新传播权概念下图书馆服务的困境及法律调整，本文主要内容关键词为：下图论文,困境论文,书馆论文,概念论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[分类号]G923.49
版权保护的途径就是赋予版权人控制作品传播方式的专有权。如果作品只能靠印刷出版面向公众传播，那么版权人要控制的主要就是作品印刷复制件的复制与发行，如果作品还能够通过广播、电视、有线广播、卫星等方式传播，那么版权人要控制的就不仅仅是作品的复制发行，还延及作品的广播、有线传播等方式[1]。从此角度看，使版权人对作品传播方式的专有权有效、合理地适用于网络环境，就成为数字时代版权制度必须面对和要妥善解决的问题，这对数字图书馆建设有着不同寻常的意义，因为数字图书馆的一项重要任务就是通过网络传播作品，实现广泛的资源共享。那么，图书馆对作品的网络传播行为是否受到版权人专有权的控制，图书馆是否应该事先取得授权，图书馆是否享有网络传播权方面的例外权利等，就成为图书馆工作者必须关心的问题。
1 向公众传播权利的内涵及其特点
对表演权、广播权、朗诵权等传统作品传播权的规定主要包含在《伯尔尼公约》的相关条款中，这又分成两种情况。一种是适用于任何公共传播但只适用于特定作品的传播权，如戏剧作品、戏剧音乐作品与音乐作品的表演权以及文字作品的朗诵权；另一种情况是只适用于特定传播方式但适用于所有作品的传播权，如文字和艺术作品的广播权。
《伯尔尼公约》规定的传播权之间存在着空隙，无法涵盖网络传播这种新的作品利用方式。为了弥补这一缺陷，1996年12月在日内瓦外交会议上缔结的《世界知识产权组织版权条约》（WCT）与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WPPT）分别赋予了版权人与邻接权人一种新的权利--向公众传播权。WCT第八条在“向公众传播的权利”的主题下，首先肯定了《伯尔尼公约》第十一条第1款、第十一条之二第1款、第十一条之三第1款、第十四条第1款和第十四条之二第1款对传播权的规定，然后又规定：“文学与艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品用有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可以获得这些作品。”WPPT第十条、第十四条也规定了表演者与录音制品作者享有的向公众传播权。
向公众传播权利法律地位的确立，使版权人对作品传播方式的专有控制权延伸到网络空间，并且能直接传播作品，行使邻接权。向公众传播权利的主要特点有三：①向公众传播权不是附属权利，是和复制权、发行权、表演权、改编权等传统版权并列的、独立的“新权利”；②向公众传播权适用于所有种类作品的传播；③向公众传播权适用于所有传播手段与传播方式，不仅包括一切现有的传播方式，还包括未来可能出现的传播方式（如网络电视）[2]。既然把网络传播规定为利用作品的一种方式，那么按照版权法中关于版权人的经济权益和作品利用方式相对应的原理，任何未经授权的通过网络传播他人版权作品的行为，都会被向公众传播权所禁止。
2 向公众传播权利对图书馆服务的制约
新的向公众传播的权利对图书馆服务构成了威胁[3]。图书馆是最大的作品收藏、传播、利用的社会机构，只有使馆藏作品得到更快速、更广泛的传播利用，实现资源共享，才能最大限度地发挥图书馆的社会功能，网络恰恰创造了这样一种条件。但是，向公众传播权的设立，使图书馆无法充分利用新技术为读者开展各种数字化信息服务，因为数字图书馆的任何服务活动都直接或间接与网络传播有关，假如不能从事基于网络环境和网络技术的作品传播服务，将使数字时代图书馆的功能开发受到全面影响，阻碍数字图书馆事业的发展。
