行政法基本原则及司法适用的全新设计——基于法条规范的视角，本文主要内容关键词为：法条论文,行政法论文,基本原则论文,视角论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D922 ［文献标识码］A ［文章编号］1671-7155(2010)01-0046-07
一、行政法基本原则的规范界定标准
（一）目前行政法基本原则的界定存在的问题
1.游离于法律条文之外：行政法基本原则的界定过多夹杂了行政法理论的探讨
我国行政法学界对行政法到底有哪些行政法基本原则提出了较多不同的观点，这种学术上的混乱局面并不利于行政法基本原则真正发挥作用。薛刚凌教授认为：在我国，行政法的基本原则主要属于思想原则范畴，是学者们在借鉴国外法治经验的基础上对行政法治原理的揭示，对我国行政法治走向的理性选择。学术界提出的行政法基本原则之多，足以说明我国的行政法基本原则不是法律原则。
行政法基本原则与行政法基本理论具有紧密的联系，行政法基本原则以基本理论为基础，某种程度上它是行政法基本理论的制度化、法律化的成果。但二者亦存在区别，行政法基本原则更关注于现实，应该是解决行政法现在是怎么样、“是什么”和“如何解决”的问题。而行政法基本理论除了探讨现实中行政法的性质、基本运行情况及其与理论的关联外，还探讨行政法从哪里来、“应该是什么”等更深远的问题，以及致力于行政法如何生长的可能性。正是基本理论这种多元化探讨“应该是什么”的主观性倾向和价值选择的不同，如果在对行政法基本原则研究中过多的牵扯到行政法基本理论的探究，将会导致行政法原则主观性爆发般的“五彩缤纷”现象。
虽然我国目前并没有统一的行政法典，但是在几部基本行政法典的总则、分则部分亦存在不少规定行政法基本原则的条文。但我国如此众多的行政法基本原则论者，是否都能在现有法律文本中找到自己所主张的行政法基本原则的条文依据？有多少人有意识的在自己研究行政法基本原则的论文中首先主动写明自己所主张的基本原则的法律依据是何条？而从比较法的视野考察，行政法基本原则亦有规范基础，其来源除了宪法和成文法外，也来自具有法律效力的判例。如法国的行政均衡原则来自行政法院判例；德国比例原则来自联邦宪法法院的判例；英国越权无效原则、合理原则来自法院判例[1]。而毛雷尔教授在对于行政法基本原则的论述中，首要的就是论证该原则的规范来源[2](P103-121)。由于这些国家承认法院判例的效力，因此通过判例确认的行政法基本原则亦应被视为有法律效力基础。
2.主观标准浓厚：既有分类和界定标准的批判
我国行政法学者关于行政法基本原则的研究观点各异，成因除了由各家倾向之不同外，更在于关于什么是基本原则的标准上界定不清，甚至根本不考虑界定标准就在自己的价值取向下将某种原则列为行政法基本原则。因此，明确行政法的基本原则，关键在于确定行政法基本原则的标准。
然而，关于行政法基本原则的标准，亦存在不同的取向。比如章剑生教授认为以“有效率的行政权”为逻辑起点和基准，可以推出行政效力推定原则、行政裁量合理原则、司法审查有限原则；以“有限制的行政权”为逻辑起点又可推出行政职权法定原则、行政程序正当原则、司法审查必要原则[3](P32-45)。而如以融入宪政精神、确立高层地位、体现法律价值、实现行政法目的作为确立行政法基本原则的基准又可将行政法原则确立为：（一）保障公民自由、权利，（二）行政机关依法行政，（三）行政效益实现，（四）行政公平合理[4]。诸如此类，不胜枚举。
而杨海坤教授认为衡量一个原则是否可以成为行政法的基本原则，可以简单概括为：一是效力是否具有贯穿始终性；二是其内容是否具有根本性[5](P106-107)。前者是形式上的标准，后者则属于实质上的标准。如果套用学界的习惯用语，那就是行政法基本原则要具有“普遍性”和“根本性”。否则，只能视为行政法的“具体原则”。行政法“基本原则”应当是反映和处理行政法基本矛盾的原则。由于没有反映行政法基本矛盾，必然无法揭示行政法的内在本质。杨海坤教授等主张的通过“形式上的普遍性”、“效力的贯彻始终”这一客观标准的介入，使得行政法基本原则的界定有得到公认的标准的可能。但是，此论又认为，行政法基本原则的另一标准是内容是否具有根本性。笔者认为何者具有根本性是一个主观性的范畴，这就导致了这个标准依然是一个主观性的标准，比如甲可以认A价值是具有根本性而B价值不具根本性，而乙又认为B价值具有根本性而A价值不具有根本性。因此这种主客观双重标准仍然难以消除刻下行政法基本原则众多版本的现象。
（二）基于法条的行政法基本原则确立标准
