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［中图分类号］D114 ［文献标识码］A ［文章编号］0257-0289(2002)01-0093-007
所谓沉默权，学理上又称反对自我归罪的特权。其概念是指，犯罪嫌疑人、被告人面对追诉机关和审判机关的讯问，不说话或者停止说话，以沉默的方式反对强行要求作可能导致刑罚或者更重刑罚的供述的权利。这一制度最早始于英国，后又在美国推行，并波及欧洲诸国，以及我国台湾、香港地区。近年来，我国内地也有个别地区予以确认。
一、西方沉默权的法律规定
一、英国规定
沉默权制度最早来源于英国，英国17世纪的约翰·李尔本出版煽动性书刊案对该制度的确立，具有里程碑意义。16世纪末英国国王利用星座法庭和高等法庭强制推行宗教和政治正统，审判采用“依职权宣誓”的审讯制度。此时，沉默权作为主张取消“依职权宣誓”一方的有力武器而被提出，并逐步丰富和发展。到17世纪，宣誓与沉默权之争演化为议会和普通法院与王室之间的政治斗争。星座法庭指责李尔本贩运煽动性书籍，李尔本否认犯罪并拒绝回答可能导致其自我归罪的讯问。星座法庭以拒绝宣誓为由判处李尔本藐视法庭罪，将其监禁并施以肉刑。在执行鞭笞的过程中，李尔本向围观人群痛斥审判的不公，赢得民众的同情和支持，使舆论倒向议会一方。不到两年的时间议会掌握了政权。1641年议会宣布李尔本案的判决不合法，禁止在刑事案件中使用“依职权宣誓”。一年以后，在一起由议会审理的十二主教案中，沉默权被引用并得到确认。到1688年，沉默权在英国已完全站稳了脚跟。由于英国是一个不成文宪法的国家，它的宪法性规定体现于《权利请愿书》、《人身保护法》和《权利法案》等宪法性文件、法院判例或宪法惯例中，沉默权也在其中被确定下来。
1912年，英国《1912年法官规程》对沉默权作了明文规定。该规程是英国高等法院法官制订的若干录取招认口供的具体规则，制订时只有4条规程；1918年又增加到9条。它不等于法律，只是提供警方在录取口供时作参考的备忘录。
1.《1912年法官规程》的有关内容
第1条规定：有关提问情况。警察追查罪犯时，可向一切有关人提问，不论某人是否与案件有关，只要认为可以获得有用资料，就可以向该人提出与案件有关的问题。
第2条规定：对嫌疑犯提出起诉情况。警方决定对嫌疑犯提出起诉时，要先采用“简短的警诫词”对其警诫，再进行问话和盘问。即警方盘问嫌疑人时，事先要复述“简短的警诫词”，提醒该人有权对提问保持缄默，凡是在警诫后的答话，都可能在开庭时作为证词出示。
第3条规定：对在押人问话情况。对于在押的人，在进行问话时必须先采用“一般的警诫词”对其警诫。
第4条规定：犯人主动作供情况。当犯人主动作供时，警方仍然要对其进行警诫，警诫使用“一般的警诫词”。
2.《1918年法官规程》的有关内容
该规程在《1912年法官规程》的基础上增加了5条：
第5条规定：再次警戒情况。在正式起诉犯人时，要使用“正式的警诫词”对其警诫，并且要避免使犯人认为对警方的答话，只会作为对自己不利的证词。否则会造成一些无辜者拒绝作出洗刷自己罪名的口供。
警方在对某人正式警诫后，警诫词在一段时间内生效，在此期间内，警方不必再次进行警诫。如果警方正式起诉某人并对其进行警诫数小时后，犯人想作口供，在录取口供时，要再次对其警诫。
第6条规定：补充警戒情况。当犯人未经警诫自动作出口供，法庭可以视情况予以接受，警方则应尽快补充进行警诫。
当犯人在警方没有来得及对他警诫时或者再次进行警诫前，自动地招认自己犯罪，或者讲出对自己不利的证词，法庭也可以接受该口供作为证据。警方要尽快补充警诫。
第7条规定：自动作供情况。如果嫌疑犯自动作供，警方不得向他提出任何问题，也不能对他加以盘问，除非是为了澄清嫌疑人口供中的含糊之处而发问。