分析WCT第八条的规定，“向公众传播的权利”实际上包括两部分，一是“公共传播权”（right of com munication to the public）即“文学与艺术作品的作者享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播；二是“公共提供权”（right of making available），即“包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”数字图书馆服务分别受到这两种网络传播权利的制约。
公共传播权除了阻止图书馆未经授权上载传播版权作品之外，还会对图书馆开展的数字信息“缓存”等服务活动产生负面影响。缓存是指将从某个网络上的信息源获取的信息存储起来，以后需要相同的信息时不必再回到原来的信息源，使用缓存的信息即可。被缓存的信息通常是暂时性的，存储时间可能是几秒钟、几分钟，也可能是几天、几个星期，或者更久[4]。图书馆开展缓存服务的目的是拉近读者与信息的距离，节约读者查找信息的时间，减少网络堵塞，并可防止网上不稳定信息的稍纵即逝。由于被缓存的信息能够被缓存服务器向读者作进一步传播，图书馆利用服务器缓存信息的行为就受到版权人公共传播权的控制。公共提供权将禁止图书馆未经授权就把含有版权作品的数据库和网络相连，使读者在其个人选定的地点与时间访问并得到这些作品，尽管在这种情况下图书馆没有通过网络直接传播作品。
网络传播没有传统传播那样的“权利穷竭”问题。权利穷竭是指作品的有形物体经合法发行后，他人将合法取得的作品复制件再出售、出借、赠与、出租等，不再受版权人专有权的控制。在印刷环境中规定权利穷竭的目的在于限制版权人行使专有权，以保护合法复制件持有人的所有权。网络传播却不同，如果适用权利穷竭原则，则是世界范围内的多项权利穷竭，这对版权人利益无疑将造成极大的损害。无论是1995年的美国白皮书，还是WCT和WPPT，都主张权利穷竭原则不延及网络环境。传统图书馆对作品的传播方式是“由点到点”，图书馆把版权作品单向传递给特定的读者，对图书销售不会有大的限制。数字图书馆对作品的传播方式是“由点到面”，通过网络可以把同一部作品传递给众多的读者，这将对图书的潜在市场构成明显威胁。加之，网络环境中的作品可以被大范围地快速传播，而且复制方便快捷，复制成本低，复制件与原件在质量上的区别已没有版权价值。因此，如果图书馆对数字化作品的利用继续适用权利穷竭原则，把数字化作品像印刷型作品一样外借，那么图书馆购买的第一个数字复制件，就可能是权利人售出的最后一个复制件。根据这个道理，图书馆从网上合法下载作品仅仅是针对本次下载行为而言的，形成的复制件仍然受到版权人公共传播权的控制，未经许可，不得将其向读者作新的传播。
理论界已经达成的共识是，图书馆若把作品通过网络向读者传播或提供，必须事先取得版权人授权。然而，图书馆是“海量”作品利用单位，由图书馆同“海量”版权人分别谈判取得“海量”授权是不现实的，不仅会因版权人姓名、单位不详、通讯地址不清、版权管理信息被伪造、篡改，或国与国在法律适用中的冲突等原故，致使授权中断，而且这种“一对多”的谈判模式，授权成本高，授权时间长，直接影响了图书馆服务的效率和质量[5]。网络传播还有一个权利复合问题，也就是涉及两种或两种以上的权利，比如复制权、发行权、公开表演权、公共传播权等。这些权利往往属于不同的权利人，如果其中一位权利人在行使其合法权利时，未照顾到其他权利人的利益，就可能侵权。美国白皮书指出，不同的权利主体可以通过与使用者谈判，就自己掌握的合法权利许可使用者行使。WCT和WPPT采用了美国白皮书的观点，其议定声明指出，版权人、表演者、唱片录制者就网络传播可以分别享有复制权、发行权、（特定作品）的出租权、传播权等。这说明，图书馆若把作品在网络上传播或通过网络向公众提供，除了要向版权人取得公共传播权和公共提供权外，还要向表演者、唱片录制者等邻接权人取得相应授权，这显然增加了获权的难度。