1.以“总则法条基础+分则法条基础+吸收合并”为界定基点
为了避免不必要的纷争，应去除任何的主观性标准（诸如上述杨海坤教授主张的“内容是否具有根本性”），只应有一个客观的形式标准方有可能达至较为公认的通说意见：在现行行政法律规范中找到规范依据。鉴于目前我国司法现实中并无判例法，司法判例并无法定效力，因此要归纳我国行政法基本原则应从宪法和行政法律出发，此处的行政法律指的是全国人大和全国人大常委会制定的法律、国务院制定的行政法规，不包括行政规章和其他规范性文件。笔者认为，能否成为行政法基本原则，应以“总则法条基础+分则法条基础+吸收合并”为标准。该项标准有以下四层涵义：
第一，“总则法条基础”是指在基本行政法律总则部分①，或者宪法中找到依据。一般而言，如果一项原则如此重要以至于可以成为行政法基本原则，它将会被立法者列于宪法或者基本法律的总则部分。宪法的崇高地位当然不言而喻，一项原则能列入其总则意味着它的重要性；而从立法学的角度看，一部法律的总则部分往往规定了该部法律的立法宗旨、适用范围、基本原则等最为重要的主题，它的理念、原则可以制约整部法律的条文，因此立法者亦将基本原则写入一部法律的总则部分，以示其在本法中的崇高地位——这是在质上的标准。
“分则法条基础”是指该原则亦应在基本行政法律分则条文中有所体现。要成为一项基本原则，意味着其必须有贯彻始终的效力。在规范上的体现就是在基本法律部门的分则法条中得到较多的反映、贯彻和规定——这是在量上的标准。
第二，要成为行政法基本原则，必须同时满足“总则法条基础”和“分则法条基础”的条件，只满足其一者并不能称为行政法基本原则。如果仅在法律总则部分在名义上规定了一个原则，而在随后的法律主体部分并无较多条文规范予以体现此原则，则其并未成为法律条文正文的主题之一，那么它就不应被视为行政法基本原则，因为它在量上即效力贯穿始终性问题上并没有得到规范的体现。比如《行政诉讼法》第9条规定的辩论原则，但是从整个行政诉讼法的篇幅来看其并未有较多条文予以体现，因此不是行政法基本原则。而如果在具体分则法律条文中虽然有所体现一个思想或者法律原则，但并没有在宪法或者法律总则中得到确认，那么意味着立法者并无将此思想列为行政法基本原则的意图，因此它也不是行政法基本原则。比如《行政处罚法》主体部分第46条规定的罚缴分离原则：“作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离”。但其并未在总则中有所体现，因此其也不是行政法基本原则，而只能说它实际上是一个具体的法律规范、或者在行政处罚具体行政行为中的具体原则。
第三，不仅仅是在一部基本行政法律中满足“总则法条基础+分则法条基础”的标准，而且必须在各部主要行政法律中满足此标准，否则它就只是具体行政法原则而不是行政法基本原则。比如《行政许可法》第6条：“实施行政许可，应当遵循便民原则，提高办事效率，提高优质服务”中规定的便民原则，虽然在正文的法条第32条的条文有所规定，但在其他基本行政法律中并无规范体现，因此它不是行政确认、行政裁决、行政规划、行政命令、行政征收、行政处罚、行政强制、行政指导等行政行为的原则，故不能视为中国行政法基本原则。
第四，对行政法基本原则的归纳要注意“吸收合并”，如果一个基本原则的内涵可以包括其他行政法原则，那么就应只归纳该行政法基本原则而舍弃其它。之所以主张吸收合并予以精简，理由如下：首先，从法律的本质、精神上看，法律是对纷繁复杂的社会生活规则的抽象概括，它本身就具有一种精简的精神，将万千丰富的社会规则由立法者简化而在法律条文明确，法律在形式上具有精简精神。其次，行政法的基本原则处在一种提纲挈领的最高地位，这种性质决定了它的数量应该是少数的，如果基本原则过多，那么就会使其权威俗化泛化，不利于原则最高地位的确立。再次，出于法律适用上的考虑，如果确立的各个行政法原则在内涵外延上存在交集，可能互相包含，当适用时，将会在选择上产生不确定性。
2.“总则法条基础+分则法条基础+吸收合并”作为界定行政法基本原则标准的优点
在“总则法条基础+分则法条基础+吸收合并”标准基础上，笔者把行政法基本原则定义为：“行政法基本原则是指在宪法或基本法律总则中有所规定，并在基本法律条文中得到众多体现支撑，从而能对整个行政法律关系具有指导意义和发挥法律效力的精简准则。”需要强调的是，本概念中的“从而”意味着前提是必须在宪法或基本法律总则中有所规定，并在基本法律条文中得到众多体现支撑，方可有效力，体现了规范主义的理念。笔者认为此确定行政法基本原则的标准以及行政法基本原则的概念具有以下意义和价值：
