活动。(22)从事生产经营活动、创造物质财富是人的生存的需要，我国《宪法》没有明文规定公民生存权，其原因在于生存权是一项不证自明、自然人与生俱来受法律保障的基本人权。1991年，我国政府发布的第一份人权白皮书——《中国的人权状况》，提出生存权是人权的核心：“对于一个国家和民族来说，人权首先是人民的生存权。没有生存权，其他一切人权均无从谈起。”“人民的温饱问题解决了，人民的生存权问题也就基本解决了。”(23)因此，自由经商、从事生产经营活动是人的生存的需要。
第二，自由经商、创造物质财富也是社会发展的要求。从事生产经营活动、创造物质财富是一个国家经济繁荣的基础，是其他一切权利的前提，马克思在《共产党宣言》中说：“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”试想，如果人没有权利从事生产经营活动，经济如何发展？国家如何繁荣？诺贝尔经济学奖获得者、美国经济学家米尔顿·弗里德曼在其非常著名的《资本主义与自由》一书中指出：“用‘自由’来形容‘企业’有什么意义呢？在美国，‘自由’被理解为每一个人都有自由来建立企业的意思。”(24)因此，自由经商权在现代社会主要表现为自由创办企业的权利，因为企业繁荣是国家繁荣的基础。
第三，能够避免行政权力过度膨胀。我国现行的《行政许可法》明确规定“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”属于行政许可。“行政许可是行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。”(25)“行政许可的内容是国家一般禁止的活动，许可行为是对符合条件的特定对象解除禁止，允许其从事某项特定活动、享有特定权利和资格的行为。”(26)上述两种比较有代表性的观点一种意味着企业(包括个体工商户)设立登记是一种“赋权”行为，一种意味着是一种“解禁”行为，无论哪一种观点，暗含的逻辑都是：行政许可的申请人本来没有该项权利或者该项权利被全面禁止了，通过行政机关的许可，才获得了该项权利。且不说作为行政机关的登记机关是否有权赋予公民权利，仅仅从从事生产经营活动需要通过登记机关的赋权这一角度讲就完全背离了市场经济的本质要求。同时，登记机关在“赋权”过程中还会运用权力从而产生大量的“寻租”等衍生的腐败行为。
第四，符合市场经济的本质要求。市场经济是自由经济，自由经济的基本含义是从事市场交易活动是自由的，这种自由的市场交易活动不应受到来自任何一方的限制或阻碍。自由的市场交易活动非常重要的一个方面就是经济组织的自由创设权，亦即自由经商权。对于市场经济而言，政府对市场经营活动的任何限制在某种程度上来讲都是对市场经济的背离。市场经济应当遵循的基本原则是：“每一个人都有做所有他愿意做的事情的自由，同时，他不能侵犯任何其他人同样的自由。”“一个政府要是对任何一种商业交往活动加以禁止，或者为这种交往活动设置障碍……就直接违背了它的职责。”在对商业进行控制的时候，“国家就从权利的维护者变成了权利的侵害者”。的确，“不管用什么方式，它只要去剥夺人们致力于实现他们所追求的目标的自由”，就是“犯罪”。(27)
三、此种权利的比较法考察
虽然我国尚未将自由经商权作为一种明确的法定权利，但在西方国家，其在法律上已经得到了普遍承认，相当多数的国家都在其宪法中明确规定公民享有自由经商权。
1919年的德国魏玛宪法第151条第1款规定：“经济生活之组织，应与公平之原则及人类生存维持之目的相适应。在此范围内，个人之经济自由，应予保障。”第3款规定：“工商业之自由，应依联邦法律之规定，予以保障。”在法国，“‘经商自由’具有宪法价值。因此，除非是因公共秩序的理由或者因战时经济的继续……之外，‘进入商界’并不需要经过任何行政批准，既不存在‘挑选’，也不存在数额的限制”。(28)1947年《日本国宪法》第13条规定：“一切国民都作为个人受到尊重。对于国民谋求生存、自由以及幸福的权利，只要不违反公共福祉，在立法及其他国政上都必须予以最大尊重。”1973年《巴基斯坦伊斯兰共和国宪法》第18条规定：“每个公民都有依照法律规定的条件，或无条件限制，从事任何合法的专业或行业、经营任何合法贸易或实业的权利。”1979年《印度宪法》第19条第1款第7项规定，一切公民均享有“从事任何专业、职业、商业或事业”之权利。