释疑解惑 寻求民商事裁判思路的统一——本刊记者就民商事审判实践中如何适用相关司法解释访最高人民法院民二庭副庭长刘贵祥，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,民商事论文,司法解释论文,裁判论文,思路论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
近年来最高法院颁布的有关担保法、破产法、证券法、国企改制、期货审理等方面的司法解释。就如何理解民商事司法解释中的一些问题，本刊记者采访了最高法院民二庭副庭长刘贵祥法官（以下简称刘），现将主要内容登载如下。
记者：近年来，最高法院颁布了一系列民商事法律方面的司法解释。您能否就这方面的情况作一个简要介绍？
刘：近5年来，最高人民法院民二庭相继起草了一系列司法解释，其中已颁布的大型司法解释有《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》、《关于审理存单纠纷案件的若干规定》、《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》、《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》、《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》等，另外还有许多以批复形式发布的小型的司法解释。目前正在讨论、征求意见阶段的与人民群众息息相关的司法解释还有三个：一是《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》，二是《关于审理委托理财纠纷案件的若干规定》，三是《审理与解散法人有关的民事纠纷案件的若干问题的规定》。可以说，这一系列司法解释是在总结各级法院审判经验的基础上制定的，凝聚了广大法官的智慧和心血，对于增加有关法律的可操作性、确保法律适用的统一性发挥了重要作用。但是，在审判实践中，往往存在对司法解释的理解不一、适用不当的现象。究其原因，有的属于司法解释的意图、原意不被他人所理解，有的属于受法官自身素质、审判经验及民商事法律理论功底的局限，有的则属于法官思维受民商事法律理论中不同观点、学说潜移默化的影响等等。裁判思路的分歧，对司法权威以及社会信任度无疑是一种挑战。在今后的工作中，我们在改进司法解释制定工作的同时还要采取其他有效措施，积极探索统一审判思路的途径。
记者：今年4月，最高人民法院在南京召开了全国法院审理企业破产案件工作座谈会。奚晓明庭长在会上对审理企业破产案件中应当注意的几个问题，提出了具体的审判思路，（注：编者注：相关内容参见《法律适用》2003年第5期文《正确把握指导思想，规范完善破产审判》。）这对于指导审理破产案件发挥了很大的作用。但是在审判实践中，各地在处理破产案件时仍存在一些问题，您对此有什么补充意见？
刘：近期，各地法院在处理破产案件时发现一些新问题。我主要针对河南省郑州中院在审理郑州五彩广场破产案件时出现的两个问题作一下分析。
第一，关于处理破产财产的税收问题。破产法仅规定破产企业拖欠的税款应当在第二顺序清偿，但对进入破产程序后，处理破产财产是否缴纳营业税及如何缴纳未作规定。很多法院在处理这一问题时，通过与地方政府及地方税务部门的协调，将此部分税款予以减免从而相应提高了破产债权的清偿率，效果很好。但是，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第1条的规定，只要发生该条例规定的提供劳务、转让无形资产或者销售不动产，就应当缴纳营业税。经征求国家财政、税务等部门的意见，企业破产后在处理破产财产时应依据有关规定缴纳营业税。但众所周知，当前企业破产案件审理难度大，突出的问题就是破产债权清偿率低，职工安置难。如果国家债权优于抵押权等优先受偿权和职工工资得以清偿，就会使本来难以解决的问题雪上加霜。因此，在破产法对处理破产财产的税款未规定优先清偿的情况下，不应将其优先于其他债权进行清偿。在审判实践中，可由清算组与地方税务征管机关进行沟通协商，争取税务征管机关理解并同意对变现财产减免征税。税务征管机关不同意减免的，所纳税金应当在法定普通清偿顺序的第三顺序中予以清偿。