第一，在学者提出行政法基本原则众多的混乱状态下，可减少纷争，实现共识。
第二，行政法原则与法条的紧密结合有利于它的司法适用。法官者不敢适用，或者适用行政法基本原则时遮遮掩掩、不敢明了②的原因之一即在于没有从现行行政法律中引用法条来源。
第三，“总则法条基础+分则法条基础+吸收合并”将作为本文在下文主张的行政法基本原则适用的“初级阶段”、“成熟阶段”的基础，以实现行政法基本原则的适用。
二、基于“总则法条基础+分则法条基础+吸收合并”标准对行政法基本原则的界定
笔者认为，如果以“总则法条基础+分则法条基础+吸收合并”为界定基点，我国行政法基本原则是：行政合法性原则、行政合理性原则。
1.行政合法性原则
行政合法性原则的基本内容主要有下列五项：第一，行政主体的行政职权由法设定与依法授予；第二，行政主体实施行政行为必须依照和遵守行政法律规范；第三，行政主体的行政行为违法无效；第四，行政主体必须对违法的行政行为承担相应的法律责任；第五，行政主体的一切行政行为（法律另有规定的除外）必须接受人大监督、行政监督和司法监督[6](P60-61)。另外，遵守法定程序亦应包含于行政合法性原则之内[7](P52)。
首先，从“总则法条基础”看，规定行政法合法性原则的有《立法法》第二条第二款：国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。《行政处罚法》第三条：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为应给与行政处罚的，依照本法由法律、行政法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。《行政许可法》第四条：设定和实施行政许可，应当依据法定的权限、范围、条件和程序；第十条：县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督检查。《行政复议法》第四条：行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则，坚持有错必纠，保障法律、法规的正确实施。《行政诉讼法》第五条：人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查等。
其次，从“分则法条基础”看，行政合法性原则在各个主要法律部门中的体现是：《立法法》第9、10、60、71、72、73、74、88条等；《行政处罚法》第9、10、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、33、34、37、55、57、59、60、61、62条等；《行政许可法》第12、13、14、15、16、17、18、21、22、23、24、26、51、54、60、69、71、72、73、74、75、76、77条等；《行政复议法》第24、28、29、32、34、35、36、37、38条等；《国家赔偿法》第3、4、7、8条等；《行政诉讼法》第11、33、50、52、56条等。
可见行政合法性原则不仅具有“总则法条基础”，亦具有“分则法条基础”，可称为行政法的基本原则。
再次，从界定行政法基本原则的“吸收合并”标准看来，行政合法性原则吸收合并了越权无效原则、行政权责一致原则、程序法定原则、法律保留原则、法律优位原则、尊重和保护人权原则、保障公民权利与自由原则等。
越权无效原则、行政权责一致原则并无行政法总则基础，故可排除在行政法基本原则之外，但其精神内涵则被行政合法性原则吸收，因为正如上所述，行政合法性原则包含了行政主体的行政职权由法设定与依法授予，行政主体必须对违法的行政行为承担相应的法律责任。这就使行政合法性原则可以吸收合并越权无效原则和行政权责一致原则。
程序法定原则即行政行为要符合法定的方式、步骤、顺序、时限[7](P53)。虽程序法定原则有总则法条基础③和分则法条基础④，但其亦应被行政合法性原则吸收：“所谓的依法行政，其核心与实质，是指行政程序法行政，离开行政程序法，就无以言依法行政。”[8]行政法律中具有实质内容的法律规范可粗略分为实体规范和程序规范，既然对实体行政法律规范的遵守视为行政合法性原则的内容，那么依同样的逻辑对行政法律中的程序性规范的遵守当然亦应归入行政合法性原则的内容之一，否则在逻辑上将有难以克服的困难。虽然我国目前并无统一的行政程序法典，但有分散于基本行政法律和行政法规、行政规章中的众多关于程序的规定⑤，对其中方式、步骤、顺序、时限的遵守即为行政合法性原则之体现。因此依确立行政法基本原则的吸收合并标准，程序法定原则亦应并入行政合法性原则中。