第8条规定：对同案犯情况。当两个或两个以上的人被指控同一项罪行，警方在对其中个别被告录取口供后，不能将录取的口供向其他被告复述，但可以将口供的副本提供给的同案被告。警察在分发口供副本时，不应用任何语言或行动引导被告答话。如果被告自愿作供，警察要对其使用“一般的警诫词”进行警诫。
第9条规定：口供的程序。凡是按照法官规程作出的口供，警官应尽量作笔录，然后向作供人复读。需要时可作修改，最后请他签名作证。
这条规定十分重要，如果在开庭时，被告拒绝认罪，控方最重要的证据就是被告自愿录取的招认书。辩方会千方百计推翻这份书面口供，并利用其中的谬误进行辩驳，因此，招认书的内容必须清晰无误。
有时，警察在路上拘捕犯人，当时的环境不容许他将犯人的口供作笔录，警察应该尽量记住犯人的口供，到返回警署时，或者等其他人员到场后，尽快记录犯人的口供，并让他过目和向他宣读，最后让他签字作证。
二、美国规定
受英国法的影响，美国1789年宪法修正案第5条明确规定反对强迫自我归罪的特权。规定任何人“不得被强迫在任何刑事案件中自证有罪”。何时适用此条款，在“布朗姆诉美国”案（1897年）中，法院宣称：“在美国的刑事诉讼中，当涉及到一个供述是否因非自愿地作出而无效的问题时，适用宪法第五修正案规定。”[1]但据最高法院的解释，这种不得强迫自证有罪的特权不仅限于在刑事案件，其适用范围要宽泛得多，它“不仅保护个人在刑事起诉中不能被不自愿地传唤充当不利于自己的证人，而且还允许他在其他民事的或刑事的、正式的或非正式的程序中拒绝回答官方的问题，如果他对这些问题的回答有可能在未来的刑事诉讼中被当作证明他有罪的证据的话。”“宪法所赋予的这一特权，不仅包括那些根据联邦刑法可以直接作为定罪证据的回答，而且也包括那些能为一系列证据提供线索从而用于向权利人提起联邦罪起诉的回答”。[2]美国联邦最高法院通过判例，对宪法第5条宪法修正案作了如下解释：①这一特权不仅指实质上导致自我归罪的陈述，而且包括所有可能导致自我归罪的其他证据；②这一特权不仅能为犯罪嫌疑人、被告人所主张，而且能为证人所主张；③这一特权不仅可在侦查程序中主张，而且可以在审判过程中主张；④这一特权限于为本人利益而主张，不能扩大适用于他人利益；⑤这一特权只适用于自然人，不适用于法人。从而构成沉默权的完整内涵。[3]
1.《米兰达警告》
关于判例法对这一特权的具体解释，1966年美国联邦法院所判的“米兰达诉亚里桑那州”一案具有特别重要的意义。该案发生在1963年3月3日，根据被害人的描述，这天夜里在回家的路上，一个男人把她塞进车内强暴，约10分钟后将其释放。根据被害人的描述，警方逮捕了米兰达。米兰达供述自己的强奸行为，并在供认书上签字。这份供认书和米兰达招供的情况在审判中被用作证据。米兰达被判犯有劫持罪和强奸罪。本案争论的焦点是被告的招供是否应该作为证据进入司法程序。被告认为，在当时的环境下被告招供是被迫的，警察违反了宪法修正案第5条的规定。美国联邦最高法院同意被告的观点，认为虽然被告并没有在身体上受到强迫，但审讯的“气氛”，以及审讯用的“攻心”战术，给被告人造成心理上的强迫。在这种场合下所做的供认可信度很低，不能作为合法证据。最高法院判称，不得强迫自证有罪的特权适用警察对羁押中的个人所作的讯问。法院进而详细规定了为了保障这一宪法上的特权而必须遵守的程序。法院指出：必须将以下事项告知被羁押人：他有权保持沉默和不回答问题；他所说的每一句话都有可能在法庭上用作不利于他的证据；他有权同律师协商并让律师在讯问时在场；如果他请不起律师，有权免费获得一个指定的律师来代理他。[4]这一程序规定，被称为米兰达警告。
最高法院在米兰达案的判决中还指出了其他一些规则：
如果某人在讯问前或讯问中的任何时候以任何方式表示他希望保持沉默，那么讯问必须停止；
如果某人表示他想要一名律师，那么讯问必须停止，直到律师到场为止；
如果某人找不到律师，但表示只有在有律师的情况才愿意和警察交谈，那么警察必须尊重他保持沉默的决定；
