--就《关于滥用知识产权的反垄断执法指南》修改稿进行评析
石秋
（四川大学，四川 成都 610065）
摘要:反价格垄断是当前经济转型时期维护市场公平竞争的重要任务。本文就知识产权垄断协议之“非竞争者之间的定价限制”相关案例进行分析，并就指南修改稿中关于“非竞争者之间的定价限制”发表个人看法。
关键词：定价限制、纵向垄断协议、竞争
1.前言
导论市场竞争中，占有优势的一方往往会利用其自身优势地位，在与其上游经营者或下游经营者的交易过程中，针对产品价格约定某些强制性条款，而此类强制性条款即存在被认定为垄断协议的风险。
2.案例分析
2013年北京锐邦诉强生纵向垄断协议案是我国首例纵向垄断协议纠纷案。原告北京锐邦公司系被告强生中国公司、强生上海公司医用吻合器及缝线产品的北京经销商，因在北京大学人民医院采购竞标过程中降低价格竞标，违反了经销合同中限制转售价格条款，而遭受取消经销权和停止供货的处罚。原告认为，两被告在经销合同中约定转售价格限制条款并依据该条款对锐邦公司进行处罚直至终止经销合同行为，违反了《反垄断法》，故将两被告诉至法院，请求赔偿经济损失。该案二审法院就“限制最低转售价格协议是否构成垄断协议”做出陈述：在对限制最低转售价格行为是否限制、排除竞争的分析判断中，相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等情况是最重要的考量因素，也是分析评价限制最低转售价格行为的基本方法。
另一典型案例是国家发改委行政处罚决定书[2016]8号-美敦力案。自2014年起，美敦力（上海）管理有限公司通过分销协议、经销协议、邮件通知、口头协商等方式，与交易相对人达成了固定向第三人转售涉案医疗器械产品价格、限定向第三人转售涉案医疗器械产品最低价格的垄断协议。协议内容包括直接固定转售价格、固定平台商毛利率、限定经销商最低投标价以及限定到医院的最低售价。发改委处罚理由：美敦力公司通过与交易相对人达成并实施了垄断协议，其固定涉案医疗器械产品的转售价格、投标价格和到医院的最低价格，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益。
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从案例法律实体看，司法行政机关对“非竞争者之间定价限制认定”基本采取合理原则，即通过对许可方的市场地位、相关市场竞争情况以及采取手段达到的目的和产生的效果来综合评判是否构成垄断协议。但该原则最大弊端就是可能导致违法判断标准的不一致。结合国家发改委对茅台、五粮液限制最低转售价格协议、合生元等乳制品企业固定产品价格协议及日本12 家汽车零部件企业固定产品价格协议行政处罚案中，纵向价格垄断协议的违法性认定一直没有统一标准。
3.修改稿相关规定
非竞争者之间定价限制属于纵向垄断协议的一种，其在《反垄断执法指南》第七次修改稿中被定义：许可方通过相关知识产权协议固定或限制被许可方向第三方销售使用其知识产权生产商品的价格或最低价格，即“固定或限制转售价格”。《指南》还进一步明确，非竞争者之间的定价限制包括直接或间接定价限制。直接定价限制是指固定价格或者价格水平、限定最低价格或者价格水平；间接定价限制包括但不限于通过协议固定收益率、固定最高折扣水平，将销售价格和竞争者的销售价格联动，采取威胁、胁迫、警告、惩罚或终止合同等手段实现定价限制。