而法律保留原则、法律优先原则在理论内涵上从属于行政合法性原则基本为我国学术界主流意见认可⑥，本文在此不再赘述。
保障公民权利与自由原则（或尊重与保障人权原则），系为我国宪法所规定的宪法原则。首先在理论上，尊重基本人权应归入行政合法性原则[9](P33-36)。其次在规范层面上，现行各基本行政法律中，对于此内容一般都已融入合法性原则中，如《行政处罚法》第1条规定“……保护公民、法人或者其他组织的‘合法’权益……”；《行政许可法》第1条“……保护公民、法人或者其他组织的‘合法’权益……”；《行政复议法》第1条“……保护公民、法人或者其他组织的‘合法’权益……”；《国家赔偿法》第1条“为保障公民、法人和其他组织享有‘依法’取得国家赔偿的权利……”；《行政诉讼法》“……保护公民、法人或者其他组织的‘合法’权益……”。可见，法律保护的是“合法”的公民权利，如果严格遵守法律，依法行政即可达到保护公民权利的目的，行政合法性原则和保护公民权利其实是一个硬币的两个面，可见合法性原则亦应吸收合并尊重和保护人权原则。
2.行政合理性原则
在我国，行政法合理性原则的基本内容主要有以下几项：第一，正当性，即行政主体作出行政行为，在主观上必须出于正当的动机，在客观上必须符合正当的目的。第二，平衡性，即行政主体在选择作出某种行政行为时，必须注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。第三，情理性。即行政主体作出行政行为，必须符合客观规律，合乎情理，不能要求行政相对人承担其无法履行或违背情理的义务[6](P65-67)。
首先，从“总则法条基础”看，规定行政合理性原则的有《行政处罚法》第4条：行政处罚遵循公正的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；《治安管理处罚法》第5条：治安管理处罚必须以事实为依据，与违法治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当；实施治安管理处罚，应当公开公正。《行政许可法》第5条：设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则；第6条：实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务；第8条：行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。《行政复议法》第5条：行政机关履行行政复议职责，应当遵循……公正、及时、便民的原则……
其次，从“分则法条基础”上看，体现行政合理性原则的法律规范有：《行政处罚法》第27、38、47、48条等；《治安管理处罚法》第13、14、15、19、20、77、83、104条等；《行政许可法》第32、33、49、50条等；《行政复议法》第17、18、2条等；《行政诉讼法》第54条关于行政处罚显失公正，可以判决变更的规定等。
再次，本着吸收合并的确立标准，行政合理性原则包含了以下原则，即比例原则、信赖保护原则、行政效益原则、行政公正原则。
一是比例原则，其在我国基本行政法律的总则中并无相关规定，故对其是否应为行政法基本原则缺乏规范基础。此概念系从德国行政法中引入，行政法意义上的比例原则，是指行政权力在侵犯公民权利时，必须有法律依据，但是必须选择侵害公民权利最小的范围内行使之。因此，行政法意义的比例原则自始即注重在实施公权力行为的“手段”与行政“目的”间，应该存有一定的“比例”关系，不可以为达到目的而不择手段。比例原则的妥当性、必要性、均衡性的三大内容已包含在了行政合理性原则中，故应被行政合理性原则吸收。一些学者甚至将比例原则与行政合理性原则视为一物[9](P42)。在我国行政法学的视野中，比例原则已经被外延更为广泛的合理性原则所涵盖。
二是信赖保护原则除了在《行政许可法》总则第8条规定外，在其他基本行政法律中并无此内容的规定，因此仅仅以《行政许可法》总则第8条就认定信赖保护原则为行政法的基本原则缺乏规范基础并且难以适用，信赖保护原则不是我国行政法的基本原则，但其内涵可包含于行政合理性原则中。