如果讯问在没有律师在场的情况下进行，而且取得了一项陈述，那么政府方面就负有很大的责任证明，被告有意识和自愿地放弃了他不得强迫自证有罪的特权和聘请或指定律师的权利。
在讯问时，如果某人在行使他保持沉默的权利之前，主动回答了一些问题或提供了一些情况，这并不等于他放弃了该项特权。
被羁押人的沉默并不是他有罪的证据。即使他在审判中作证，提出证明他无罪的情况并接受交叉讯问，起诉方也不得提出被告在听取米兰达警告后保持沉默这一事实来攻击被告，因为米兰达警告指出被告人有权保持沉默，不必回答任何问题。[5]
2.希鲁尔诉威廉姆斯案
另外一个著名的“希鲁尔诉威廉姆斯”案，也说明此问题。
1986年12月24日，一个叫帕米拉的10岁小女孩随父母去依阿华州的德茂恩市看摔跤比赛。比赛中帕米拉一个人去厕所，之后再也没有回来。警察接到报告后立即进行调查，发现一个叫威廉姆斯的人可能是劫持者。威廉姆斯刚从一所精神病院逃走不久，有人曾见他在体育馆外将一捆东西装进一辆汽车。12月26日，德茂恩市警察接到邻近达芬堡市警察局的电话，说威廉姆斯已向他们自首，并让德茂恩市的警察前去把他押回。德茂恩市派了两名警察开车前去。当时达芬堡的法庭已为威廉姆斯指定了辩护律师，该律师同前来押解的两名警察商定，在押解途中不得对威廉姆斯做任何审讯。那时美国联邦法院已确立了“米兰达”法。根据这条法律，警察在审讯嫌疑犯时，必须首先向嫌疑犯明确表示：他有权保持沉默，他所说的话可能在审判时被用做对他不利的证据。而且，审讯中断一段时间后重新开始审讯，同样的话必须重说一遍。在赶回德茂恩市的途中，一名警察对威廉姆斯这样说：“我希望你看看天气，天在下雨，气象台说还要下大雪，我想你是唯一知道小帕米拉埋在什么地方的人，如果雪一盖，你自己也就找不着了。我们何不去把她找到，她的父母也好用基督教的丧礼把她埋了，知道可怜的孩子就这样在圣诞节前夕被人谋杀了。”听了这一番话，威廉姆斯果然带着警察来到他杀死并埋葬小帕米拉的地点，并在那里挖出了孩子的尸体。在后来的审判中，警察出庭作证，将如何找到帕米拉尸体的前后过程告诉了法庭，审判结果，威廉姆斯被判有罪。
按说这个案子事实清楚，证据确凿，判罪是自然的事情。但被告在上诉中提出，警察当时在车里对威廉姆斯说的一番话，实际上是审讯，而审讯前警察并没有给威廉姆斯“米兰达警告”，因此，审讯是违法的。也就是说，法庭在审判时，不应允许警察就那天在押解过程中所发生的事情作证，因而审判结果必须推翻。联邦最高法院同意被告这一观点，因此推翻了审判结果。
经过70年代和80年代美国法院诸多判例的发展，沉默权规则成为美国刑事诉讼制度不可忽略的一部分。
三、其他各国和国际文件规定
德、日等大陆法系国家则是通过刑事诉讼的立法直接规定沉默权规则。例如，德国刑诉法第136条规定：“依法被指控人有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并且有权随时（包括在讯问之前），与由他自己选任的辩护人商议”，“对被指控人决定和确定自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服药、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。”日本宪法第38条规定：“不得强迫任何人作不利于已的供述”。其刑诉法第198条（二）规定：“在进行前项调查时，应当预先告知嫌疑人没有必要违反自己的意思进行供述。”第311条（一）规定：“被告人可以始终沉默或对于每个质问拒绝供述。”意大利刑诉法第64条（三）规定：“应当告知被讯问者：他有权不回答提问，并且即使他不回答提问，诉讼也将继续进行。”加拿大1982年的《权利与自由宪章》第7条规定：每个人都有生存、人身自由和安全权利，“依据基本正义的规则”，不得剥夺。据此，加拿大最高法院的判例认为，在警察拘捕后的讯问过程中保持沉默的权利，是《权利与自由宪章》所规定的“基本正义的原则”之一，并指出：“刑事诉讼中或许唯一最重要的组织原则是被追诉者不得被强制协助对自己的指控。”此外，保加利亚、波兰、南斯拉夫，以及我国的台湾、香港和澳门刑事诉讼法律均有这方面的规定。