一些图书馆在事先无法取得授权的情况下，对通过网络传播作品采取了变通措施。从1998年7月以来，我国国家图书馆已扫描各类文献几千万页，上网几百万页。目前，其网站点击率每天达60万次[6]。为避免可能引发的版权纠纷，国家图书馆采取了两项对策。一是对网上作品实施技术保护，使读者只能在网上浏览信息而无法下载；二是在网页上声明，如果版权人不同意其作品上网，只要提出，图书馆就将其作品立刻从网上撤掉[7]。但是，这些都是图书馆对版权的自律性保护行为，声明并没有法律效力，既然已经构成未经允许上载传播他人版权作品的事实，图书馆就仍然有可能随时受到侵权指控。
3 版权制度的调整
WCT和WPPT一方面明确了向公众传播权利的法律地位，另一方面又给各国自行立法解释该权利留下了灵活的空间。1997年，日本在对版权法的部分修改中设立了公共传播权；1998年2月，巴西通过了包含WCT内容的修订后的版权法；1999年2月，澳大利亚政府颁布的《版权法修正案》的核心内容就是赋予版权人一种新的在技术上中立的公共传播权，以取代现有的广播权与发送权；1998年，美国的《跨世纪数字化版权法》（DMCA）虽然没有设立向公众传播权，但其原版权法中的发行权、公开表演权、公开展示权能够覆盖网络传输。我国《著作权法》尚未规定向公众传播权，但其第五条第5款对作品利用方式的规定采取的是列举式，而非列尽式，所以具有足够的弹性包容网络传输这种新的作品利用方式。作为WCT和WPPT的签约国，两个条约的规定对我国数字版权立法必然产生重要的导向作用。2000年11月20日，最高人民法院审判委员会第1144次会议通过了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，明确将网络传播纳入版权法规范的范畴，其第二条第2款规定：“将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。”可见，我国未来的数字版权立法将顺应国际潮流，赋予版权人向公众传播权。
立法日益呈现出有利于版权人的发展趋向，向公众传播权正在成为世界范围内版权人普遍享有的权利，而数字图书馆建设则在版权扩张的压力下举步维艰[8]。解决数字图书馆版权问题的关键是要根据网络技术与数字图书馆本身的运作特点，从发挥图书馆具有的不可替代的公益性服务的社会功能和保护版权人必要的经济利益出发，对传统的合理使用制度进行调整，规范图书馆在数字时代的合理使用权利。尽管对传统图书馆享有的合理使用权利是否继续适用于网络环境的问题存在截然不同的观点，但是新的版权立法已经肯定地回答了这个问题。WCT第十条议定声明指出：“不言而喻，第十条的规定允许缔约各方将其国内法中依《伯尔尼公约》被认为可接受的限制和例外继续适用并适当地延伸到数字环境中。同样，这些规定应被理解为允许缔约方制定对数字环境适宜的新的限制与例外。”WPPT第十六条议定声明有相同的规定。这不仅说明合理使用原则引入网络环境是必然的，而且说明合理使用制度不是僵化的，是随着技术条件的变化不断完善的。按照国际条约体现的精神，美国DMCA对合理使用规定了两年的延展期，由国会图书馆考核新的合理使用制度，每3年评估一次，按照实际情况取消或新增具体的合理使用条款。DMCA第404条对图书馆的数字化复制作了扩大的规定，第1201条第（a）款还规定了图书馆享有的在法定情况下对数字化作品的“解密权”。1999年，澳大利亚的《版权法修正案》对图书馆在向公众传播权方面享有的例外权利作出规定：“图书馆在网络环境下可以使用新的传播技术向公众传播作品，图书馆还可以把版权作品上载到网站，为读者提供作品的浏览服务，但不能输出到打印机或软盘。”
新的版权立法对合理使用制度的调整远远不能适应数字图书馆服务的需要。一方面，同版权扩张的总体形势相比，图书馆的合理使用范围显得缩小和确定化，另一方面，新的版权立法对合理使用制度的调整偏重于复制权，或者没有考虑图书馆在向公众传播权方面应该享有的例外权利，或者虽有涉及，但重视不够，而在向公众传播权方面享有例外权利的图书馆，就不可能使数字技术的服务优势得到充分发挥。利益平衡是版权制度的基石，新的合理使用制度除了要满足数字图书馆功能开发的要求外，还要符合国家科学文化事业的现实状况，要与生产力水平相适应，要顺应促进社会进步的总体目标，还要有利于版权产业的发展，保障版权人起码的经济利益，同时要具有可操作性。