信赖保护本质上基于两个原因，一是法的安定性效力；另一是行政法的合理性原则要求，基于行政合理性原则，信赖保护的内容有以下两项：其一，行政行为作出后，如事后据以作出该行政行为的法律、法规、规章修改或废止，或者据以作出该行政行为的客观情况发生重大变化，为了公共利益的需要，行政机关可以撤销、废止或改变已经作出的行政行为。但是行政机关在作出撤销、废止或者改变已经作出的行政行为的决定前，应进行利益衡量。只有通过利益衡量，认定撤销、废止或改变已经作出的行政行为所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益时，才能撤销、废止或改变相应行政行为。其二，行政机关撤销或改变其违法作出的行政行为，如这种违法情形不是因相对人过错造成的，要对相对人因此受到的损失予以赔偿或补偿。因此从内容上看，信赖保护原则应包含于行政合理性原则之下：基于“信赖保护，不反言。它要求行政主体作出具有一定可预见性的行为或承诺后，不得随意变更，以保护行政相对人的既得利益和合理期待。信赖保护保障行政相对人对行政主体正当合理的信赖，体现了行政法对实质正义、实质法治的追求”[7](P59)。
三是行政效益原则，又称效率原则，是指行政法律制度要以较小的经济耗费获取最大的社会效果，同时行政机关适用法律、实施管理和服务活动时，都要分析成本效益，避免资源浪费，高效地为民服务[7](P58-60)。其总则法条基础表现在《行政许可法》第6条：实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务；《行政复议法》第4条：行政复议机关履行行政复议职责，应当遵循合法、公正、公开、及时、便民的原则等。而其分则法条基础亦较为丰富，因此其有理由作为行政法基本原则。但基于吸收精简，此原则亦应并入行政合理性原则：任意迟延或不作为是行政效益原则的反面，不得任意迟延或不作为关乎消极地滥用自由裁量权，因此又与行政合理性原则相联系。在法律、法规规定了行政机关办理某一事项的时限时，在这个时限内，行政机关在何时办理某事有自由裁量权，如果行政机关故意拖延，一定要等时限届满之日或等到某种损失已经发生或不可避免之时再办理，即是对自由裁量权的滥用。另外，对于行政机关办理的某些事项，法律、法规有时没有或不可能规定具体的时限，何时办理完全由行政机关自由裁量。在此种情况下，行政机关的裁量也应根据相应事项的轻重缓急和各种有关因素，依序办理。如果行政机关故意将某些应紧急处理的事项压后处理，应及时办理的事项故意拖延，同样构成自由裁量权的滥用[7]](P58)。因此行政效益原则应并入行政合理性原则。
四是行政公正原则。行政公正原则包括了“平等对待、无偏见、不歧视”[7](P58)、“他不会对处于同样情况的人们作出不同的规定”，行政公正原则要求“行政机关在进行行政行为时，合理考虑相关因素，不专断”。“要求行政机关合理考虑法律、法规规定的条件、政策的要求、社会公正的准则、相对人的个人情况、行为可能产生的正面或负面效果。而所谓专断，就是不考虑应考虑的相关因素，凭自己的主观认识、推理、判断，任意地、武断地作出决定和实施行政行为”[10](P76)。可见，此种关于自由裁量权的行政公正原则的含义，包含在行政合理性原则之中。故行政合理性原则应吸收行政公正原则。
三、基于规范的行政法基本原则的适用探讨
1.目前行政法基本原则适用存在的问题与困难
基于成文法主义的法律传统，制定法一直是我国唯一的正式法律渊源。而行政法基本原则和判例却一直因为居于非正式渊源的地位而不具有法律拘束力。在传统的司法实践中，行政法基本原则一般并不作为行政审判的法律依据被适用。
即使是众多学者主张的，通过《最高人民法院公报》或者案例指导制度来使行政法基本原则获得法律效力，实现其适用的设想，如认为其“具有典型性、真实性、公开性和权威性特点，是最高人民法院指导地方各级人民法院审判工作的重要工具，这里的典型性可以被理解成是为审理同类案件提供了样板”；权威性则暗示这些样板具有事实上的司法拘束力”[11]。在目前的司法解释体制下也只是一厢情愿的不可行之举，要通过案例制度来实现基本原则的适用需要修改目前的法律，并不太可行。而仅仅以大陆法系国家行政法院亦有行政判例制度，就认为我国亦应发展行政判例制度的看法实际上没有考虑我国法制的现状。
笔者之所以在本文以“总则法条基础+分则法条基础+吸收合并”为界定行政法基本原则的基点，目的就在于它的适用。要使行政法基本原则能够在现实的司法实践中得以运用，最关键的是能为行政法基本原则找到法条基础。笔者认为当下适用行政法基本原则最简便经济的办法是利用体现在基本行政法律条文之中的行政法基本原则，因为这样它具有了规范基础。
2.初级阶段：基于规范的“总则”+“分则”并用模式的行政法基本原则适用