随着联合国不断确立、推行刑事司法的国际化，特别是刑事司法领域最低限度人权保障标准的努力，沉默权得到联合国许多文件的确认。1966年第21届联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》在第14条第三项规定，刑事被告人有“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的权利。该公约于1976年3月23日生效。我国政府在1998年已签署该公约，并获最高国家权力机构的批准。1969年的《美洲人权公约》第8条以及1985年的“北京规则”即《联合国少年司法最低标准规则》也有沉默权的规定。1994年9月10日世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第16条建议各国立法规定：“被告人有权保持沉默，并且从警察或司法机关进行首次讯问即有权知悉受控”的内容。
二、西方沉默权的法理分析
一、西方沉默权是一项自然权利
所谓“自然权利”是指人作为人而享有的权利，它在本质上是一种道德权利。道德权利是由道德而不是由法律来支持的权利。马克思曾经说道：“立法权并不创立法律，它只揭示和表述法律。”[6]因此，“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在创造法律，不是在发明法律，他把法律关系的内在规律表现在有意识的现行法律中”。[7]可见，从历史的顺序而言，应当是先有道德、后有法律，法律只是对道德加以体现和维护的手段；道德权利并不依赖于法律权利而存在，它自在自为地存在；法律可以确认道德权利，也可以剥夺道德权利；但一部科学的、善良的法律，应当而且必须确认和维护人的基本的道德权利。对此，我国学者夏勇亦有精辟论述。夏勇认为：道德权利本身不仅不是法律和政治权力可以增损或取消的，而且是确证或批判法定权利的根据；法定权利并不象现代法律理论所希望的那样能自证其身，它必须得到道德原理的支持；自然权利意味着它不是因为法律规定才生成的法定权利或其它约定权利。这在更深层次上揭示沉默权的本质属性。[8]
二、西方沉默权是一项人权
沉默权是人权的组成部分，而并不属于公民权。如上所述，沉默权作为人的自然权利是先于法律而存在的，沉默权并不因为法律的认可而成立，同样，沉默权也不能因为法律的设定而丧失。我国有些学者指出，人权是人之作为人应该享有的权利，它在本质上是道德权利，而不是法定权利；“法定权利由法律或行政命令授予，因此可以由国家机构来实施、改变或取消；相反，道德权利本身不仅不是法律和政治权力可以增损或取消的，而且是确证或批判法定权利的根据。”司法权顺利实施的重要性也许是无论怎么强调也不会过分的，但是，司法权不能损害人权。当然，被告人、犯罪嫌疑人的沉默权应当也必须有所限制。刑事诉讼应当明文规定被告人、犯罪嫌疑人享有沉默权，同时，对沉默权的行使也要作出明晰、确定的限制。唯有如此，才能从人权与司法权这对立的两极取得利益平衡。
三、西方沉默权是一项“不说话”权利
言论自由，作为一项重要的宪法权利，是指公民所享有的“以语言、文字、音像、电子、艺术或其他形式表达意见，寻求信息、接受观念、传播思想的自由。”[9]它是公民政治自由中最重要的一项自由；再到多极化发展阶段，即从私人领域向公共领域，从立法领域向司法领域，从国内领域到国际领域，而沉默权正是这一发展阶段的重要体现。[10]