1981年《大韩民国宪法》第119条第1项规定：“大韩民国的经济秩序以尊重个人与企业的经济自由与创意为基础。”1993年俄罗斯联邦宪法第34条第1款规定：“每个人都享有自由地利用自己的能力和财产从事企业家的以及其他不受法律禁止的经济活动的权利。”《欧共体条约》第52条第2段规定：“开业自由应包括以个体经营方式并经营的权利和建立以及管理企业，特别是第58条第2段意义上的公司与商号的权利。开业权的行使应符合该企业所赖以成立的国家为其国民所规定之法定条件，以及本条约有关资本的条款。”第220条规定，成员国应“相互承认第58条第2段所定义公司和商号，当他们将其住所由一国迁往另一国时，保留其法律人格，并允许由不同国家法律所管辖的公司之间的兼并”。(29)由此可见，很多国家并不是将公民的自由经营权作为生来具有的天赋人权，而是在宪法中对其作出明确规定，其规格之高，可以想象其权利之重要。
其实，旧中国对这个问题也有明确规定，1912年3月11日，南京临时政府参议院通过的《中华民国临时约法》，首次对包括营业自由在内的民权作出了具体规定和列举，该法案第二章“人民”第6条第3项规定：“人民有保有财产及营业之自由。”这是中国历史上第一次在宪法性文件中对营业权及营业自由作出规定。
四、自由经商权被忽略的原因——国家本位主义营业观
在我国，法律没有明确规定公民的自由经商权，其主要原因是长期以来我国一直实行国家本位主义营业观。国家本位主义营业观是指营业活动以国家为主体展开或在国家控制之下展开，国家是经营活动的主体和控制者，从事经营活动的人要么是国家本身，要么是国家指定或批准的人，同时，经营活动的目的也旨在为实现国家利益而非私人利益。在这一观念的指导下，经营活动领域不存在自由和以私人利益为核心的竞争，整个国家的生产经营活动完全被国家行政权力控制和掌握，是典型的“行政控制经济”(30)模式。
国家本位主义营业观是建立在国家本位主义基础之上的一种对待生产经营活动的态度和原则。所谓“国家本位主义”，其内涵集中表现为国家利益至上(即国家利益高于一切，个体利益包括企业在内的市场主体的利益常常被忽视甚至被否定)、国家职能至上(国家管理的事务涉及社会的方方面面，社会的自治空间和个体的自由权利被压缩至最低限度，甚至归于窒息状态)、国家权力至上(即国家机构、机关的职权和职责关系，表现为以国家职权为本位，国家机关的一切活动以权力为中心，国家权力高于公民个体权利和社会权力，公民个体权利和社会权力必须无条件服从于国家权力)。(31)在长期封建专制及计划经济条件下，我国在生产经营领域长期实行国家本位主义，国家既是生产经营的主体，也是生产经营的目的，生产经营活动完全被以行政权力为中心的社会行动方针所主宰和控制，丧失了生产经营活动本身所具有的自由性和营利性，其危害主要有：
第一，国家本位主义营业观反映了行政权力的膨胀与滥用。
在中国，“社会是一个有机的整体，其中集体权利高于个人权利；人为了国家而存在，不是国家为人而存在；权利来源于国家，其本身没有绝对的价值；这些观念一直是盛行于旧中国与新中国的主体。”(32)因为中国社会曾经长期在“一切皆从天子出”、“天下事无大小皆决于上”、“朕即国家”、“国王便是法律”的状态下运行，因此，经济领域国家本位主义营业观具有顽强的社会基础。带有旧制度中政府的权力偏好的国家本位主义营业观在经济领域过渡彰显了国家行政权力的作用或威力，体现了中国社会长期持有的权力至上色彩。目前我国市场经济体制已经确立，封建专制和计划经济体制的惯性作用而遗留下来的国家本位主义营业观不能适应市场经济发展的需要。
第二，国家本位主义营业观扭曲了经营活动的本质属性，扼杀了经营活动主体的自由和创造性。
经营活动的本质属性主要表现为经营主体的自由性、自主性、创造性和趋利性，但是国家本位主义营业观指导下的经营活动，不具有个人自由，扼杀个人经营活动的自主性、创造性和趋利性，使经营活动变为国家行政权力的工具。我国在1984年系统地进行城市经济体制改革之前，一切物品都是按照计划生产和供应的。当个人直接参与相关物品的生产或者是交易时，它只能是在计划体制外进行这些活动。因此，他要么是属于倒卖国家不允许自由买卖的物资，要么是属于违反国家的价格规定(包括国家规定的浮动价格)的行为，从而必定构成了属于处罚对象的“投机倒把行为”。也就是说，在1984年以前，在法律上，自然人是没有参与营利性交易的权利的。(33)个人是市场经营活动的主体，个人权利的实现与保障对市场经济的发展至关重要，个人从事生产经营活动已经成为个人财产权和谋取生存、发展之权利的一部分，并成为各国共同关注的主题，但是，在国家本位主义营业观的指导下，民事主体正当的从事生产经营活动的权利被不当地限制甚至剥夺。