我国《著作权法》第二十二条赋予图书馆的都是关于复制权的合理使用权利，包括图书馆为个人学习、研究或欣赏的目的提供复制；为课堂教学或科学研究目的提供复制；国家机关为执行公务，要求图书馆提供复制；图书馆为保存目的进行复制。在上述建立合理使用制度的总体原则下，对这些规定应作出必要的修订，以适用于网络环境，符合数字图书馆的运作特点，并保护版权人的合法利益。①图书馆“为个人学习、研究或者欣赏”目的通过网络传播作品属于合理使用，但传播对象限于注册过的读者，且只提供屏幕浏览，而不得用各种方式下载；②图书馆为“课堂教学或者科学研究”目的通过网络传播作品应屑合理使用，但是为商业性质的教学活动或者科研活动提供网络作品不屑合理。应该允许非商业性的教学和科学研究下载一份作品复制件，但不得向教学科研人员之外的人群传播，教学科研活动结束后，应将复制件立刻销毁，或将复制件交回图书馆销毁；③图书馆为“国家机关执行公务”目的通过网络传播作品属于合理使用，对形成的复制件应采取有效的版权保护措施，国家机关不得将复制件出版发行；④图书馆对基于读者服务目的的数字信息缓存属于合理使用，但不得将信息下载。
需要调整的不仅仅是合理使用制度，因为网络条件下只靠合理使用这种单一的权利限制方式已不足以平衡版权人与图书馆之间的利益关系，在合理使用原则继续得到适用的同时，授权许可、法定许可等权利限制方式将会逐步引入图书馆活动。解决图书馆在取得授权中遇到的诸种问题的重要办法是完善版权集体管理制度。版权集体管理组织具有免责性与降低交易成本性两项基本功能.健全网络条件下的数字版权集体许可机制对数字图书馆建设大有裨益。一是图书馆可以直接和版权集体管理组织就作品使用问题进行谈判，获得使用许可证（通常是一揽子许可证），并可以将版权使用费交给版权集体管理组织分配给版权人，大大减小了图书馆直接向每位版权人取得授权的负担；二是可以提高授权效率与授权成功率，满足图书馆服务的时效性要求；三是版权集体管理组织通过对不同图书馆就同一作品的授权要求进行的批量处理，可明显降低交易费用，节约图书馆在版权使用费上的支出。
但是，无论从理论上分析，还是从实践上考察，再完善的版权集体管理制度也不可能解决图书馆授权中的所有问题，相比之下，图书馆对作品的网络传播适用法定许可制度可能更加可取。正如有学者指出的，一味强调授权许可而作茧自缚，不如合理选择法定许可，增强实用性。图书馆接受法定许可的意义在于既保护了版权人适当的经济利益，又打破了网络环境中不合理、不合情的权利滥用与过度垄断，弱化了作品传播利用中的阻滞，使更多的读者受益”[9]。在图书馆工作中引入法定许可制度是版权理论在图书馆应用的新发展，与其说接受法定许可是为了解决新的版权问题的需要，不如说是图书馆主动适应新的版权保护形势，采取应变措施，实现自身发展，为读者开展越来越新、越来越高层次的服务[10]。如何在合理使用、授权许可、法定许可之间保持合理、公正和有节制的平衡，如何确定无偿服务与有偿服务的范围，如何根据不同作品类型、不同使用方式、不同使用对象确定不同的版权使用费标准，又不失图书馆的公益性主体性质，都需要用法律来规范。我国《著作权法》第三十二条第2款、第三十五条第2款、第三十七条第1款、第四十条第2款分别规定了法定许可的4种情况：“报刊转载法定许可”、“营业性演出法定许可”、“制作录音制品法定许可”、“制作广播电视节目法定许可”。“营业性演出法定许可”明显不适于图书馆对数字化作品的利用，根据图书馆对数字化作品的不同使用方式分别适用其他3种法定许可也存在很多现实问题，为了促进数字图书馆事业的发展，宜在版权法中单独设立“图书馆法定许可”制度。