按照前文中笔者依据“总则法条基础+分则法条基础”归纳出的“行政合法性原则”、“行政合理性原则”既有总则法条基础的明确规定，又有分则法条基础的有力支撑，那么它将可以在现有行政法规范框架中得到适用。行政法基本原则在司法实践中的直接适用具有法律基础，理论上没有问题，并不需要通过判例制度来确立行政法基本原则，更不需要最高权力机关去修改基本法律来承认最高人民法院判例的法律效力。因此，通过新建判例制度来适用行政法基本原则是一种削足适履之举。
然而，笔者认为，鉴于我国行政司法实践的历史上还没有适用行政法基本原则的习惯，要改变目前行政法基本原则不能适用的冰冻状态，应该有一个过渡阶段。如果仅仅以基本行政法律总则中有某些原则的规定为由就要求法官在审判中立即适用行政法基本原则，可能有唐突之感，而且法官们并不一定有如此的胆量。因此一个妥善的办法是，采取阶段论的思路，循序渐进的设计行政法基本原则的适用步骤，分为“总则”+“分则”并用模式的初级阶段和“基于总则规范基本原则”单独适用的成熟阶段。
在初级阶段，法官在适用基本行政法律分则中的具体条文的同时，在裁判文书中也点明此具体条款所对应的有规范基础、规定于总则中的“两个行政法基本原则”的一个或者多个。（注意：此时的“行政合法性原则”、“行政合理性原则”已经规定于法律的总则之中，拥有规范基础，因此对其引用并无大的阻力）。但应该注意的是，分则中的具体条文和总则规定的原则共同作为裁判的基础，目的是使行政法基本原则可以得到在裁判文书中“露脸”的机会，为今后的单独适用提供好前提。
以下举例子说明此种“总则”+“分则”并用模式的行政法基本原则适用的具体方式：
假设某县政府出台规范性文件，越权设置了本应由行政规章才能设置的某项行政许可，公民赵某向法院提起行政诉讼，要求认定县政府以其申请不符合县政府规范性文件的规定为由不批准其申请的具体行政行为违法。法院在以《行政许可法》第十七条为裁判基础的同时，亦可以援用《行政许可法》第四条合法性原则的规定。在裁判书中可以如此表述：“依据行政许可法第十七条‘除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可’之规定，以及《行政许可法》第四条‘设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序’的行政合法性原则，县政府依据自行制定的设定行政许可的规范性文件不予批准赵某申请的具体行政行为违法。”
这样，有条文基础的行政法基本原则，可以说理的角色在裁判文书中出现。这也是笔者之所以在上文的行政法基本原则的归纳中强调“总则法条基础+分则法条基础”的原因，目的即是使行政法基本原则在总则中找到规范条文的基础，然后又能在分则的具体规范条文中有支撑性的条文。只有这样的原则才是可能适用的原则，那些没有法条基础的思想意义上的基本原则在中国目前的法制环境下并没有太大的意义。
当然，要使法官在具体的司法实践中运用行政法基本原则，需要最高法院在现行的职权之下做一些辅助性的工作。《人民法院组织法》第33条规定：“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。”因此最高法院享有法律在具体使用过程中的解释权。为了行政法基本原则的适用，可以采取以下两个行动：
第一，最高法院可以通过司法解释的方式，系统的认定各基本行政法律总则的条款中规定的行政法基本原则（即本文在前面所归纳的体现两个基本原则的各个总则条款），正式确认我国行政法基本原则有此两个，以及两个基本原则的具体内涵，尤其是这两个基本原则对其他子原则的吸收，逐渐使基于法条规范的行政法基本原则有扩充的机会。而本文之所以主张由行政合法性原则、行政合理性原则吸收合并其他子原则，原因即是在于行政法并不像民法、刑法那样首先有一部统一的法典，行政法的分散式立法模式使各个单行法律规定的只是该领域的基本原则，或具体原则⑦，而且这些具体原则将难以在新出现的行政法律关系中得到适用，因而在总则法律条文的基础上依据理论而归纳的两个原则将可以使其适用范围更广，也更能应对那些新出现的问题。由于最高法院的司法解释权是一种针对具体法律条文内容、以及其适用的解释权，因此此种基于总则之规范而认定行政法基本原则的解释亦在其法定解释职权之内，并不像案例制度那样需要重起炉灶，难度也较小。