第三，国家本位主义营业观完全不符合市场经济的内在品质与外在要求。
“‘市场经济’一词，是在19世纪末新古典经济学兴起以后才流行起来的。新古典经济学细致地剖析了商品经济如何通过市场机制有效地配置资源，市场被确认为商品经济运行的枢纽，从此，商品经济也就开始被统称为市场经济。所谓市场经济(market economy)，或称市场取向经济(market-oriented economy)，顾名思义，是指在这种经济中，资源的配置是由市场导向的。”(34)由市场为导向进行资源配置需要一个基本的条件，那就是个人自由。市场经济是自由竞争的经济，个人自由在市场经济中居于核心地位，没有个人自由就无所谓市场经济。而国家本位主义营业观恰恰在生产经营领域中扼杀了市场主体的经营自由，在国家本位主义营业观的指导下，经济活动完全由国家控制和掌握，市场主体没有自主性，市场经济活动不能反映经济活动规律。计划经济是与市场经济相对应的一种资源配置方式，在计划经济条件下，生产经营活动是国民经济的基础，而国民经济需要国家全面控制和掌握，任何生产经营活动必须在国家的安排下有计划地进行，私人从事生产经营活动如果没有经过国家许可，就会被认为影响国民经济的全局，破坏国家对国民经济的掌握和控制，是一种典型的国家本位主义营业观。
第四，国家营业主义本位观具有历史传统。
从秦王朝开始，古代中国君主依靠官僚体制，通过“编户齐民”制度建立了民众对皇帝的直接人身依附。(35)与此相适应，国家对生产经营活动进行严格控制，从体制上看，来自于传统的封建集权统治，从观念上看，来自于传统中国文化对“商”和“利”的排斥。“在传统中国社会里，自然经济统治了中华民族几千年，它们崇尚重农抑商，坚持农本商末，商业得不到发展，人们世代被束缚在那块贫瘠的土地上，人力和物质资源得不到合理配置；个人追求自身利益的欲望被无情的打压；道德伦理严重束缚了人们的行为，偌大的中国社会成为了顺民的集合体，人们感受不到作为人的尊严，生产积极性得不到应有的提升，从而不敢也无力为自身财富的增加而奔波，社会财富也因此得不到应有的积累；经济上的踯躅不前导致了政治上的极端化；市民社会的缺位，私权观念的压制成为了近代中国积贫积弱的深层次的原因。”(36)这是对传统中国社会较为经典的描述，传统中国社会在经济领域中一贯的指导思想是“抑商”，“抑商”的原因在于“惧商”，在“抑商”的同时还“抑利”，即在思想观念上排斥对利益或利润的追求，认为追逐利润是一种传统道德所不齿的罪恶。原因在于商人经济实力的雄厚将会形成对政权和统治地位的威胁，对商人的打压是实现统治的手段，因此，控制商业活动成为历代王朝维护其统治地位的基本手段，这种对商业活动的国家控制不可避免地会形成一种国家营业主义本位观。
五、自由经商权的权利内涵及本质探究
我国现行《宪法》第15条明确规定：“国家实行社会主义市场经济。”众所周知，市场经济存在和发展的前提条件是个人的财产权有保障而不受到政府的随意侵犯，以及每个市场主体都有选择自己偏好、价值以及使用自己的财产或其他资源的自由。自由经商权是指公民以自己的财产为基础，从个体角度为自己创造财富，从宏观角度为社会创造财富的一种权利。
公民享有自由经商权不是指任何人不经任何程序或手续就可以任意从事生产经营活动。公民享有自由经商权如果在宪法或法律上得到明确，意味着公民生来具有来自于宪法规定的自由从事生产经营活动的权利。将这一权利通过宪法加以规定，是一种对权利的张扬，能够体现出法律对权利主体的尊重。但是，享有权利是一回事，行使权利是另外一回事。权利的行使需要一定的条件或程序，例如，宪法规定公民享有结婚自由权，这体现的是一种对人的尊重，但是结婚自由权并不意味着可以随便结婚，结婚同样需要履行必要的登记手续，否则不受法律的保护，同样，结婚登记也并不影响公民对结婚自由的权利的享有。公民自由经商权也是如此，公民享有自由经商权并不意味着公民可以随便地在任何时间任何地点以任何方式从事任何生产经营活动，而同样是需要履行必要的程序或手续。西方国家大都规定公民经商自由，但同时几乎所有国家也都规定了商事登记，只有履行了登记手续才能真正行使自由经商的权利，登记程序仅仅是行使权利的前提条件，权利的行使和权利的享有不应混同。