沉默权是一种“不说话”的权利。这种权利属于言论自由的范畴。美国学者认为，沉默权包含以下三层含义：一是被告人没有义务向追诉方或法庭，提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉方亦不得强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；二是被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默；三是被告人有权就案件事实作出有利或不利于自己的陈述，但这种陈述必须出于其真实的意愿，并且必须是在意识到其行为后果的情况下作出。很显然，其第二、第三层含义强调的就是被告人有陈述与不陈述的自由，即说与不说的自由，以及说什么的自由，这都属于言论自由的范畴。对于前者，我们可以称为消极的言论自由，后者则可称为积极的言论自由。人们在谈到言论自由时总是强调其后一种含义，殊不知后一种意义上的言论自由实际上需要有前一种意义上的言论自由予以支撑。如果一个人连说与不说的权利都不能享有，很难想象其言论之内容的自由居然还能得到保障。事实上，当我们讨论后一种意义上的言论自由时，都是假定前一种意义上的言论自由是已受保障的。
四、西方沉默权是一项实施无罪推定的权利
无罪推定原则是一项为现代法治国家普遍承认和确立的重要刑事诉讼原则，是国际公约确认和保护的一项基本人权，也是联合国在刑事司法领域制定和推行的最低限度标准之一。它可以确保多元的刑事诉讼程序价值目标的实现。
无罪推定原则最早渊源于古代罗马法的“有疑，为被告人之利益”的原则，其基本内容是对有疑问的案件，应作出有利于被告人的判决，即无罪判决。但是作为一种政治法律思想，它由18世纪意大利启蒙思想家贝卡利亚最先提出。贝卡利亚指出：“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公共保护”；“如果犯罪是不肯定的，就不应折磨一个无辜者，因为，在法律看来，他的罪行并没有得到证实。”最早从法律上确定无罪推定原则的是1789年法国的《人权宣言》，其第9条规定：“任何人在未经判罪前均应假定其无罪，如非拘禁不可，法律应规定对他所采取的严厉措施。”以后，欧洲大陆各国纷纷效仿法国，相继在宪法或法律中对无罪推定作出规定。
从上述规定可以看出，无罪推定的基本含义是确定的，它在不同国家和法系没有明显实质的区别，只有理解程度和侧重点的差异。无罪推定的基本内涵应包括法院在判决犯罪嫌疑人、被告人有罪之前，在法律上应假定其无罪或推定其无罪。其内容包括：(1)无论任何人，哪怕是现行犯，在未经法院依法审判确认有罪之前，其身份只能是“嫌疑人”、“被告人”，而不是“人犯”、“罪犯”，要把他作为无罪的普通公民一样看待。(2)犯罪嫌疑人、被告人应获得一系列旨在对抗国家追诉权的诉讼特权和程序保障，以使国家权力与个人权利之间天然的力量不平衡状态得到弥补和矫正。这些特权和保障主要包括将指控罪状通知本人的权利、保持沉默的权利、获得律师帮助的权利、最后陈述的权利、传唤证人询问证人的权利、上诉的权利等等。
为了进一步澄清无罪推定与沉默的关系，有必要对我国的“如实陈述义务”作一简略分析。我国修正后的刑诉法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”有的学者指出：从这一规定来看，如实陈述义务并不违反无罪推定原则关于举证责任负担的要求，因为法律并未将举证责任转移给犯罪嫌疑人，同时，犯罪嫌疑人也不会因没有如实陈述而承担不利的诉讼后果。有的学者指出，这是一种空洞的“义务”性，在实践上具有不可操作性，并且往往带来刑讯逼供这种普遍存在的侵犯人权的后果。
三、西方沉默权的法律限制
有学者认为，沉默权的缺陷主要有三：一是犯罪嫌疑人享有沉默权可能导致有用证据的丧失，制约国家追究犯罪打击犯罪的能力；二是沉默权的行使助长了犯罪分子同司法机关较量的心理，不利于对罪犯的教育和改造；三是沉默权的行使会在一定程度上损害被害人的权利。但是另一种针锋相对的见解是：到目前为止，还没有充分、有力的证据表明赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权必然会不利于打击犯罪。