指南对非竞争者之间定价限制行为具体化中，仍有值得修改的空间。首先，指南指出非竞争者之间定价限制是通过知识产权协议进行的。通常，知识产权协议有书面形式和形式上的单方行为（如商务政策、业务邮件、区域经理要求、通知等形式，由交易对方执行）。但实践中对有协议的存在举证困难。其次，针对间接定价限制例举情形，笔者认为市场经济主体对自身产品定价最直接目的就是成本回收加盈利，当出现竞争对手利用价格来竞争时，生产商却无权管控自己商品价格实现利益，是否打击了市场主体创新积极性？最后，协议是双方法律行为，意思表示真实是合同有效成立的法定条件，这属合同法规制行为。而对于这些行为的举证问题，即如何证明被许可人是在威逼下签订许可协议？许可人认为被许可人实施了垄断行为如何承担举证责任等是否可进一步具体化。
4.个人看法
市场经济中，价格竞争是重点。但一不小心就会落入反垄断法的法网。知识产权许可制度本质是有利于竞争的，但某些特定情况下却可能排除、限制竞争。所以在判断涉及知识产权许可的纵向价格协议时，应当考虑以下因素：
根据审判经验，首先应考虑知识产权对许可人市场地位的影响。许可人利用自身知识产权占有市场支配地位，在涉及与交易相对人的许可协议中，易被认定为构成非竞争之间价格限定的垄断协议。若许可人拥有的知识产权在相关市场竞争充分，有可替代的产品，则除非交易对方出于自愿，否则交易很难达成，这时要追究许可人反垄断法上的责任就很难。而通常这种情况不会对竞争产生负面影响。
根据知识产权特点，即产生知识产权的成本通常较高，而使用知识产权的边际成本较低，知识产权的边界也不像其他财产性权利那样清晰，所以在认定是否构成定价限制时，需要考虑知识产权人利益回收问题，即要考虑对促进创新和技术推广的影响，而不能仅仅考虑垄断特性。这也涉及知识产权法与反垄断法之间的冲突平衡问题。
根据中国特色市场经济，制定知识产权法是为让权利人分享智力成果从而让社会受益，而制定反垄断法是解决资源配置不均衡问题。但是，在市场经济环境下，法律具有稳定性，经济周期却总在不断变化。这就需要政府对市场监管加强管理，减少信息不对称。这就需要政府对价格垄断行为通过监管和公开信息以及举报奖惩等制度做出规制。在涉及知识产权纵向价格垄断协议中，知识产品的价格也可能会受到政府指导价或政府监管行为的影响。经营者是否可借此逃脱反垄断法制裁，答案并非肯定。政府干预初衷是为社会公共利益，虽带有浓厚权力属性，但通常是维护市场竞争最直接有效的手段，此时反垄断法法律责任应在政府干预情形下减少甚至豁免。
根据经济法学，价格垄断问题一直与市场经济发展如影随形。法律具有稳定性，但受不同时间、空间、实施政策的影响，应符合社会变动的方向和规律。经营者总是追求利益最大化，所以经营者会在违法成本和利益获得之间做出选择。价格对资源配置起着基础性作用。价格垄断会导致市场功能陷入瘫痪，破坏力强大。有学者运用行为经济学的预期理论、心理账户理论、“自我约束问题”对价格垄断行为产生原因加以分析得出：在反垄断法中，实施纵向垄断协议经营者的心理动机和行为调整过程能解释价格限制问题的关键。因此在判断是否排除、限制竞争时，要尽量运用经济学分析，包括要纳入时间长短的权重，比较出促进竞争效益是否超过反竞争效益。
5. 总结
非竞争者之间的定价限制无疑是一个管控垄断、促进竞争的好规则，但我们看到指南的具化规定也有些许不合理之处，因此规则制定者应当考虑当时执法政策的要求，不断适应社会经济变化政策，制定和修改相应的反垄断指南规则，并与其他相关法律法规进行协调，才能为执法者和市场主体提供相对比较确定的指引。
参考文献：
[1]黄勇、刘燕南：《关于我国反垄断法转售价格维持协议的法律适用问题研究》，《社会科学》，2013年10期。
[2]王先林，《知识产权许可与垄断协议法律分析的基本框架》，《反垄断论坛》，2016年第10期，第51页。
作者简介：石秋（1992.02—），女，四川省宜宾人，成都市双流县四川大学法学专业 硕士研究生
论文作者:石秋
论文发表刊物:《知识－力量》2018年1月上
论文发表时间:2018/4/12
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