在本文即将结束时，请让我们重温亚当·斯密在其《法学讲稿》中的断言：“自由经商的权利和婚姻自由等权利如果受到侵害，这显然就损害了人自由支配自己身体的权利，也就是人自己想做并且不会对他人造成损害的事情的权利。”(37)因此，在我国，将自由经商权纳入宪法，以宪法的名义规定公民享有自由经商的权利既是现实的要求，也将是一种历史性的进步。
注释：
①《行政许可法》第12条规定：“下列事项可以设定行政许可：(一)直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；(二)有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；(三)提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；(四)直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；(五)企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。”
②夏勇：“权利哲学的基本问题”，载《法学研究》2004年第3期。
③[美]范伯格：《自由、权利和社会正义》，王守昌、戴栩译，贵州人民出版社1998年版，第91-92页。
④1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》规定的公民基本权利主要有：选举权和被选举权；思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、居住、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权；男女平等权等。1954年宪法将公民的基本权利调整为：法律面前 人人平等；选举权和被选举权；言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；宗教信仰自由；人身自由；通讯自由；劳动权；休息权；物质保障权；受教育权；控告权等。1975年宪法保留了1954年宪法的一些原则和内容，但在基本权利体系和保障方面缩小了范围，取消了一些基本的、最重要的权利，如法律面前 人人平等原则、法院独立进行审判，只服从法律的原则，审判公开和被告人有权获得辩护等权利。1978年宪法恢复了1954年宪法规定的一些重要的权利与自由，并对权利的实现规定了保障条款。1982年宪法对原有的基本权利体系作了较大的调整，增加了公民人格尊严不受侵犯、退休人员生活受保障、残疾公民受物质帮助等基本权利，规范了基本权利内涵。
⑤陈舜：《权利及其维护——一种交易成本观点》，中国政法大学出版社1999年版，第49页。
⑥[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第23、51页。
⑦张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第43页
⑧陈晓星：“公民的开业权及其法律保护”，载《法商研究》2004年第2期。
⑨张翔：“商业登记与营业自由”，载《政治与法律》2008年第2期；肖海军：《营业权论》，法律出版社2007年版，第47页。
⑩肖海军：《营业权论》，法律出版社2007年版，第157、47页。
(11)[英]洛克：《论政府》(下篇)，叶启芳等译，商务印书馆1964年版，第5—12页。
(12)李步云、刘士平：“论行政权力于公民权利关系”，载《中国法学》2004年第1期。
(13)[法]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第41页。
(14)同注13引书，第4页。
(15)转引自张仁德、段文斌：“公司起源和发展的历史分析与现实结论”，载《南开经济研究》1999年第4期。