一、英国限制沉默权的建议和实务
从20世纪70年代起，英国就曾出现过限制沉默权的争论。刑事法律修订委员会在1972年的一份报告中建议，被告人如果在警察讯问中没有提及他后来赖以为已辩护的事实，那么应作不利于被告人的推论；假如被告人在审判中拒绝作证，也应作不利于被告人的推论。1982年英国刑事法律修订委员会再次建议：(1)受到警察讯问的被告人如果在警察讯问时未提及他在审判中赖以为已辩护的事实，法庭可在决定争议时作适当的推论，沉默应被视为不利被告证据的事实；(2)对被告人享有沉默权的告知应被废除，代之以提醒被告：如果不提及他打算在其后的审理中用来为自己辩护的事实，可能对其产生不利的影响；(3)被告人不经宣誓提供证言的权利应当废除，应当要求被告人在进行口头宣誓后提供证据。被告人可以拒绝这样作，但法官或陪审团对此可作适当的推论，此拒绝作为应被视为于被告人不利于证据的事实。
1988年北爱尔兰首先在反对恐怖主义活动中决定限制犯罪嫌疑人的沉默权，进而将对沉默权的限制扩大适用于一切刑事案件。同年，英国内务大臣道格拉斯·赫德向内务部建议将沉默权限制也适用于英格兰和威尔士，得到内务部大力支持。但随后不久，由于警察在讯问和调查中有违法行为并因此而导致错误审判的事件曝光，限制沉默权的势头有所减弱。1994年，英国通过了《刑事审判和公共秩序法》，将对沉默权的限制适宜用于英格兰和威尔士。该法规定：(1)犯罪嫌疑人在讯问中没有告诉警察期待提及的事实，而这一事实为辩护方审判中用作辩护依据，那么法官和陪审团可以作不利于被告人的推论；(2)假如被告人在审判中保持沉默，法官和控诉方可提请陪审团作任何认为适宜的推论，并且这种推论不对不利于被告人的证据和被告人有罪的证据加以解释；(3)嫌疑人拒绝回答警察关于可疑物体、物质痕迹的提问，而这些物质在被告人的身体、衣服上或者被逮捕地点被发现时，法官和陪审团可作不利于被告人的推论；(4)嫌疑人不向警察解释为何在发生犯罪的大致时间内在犯罪现场出现并因此而被捕，法官和陪审团可作不利于被告人的推论。[11]
二、英国限制沉默权的争论
英国对沉默权的立法限制，再度激起法学界对沉默权存废的争论。反对者认为，第一，嫌疑人在侦查阶段的合法权益最易受到侵犯，沉默权是法律赋予嫌疑人保护自身利益的有力手段，也是刑事诉讼中法律特设的一道保障嫌疑人合法权益的重要屏障。如果取消或限制嫌疑人沉默权，将使嫌疑人在与强大国家机关的对抗中处于更加不利的地位。
第二，尽管犯罪嫌疑人、被告人的自白是一种重要的证据，但这种自白具有证明作用的前提必须是嫌疑人、被告人自愿并且充分了解所带来的法律后果。如果沉默权遭到限制甚至取消，嫌疑人将失去选择是否与警方配合的权利，警方的工作重点将转向获取嫌疑人、被告人口供，刑讯逼供势必抬头。
第三，从司法实务来看，英国限制沉默权并未达到预期的效果，这一立法上的倒退却对英国的司法制度产生许多负面的影响。英国自17世纪确立沉默权以来，控告式的诉讼模式使控方进行诉讼主要依靠证人和其他证据而不是依靠被告人口供。限制沉默权的做法可能使英国的刑事诉讼发生逆转，使警方的注意力由调查收集证据转为千方百计获取嫌疑人口供，导致在司法实践中可能使用刑讯逼供或其他非法方法收集证据。对沉默权的限制将会冲击无罪推定原则。沉默权是无罪推定的重要内容，不利推论的适用将使沉默权名存实亡，而代以如实陈述的义务，从而削弱甚至最终取消无罪推定原则，危及整个现代诉讼制度。这实际上是向纠问式诉讼的倒退，与当今诉讼民主化的潮流不符，与联合国确立推行的刑事司法国际准则相悖，似非进步民主之立法。[12]
三、美国限制沉默权