第二，经过以上司法解释对总则条文基础上的行政法基本原则的认定后，因为这两个推导出来的行政法基本原则具有法条基础，最高法院可以名正言顺的以制定规则的方式“建议”各级法院可以在行政审判中适用这两个有规范基础的行政法基本原则；或者采取内部会议、纪要、最高法院公报的方式来建议各级法院的适用。各级行政庭法官在看到最高法院的公报适用行政法基本原则的形式后，又发现此种适用方式是有条文规范基础的，因此将有信心、有胆量在未来的司法实践中予以适用。以往一些勇敢的法官在尝试适用行政法基本原则时，是遮遮掩掩，不敢明确表明自己在适用行政法基本原则，如田永诉北京科技大学案⑧中，海淀区人民法院虽然实际上以“依法行政原则”、“正当程序原则”、“信赖保护原则”为判案依据，但只能“含蓄”的以原则判案，未能明确写明其适用原则的名称，我们只能根据其说理的具体内容“推断的认为”法院在此案中是运用了行政法基本原则。并且在被最高人民法院公报刊出后，由于没有法律依据的担心，未能起到下级法院亦在行政审判中适用行政法基本原则判案的作用。
有人认为，行政法基本原则的适用应有的几个条件是：第一，“穷尽规则”，即有规则依规则，无规则时才可依原则。第二，“实现个案正义”：一般来说，适用行政法规则可以实现结果正义，然而在特殊情况下也可能导致个案处理的极端不公，唯此条件才可适用行政法基本原则。第三是第三个条件为更强理由。在已存在相应的行政法规则的情况下，适用行政法规则是首选，而若适用行政法基本原则就会改变或否定现行的规则，因此只有提出更强的理由才能使行政法基本原则的适用具有逻辑，比如行政法律规则属于显然的恶法⑨。
以上观点认为的“原则”必然与“规则”相冲突的观点、二者互不相容、“全有或全无”的关系的观点是值得商榷的。笔者认为原则的适用与规则的适用并不是矛盾的，规则与原则应该是相辅相成、相容相生的：首先，“全有或者全无”只是规则与规则之间关系的表述，而不是规则与原则之间关系的表述。行政法基本原则是行政法规则的精神体现，行政法基本原则之所以能够成为基本原则，就是因为它具有效力贯穿始终性，在具体的行政法规则中它得到体现，行政法基本原则是行政法具体规则的抽象而已，二者并无根本矛盾之处，只是一般情况下由于行政法规则更加具体，法官将优先适用规则，具体规则的适用其实也是行政法基本原则适用的一种隐性方式，因为有了规则依据，所以法官在司法过程中可以不表明亦适用了原则而已。因此笔者所主张的“规则”+“原则”并用的方式，在绝大部分情况下都是没有冲突的。其次，从刑法基本原则、民法基本原则与刑法、民法具体规范的关系来看，刑法的罪责刑相适应原则、刑法面前人人平等原则、罪刑法定原则，民法的平等自愿原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则在刑法和民法的具体规范中亦得到了充分的体现，刑法和民法的司法适用更加体现了这些原则。所以规则和原则并不是不相容的关系。
3.合法性审查向合理性审查转变：合理性原则在行政诉讼法第5条之下的适用
现实之下，行政法基本原则难以得到适用的主要原因之一，就在于行政诉讼法第5条之规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”一般认为此条确定了行政诉讼的合法性审查的原则。
行政合法性原则的适用难度并不太大，而作为具有丰富内容的行政法合理性原则因囿于此条，使很多法官恐于违反法律之规定而不敢适用。因此要适用行政法基本原则并不是简单的如一些学者主张的仅仅通过建立最高法院案例指导制度即可，因为作为基本法律的第5条作为法律之明文规定，不可能被判例所否认和修改，即使未来赋予最高法院判例以司法解释地位，但是司法解释也只能就基本法律条文的具体适用解释，而不能做违背条文基本精神的解释。
笔者认为，可以肯定的是，行政诉讼法第5条规定的“对具体行政行为是否合法进行审查”的表述中并未有“合法性”一词出现。而从规范的字面意义上看，该条文的涵义其实是：“法院依据法律条文对行政行为是否具有法律依据进行审查。”因此，既然行政法的三个基本原则都已经在总则条文中得以规定，那么这些作为条文其中一员的原则就已经是法律的内容了。不仅行政行为要符合这些原则，更重要的是法院可以依据这些条文化的原则对行政行为进行司法审查，即使这些条文中是行政合理性原则的内容，也不会妨碍法院的适用。这样就可以实现对行政合理性原则的适用⑩。
4.成熟阶段：基于“总则”条文规范的行政法基本原则之独立使用
存在于行政法总则规范中的“行政法基本原则”，本来其司法适用应无理论上的困难，但是由于我国行政诉讼制度在1989年才开始正式建立，相关司法实践经验不足，因此笔者才在前文中主张应该采取循序渐进的方式来实现行政法基本原则的适用。