(16)V.Paul Didier.Droit Commercial，Presses Universitaires De Franee，p.2247，转引自张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社2007年版，第44页。
(17)Aquinas，Summa Theologiae，Ⅰ-Ⅱ，Question 95，Art2，corpus，in The Treatise on law，p.288.转引自[美]布赖恩·比克斯：《法理学理论与语境》，邱昭继译，法律出版社2008年版，第83页。
(18)柏拉图在其《共和国》(Republic)一书中提出了有关正义共和国的学说，亚里士多德认为正义存在于“某种平等”之中，美国社会学家莱斯特·沃德(Lester Ward)则主张一种更为平均主义的正义观，英国哲学家和社会学家赫伯特·斯宾塞(Herbert Spencer)认为同正义观念相联系的最高价值并不是平等而是自由，伊曼纽尔·康德(Immanuel Kant)将正义定义为“一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来”，由此可见，历代思想家、法学家不是用平等就是用自由作为探讨正义问题的焦点，约翰·罗尔斯(John Rawls)则在分析正义之含义时将自由与平等这两种价值结合起来。详见[美]E·博登海默：《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第262-266页。
(19)周辅成：《西方伦理学选辑》(下册)，商务印书馆1987年版，第534页。
(20)同注(18)引书，第110、112-113页。
(21)杨春福：《权利法哲学研究导论》，南京大学出版社2000年版，第88页。
(22)不以设立企业的方式从事生产经营活动在我国合法的形式就是个体工商户，而个体工商户身份的取得同样也要经过商事登记，当然也包括加入企业，作为其雇员。
(23)周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第90页。
(24)[美]米尔顿·弗里德曼：《资本主义与自由》，张玉瑞译，商务印书馆2004年版，第31页。
(25)罗豪才：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第122页。
(26)参见马怀德：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年版，第3页。
(27)[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军译，法律出版社2007年版，第119页。
(28)参见[法]伊夫·居荣：《法国商法》，罗结珍等译，法律出版社2004年版，第35页。
(29)[意]阿尔贝特·桑塔·马里雅：《欧盟商法》，单文华、蔡从燕译，北京大学出版社2006年版，第17、第9页。
(30)“行政控制经济”与“自运市场经济”(self-functioning market economies)是两种实际的资源配置方式，在过去被意识形态化的社会科学解释贴上了“社会主义制度”与“资本主义制度”的意识形态标签。参见韦森：《社会制序的经济分析导论》，上海三联书店2001年版，第17页。
(31)李步云、肖海军：“契约精神与宪政”，载《法制与社会发展》2005年第3期。
(32)[美]安乐哲：《和而不同：比较哲学与中西会通》，杨深译，北京大学出版社2002年版，第227页。
(33)钟瑞庆：“渐进式改革与私权的发展”，载《中外法学》2006年第6期。
(34)吴翠丽：《社会制度理论分析》，东南大学出版社2006年版，第20页。
(35)魏建国：“西欧封建制度的立宪主义内蕴”，载《环球法律评论》2007年第6期。
(36)陈树森：“构建中国市民社会——兼论民法典制定的社会基础”，载《重庆社会科学》2005年第8期。
(37)[美]帕特里夏·沃哈恩：《亚当·斯密及其留给现代资本主义的遗产》，夏镇平译，上海译文出版社2006年版，第64页。
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