《米兰达警告》受到多方批评，很多人认为警察权力的滥用还不至于已经达到此程度，以至需要一个这样激进的规则。一位持异议的法官说：假如被告在没有警告下回答了诸如昨天晚上你在哪里之类问题，也不是一个被迫的问题。美国还以《犯罪综合控制和安全社区法案》第2条修改的现行的立法，企图从联邦判例中取消《米兰达警告》。该法案宣称，一项供述，只要是自愿做出的，在联邦法院的审判中就可采信作为证据，而被告是否被告知保持沉默的权利、聘请律师的权利、是否有律师介入都仅仅是作为衡量该项供述是否自愿的一个因素。但有的反对者说，这样要回到《米兰达警告》以前老路，而且是不合宪的。[13]并且经过实证的研究发现，事实并非如这一规则的批评者所预言那么严重。在大多数情况下，《米兰达警告》并没有显著地使犯罪嫌疑人保持沉默，警方获得的供述跟《米兰达警告》施行以前一样多。
四、西方沉默权引入我国
最近我国辽宁省抚顺市顺城区人民检察院提出了《主诉检察官零口供规则》制度，这是争论已久、类似的沉默权首次在我国司法程序中予以确认，沈阳市、大连市金州区等地也相继引入。[14]
一、主张引入沉默权
近期人们耳熟能详的一句司法用语“坦白从宽、抗拒从严”，引起法学界一些人士质疑。他们提出随着我国法制进步，应尽早实行刑事沉默权制度，其理由为：
1.沉默权有助于抑制并消除警察暴力
与沉默权相对应的是如实陈述的义务。有一种观点认为，沉默权没有保护无辜者，无辜者的利益通过回答警察的提问获得最好的维护。我们认为，说无辜者的利益通过回答警察的提问获得最好的维护，实际上是对警察人格的完美设计，是在充分相信警察会完全遵守法律程序的基础上进行的一种制度设想。而实际上警察完全可能不按照法律程序办事。要求犯罪嫌疑人如实回答讯问，就是要求犯罪嫌疑人的回答与事实相符合。那么回答是否符合事实的标准在哪里呢？在侦查阶段，这个标准只能由警察来掌握。如果警察不相信犯罪嫌疑人回答是事实，他就完全可能采取一些非法的措施使犯罪嫌疑人说出警察心目中的“事实”。实际上，刑讯逼供正是这样产生的。
2.沉默权可以加强犯罪嫌疑人、被告人的防御力量
诉讼公正的一个基本要求，就是诉讼双方地位平等、力量平衡。然而在实际的刑事诉讼中，诉讼的双方都是不平等的，双方所拥有的进攻和防御的力量也是不平衡的。控诉方拥有强大的国家强制力作后盾，已经享有优于辩护方的地位。沉默权的存在虽然不能从根本上改变双方力量不平衡这一事实，但如果要求犯罪嫌疑人、被告人承担如实陈述的义务，则势必使辩护方的防御手段更加稀少，使其辩护力量受到削弱，从而使控辩双方的不平衡状态更加严重，也就破坏了诉讼公正的程序效果。因此，相对于如实陈述的义务而言，沉默权确实加强了被告的防御力量，使其在辩护的策略和技巧上多了一层选择的余地，从而也增强了其与控诉方相抗衡的能力。
3.沉默权与国际文件规定相符
1966年12月16日，联合国第21届大会通过了《公民权利和政治权利国际公约》，于1976年3月23日生效。该公约将1948年联大通过的《世界人权宣言》所表达的各国有关人权的协调意志转为国际条约，使其对签署国产生法律拘束力。《公民权利和政治权利国际公约》第14条明确规定：凡受刑事指控者“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。我国已在1998年10月5日签署该公约，成为《公民权利和政治权利国际公约》的缔约国，我国现行法律、法规中与该公约不相吻合的内容必须进行修改与调整。
二、反对引入沉默权
但是，也有不少学者认为，在中国的现实国情下，不应当有沉默权。因为，我国目前犯罪率不断上升，暴力犯罪、有组织犯罪、智能型犯罪日益猖獗，社会治安日趋严峻，而各地区侦查机关所拥有的侦查技术、装备普遍落后，如果赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，必然不利于打击犯罪。但是，也有学者持异议：