经过以上初级阶段说理的训练示范、最高法院的辅助示范作用、合理性原则在行政诉讼法第5条之下适用突破，一段时间后，则可以进入行政法基本原则的单独适用阶段，也即成熟阶段。
由于我国行政法制本身的不完善、不健全，因此现行行政法律部门不仅本身可能存在很多漏洞与相互矛盾之处，而且对于行政法中新问题更是现行法律条文难以应对的。这些问题的解决都需要发挥行政法基本原则的作用。
在此阶段，作为条文内容之一的行政法基本原则将可以得到单独适用，不再需要同时引用分则具体条文，并且当行政法基本原则达到成熟适用阶段后，也没有必要或者没有可能引用分则中的具体条文，因为有这些情况：首先，基本原则的适用本来就是为了弥补现行具体法律规范的缺陷，基本原则可能与具体的规则存在矛盾；其次，面对新情况、新问题，现行行政法律规范中可能对此种情况规定阙如，因此此时行政法基本原则必是单独引用。而行政法基本原则的根本价值也是在于它的单独适用性。
当行政法分则中的具体规则同总则中规定的行政法基本原则相冲突时，或者分则具体条文的适用会导致极度之不公时，适用行政法基本原则并不存在没有法律依据的问题，因为在此所指的行政法基本原则亦具有总则规范基础，总则中的法律条文亦是法律，而且作为总括之精神的总则效力并不必然低于分则中的条款。
当然，笔者亦头脑清醒地认识到，行政法基本原则之所以难以运用的本质原因在于中国司法权与行政权之间的关系状态，行政法基本原则能否适用关键在于上层最高权力的态度。如果其意愿迅速改变基本法律、法律解释体制、确认判例制度的效力，通过行政法基本原则的适用来扩大法院在与行政机关之间的权力，那么目标的达成也许不需要笔者所主张的初级阶段，迅速即可实现。然而在目前的制度情况下，笔者以为，此方法也许不失为一个较为好的路径，如同当年马歇尔法官通过政治智慧在马伯里诉麦迪逊案获得权力一样，虽然行政法基本原则司法适用的实现并不可能是一朝之功。
收稿日期：2009-10-10
注释：
①如《行政复议法》、《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《治安管理处罚法》、《国家赔偿法》、《行政诉讼法》、《公务员法》等。
②如田永诉北京科技大学案中，海淀区人民法院虽然实际上以“依法行政原则”、“正当程序原则”、“信赖保护原则”为判案依据，但由于未能写明法条规范依据，因此冒着没有法律依据的风险，“含蓄”的以原则判案。并且在被最高人民法院公报刊出后，由于没有法律依据的担心，未能起到下级法院亦在行政审判中适用行政法基本原则判案的作用。详见《最高人民法院公报》1999年第4期。
③《行政处罚法》第3条、《行政许可法》第4条、《立法法》第4条、《治安管理处罚法》第3条等。
④如《立法法》第57、58、59、60、74、75条等；《行政处罚法》第36、37、40等；《行政许可法》第48、55、56条等。
⑤关于刻下我国行政法律规范中“法定程序”概念的内涵，请参见章剑生教授《对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件(1985-2008)为例》，《法学研究》2009年第二期。
⑥参见陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年第一版，34-35页；姜明安主编《行政法与行政诉讼法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，64-65页；叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，武汉大学出版社2008年第三版，67-70页。
⑦比如《行政许可法》总则规定的原则主要是行政许可的原则；《行政处罚法》总则规定的原则主要是行政处罚的原则。
⑧详见《最高人民法院公报》1999年第4期。
⑨苏宏泉：《行政法基本原则司法适用研究》，西南政法大学2006届宪法行政法硕士研究生学位论文第31页。
⑩况且该法第54条又规定对行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更，对滥用职权的，则可以判决撤销。这可以看出行政诉讼法是不反对将行政合理性适用于对行政行为的司法审查中的。而且，司法实践中亦存在对明显不当的行政行为进行审查，而对行政行为的合理性审查是得出行政行为明显不当的前提，如果没有对行政行为进行合理性审查，那么哪来的行政行为明显不当的结论呢？
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