1.到目前为止，还没有充分、有力的证据表明赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权必然会不利于打击犯罪。虽然在西方有学者认为，反对自我归罪之特权将同与犯罪作斗争的公共政策产生不可避免的冲突。但在另一方面，也有学者指出这种观点没有经过严密的论证。例如，有些美国学者认为，根据一些美国专家的调查结果，沉默权并没有成为打击犯罪的障碍。这些调查结果显示：尽管法律赋予犯罪嫌疑人以沉默权，但绝大部多数的嫌疑人都回答了警察的提问，且相当多的嫌疑人实际上作出了供述，警察指控犯罪的数目并未因嫌疑人保持沉默而明显地减少。
2.我国的侦查技术、侦查装备虽然普遍落后，但这是相对于20世纪90年代的西方发达国家而言，比起17世纪的英国和18世纪的美国，则我们现有的侦查技术和侦查装备还是要先进得多。沉默权最初确立于17世纪的英国。1688年，关于告知犯罪嫌疑人享有沉默权的规则已在英国完全站稳了脚跟。美国建国比较晚，但也在1791年的联邦宪法修正案第5条中即已明文规定了沉默权。很显然，是否赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，关键并不在于侦查技术和侦查装备是否先进，而在于是否承认沉默权是一项不可剥夺的自然权利，在于是否能将无罪推定原则贯彻到底，在于是否对刑事诉讼中的人权保障予以充分尊重。
3.面对现实国情，我国刑事诉讼中一个突出的问题就是刑讯逼供普遍存在、屡禁不止，有的法学家深刻地指出：“我国刑诉法明确禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但是刑讯逼供等野蛮、粗暴或奸诈的非法取供现象至今在我国各地仍不同程度地存在着。”[15]刑讯逼供是司法落后的主要标志之一，时至今日我国仍无法消除。可以说，法律没有明确规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反却规定其有如实陈述的义务，是我国司法实践中刑讯逼供这种不文明现象的一个重要条件。一切文明的法律制度都应该承认：任何公民都享有免受肉体或精神上的虐待或侮辱的权利以及无辜者不受定罪或处罚的权利。这些权利如何来保障？反对自我归罪之特权就是一个有力的保障。
三、既要引入又要有限制
另有学者认为，我国应当规定沉默权，可是要有限制。其理由为：在长期职权主义诉讼机制所依存的文化土壤中培育沉默权规则这一新的品种，就要考虑它的适应能力。加上传统司法观念的变革尚有一个过程，如果彻底排斥犯罪嫌疑人和被告人的供述，整个刑事诉讼活动可能出现非常被动的局面。这样，不仅难以实现保障人权的价值目标，而且还会失去对犯罪的控制。因此，规定沉默权制度，必须在充分考虑我国国情的基础上，参考外国限制沉默权的做法，真正吸收这一制度的合理内核，而不是流于形式。总的说来，沉默权规则主要适用于侦查阶段，在赋予犯罪嫌疑人沉默权的同时，还要向他们表明，他们可以如实回答侦查机关的问话，这些回答是否作为他们犯罪的证据，还需要法庭予以确认。但一旦确定他们有罪后，他们以前配合追诉机关的行为将对他们有利。在审判阶段，依然适用沉默权规则，但经审判人员许可，控诉方可以对被告人发问，对于控方的发问，以及法官的提问，被告人也可以保持沉默。但如果某些问题站在被告人立场是能够回答而不予回答的，或者对于以前的供述互相矛盾的地方，要求被告人予以回答的，被告人却保持沉默，法庭则可以根据案情作出对其不利的推断。[16]
我们认为：上述主张既符合国情，又与国际文件相吻，既发挥沉默权有用之外，又限制其不利方面。
有的学者提出建议实行刑事沉默权制度，将“坦白从宽、抗拒从严”改为“允许保持沉默，主动坦白从宽”。这不仅能有效地防止冤假错案的发生，还能逼迫办案人员提高侦查素质，促使他们将办案的重点转移到查证、取证、举证上来；同时，对确系愿意坦白交代、检举主动的犯罪嫌疑人，也给予立法定从宽的出路。两者结合，既尊重了国际公约的准则，也体现了我国刑事法律的精神。[17]
［收稿日期］2001-10-15