第二，关于破产企业在破产宣告前代他人结算的款项，他人是否可以行使取回权问题。在该案中，个体商户以不同形式与郑州五彩广场签订进场经营合同，约定：个体商户使用五彩广场的经营场所，自行组织货源、自行销售；所销售货款由五彩广场统一收取、结算。五彩广场被宣告破产时，其依约代结算的部分款项未支付给个体商户，个体商户据此向清算组申请结算款的取回权。破产法上的取回权的权利基础，是取回权人对破产企业所占有的标的物享有物上请求权。由于破产人对取回权标的物占有的形态不同，而产生了不同性质的取回权。其中，现在占有形成一般取回权，曾经占有形成赔偿性取回权，特别取回权则由即将占有演变而成。我国破产法对于取回权的规定仅有一般取回权一种形式，但是最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》对这几种取回权都作了相应的规定，第72条第1款规定，“本规定第71条第1项所列的财产，财产权利人有权取回”。即包括：债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产。但是，属于取回权范畴的财产并不限定于这几种，相类似的还有第71条第1款第5项规定的特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已经完全支付对价的特定物；第7项规定的债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；以及第8项、第9项等规定的财产，均不应作为破产财产，其权利人均可以对其行使相应的权利。第72条第2款、第3款对赔偿性取回权作出了相应规定。一般取回权也称作典型取回权，破产程序中一般取回权的最典型的特征是取回权标的物的所有与占有相分离，权利人依其所有权向破产人行使取回权；赔偿性取回权则是在一般取回权成立而取回权标的物转移、灭失的情况下，为保护取回权人的利益，基于民法的物上代位权理论和赔偿请求权理论而在破产法中演变成的一项制度。它包含两方面的含义：一是在破产宣告前破产人若将标的物转让于第三人，或者在破产宣告后由破产管理人转让于第三人，而第三人尚未作出对待给付，取回权人则可取代破产人或破产管理人，向受让人请求为对待给付；二是取回权标的物毁损、灭失后出现代位物的取回权转移至代位物上继续存在，权利人对代位物享有取回权。货币作为特殊的动产，其所有与占有的关系与普通动产不同。传统民法理论认为在货币的占有与所有的关系上，货币的所有者与占有者是一致的，称为“所有与占有一致”原则。但是，随着交易形式发展的多样性，出现了将货币特定化的保证金交易，如信托资金、股民保证金、开立信用证保证金等等。在这种交易形式下，货币虽然转移占有，但由于其与占有人自有资金相对独立，并且是可识别的，基于当事人之间的交易安排，权利人并不丧失已转移货币的所有权。出于保护权利人的目的，应当确认当事人的这种安排，客观上使货币的占有与所有相分离，但这种分离须具备以下条件：1.当事人有明确约定或依交易的性质货币所有权不随占有的转移而转移；2.有独立的帐户或其他保管方式足以保证不与占有人或其他人的财产相混同。只有满足了这两个条件，在占有人破产时，权利人才可以行使取回权。在作为取回权标的物的货币转移占有或灭失的情形下，权利人也享有赔偿性取回权，但应仅限于就该部分货币转移或灭失而产生的请求权或代位物。这种情形下的货币所有与占有相分离只能作为货币所有与占有原则的例外对待。基于上述分析，可以认为个体商户与郑州五彩广场形成了委托收取货款的关系，而在没有证据证明郑州五彩广场对所收取的货款开立专门账户管理的情况下，个体商户的货款没有特定化。由于货币作为动产的特殊属性，个体商户对没有特定化的货款不具有所有权，故不能行使取回权，仅可以普通债权人身份参与破产财产的分配。
记者：有关担保法方面的问题，最高人民法院曾于1994年4月15日发布《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》（以下简称《规定》）；在担保法颁布之后，于2000年9月29日发布了《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）；2002年8月1日又发布了法[2002]114号《关于处理担保法生效前发生保证行为的保证期间问题的通知》（以下简称《通知》）。尽管如此，审判实践中仍存在相关问题，比如有关公司能否为股东担保的问题。您能否就相关问题的处理作一些介绍？
刘：在上述规定出台之后，各级法院在处理担保纠纷时仍存在对有关规定理解不一的问题。目前比较突出的问题有：
一、关于公司为股东担保的问题。《解释》第4条规定，董事、经理违反《公司法》第60条规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的，担保无效。该规定引起了理论与实务上的较大争议，确需在思路上进行一下梳理：第一，《公司法》第60条的规定系强制性规定，担保合同违反该规定，理应认定无效。《解释》第4条的规定符合《公司法》有关条款的立法精神。针对目前我国上市公司存在的一股独大，内部人控制、治理结构不合理，上市公司为大股东担保损害上市公司利益等现象，作出上述规定是切合实际的；第二，该规定适用于董事、经理以公司名义签订担保合同，加盖公司公章或法定代表人签字的情形。有人理解为此条款仅适用于董事、经理以公司资产且以个人身份为股东等担保的情形，如果担保合同加盖了公司公章，系公司行为，不应认定担保无效。这种理解不符合《解释》的原意；第三，除非经过公司章程、股东大会授权，董事、经理以公司财产对股东等担保，即使经全体董事同意或经董事会决议，亦应认定担保无效。对此，最高人民法院在对有关法院的个案请示答复中已有明确态度；第四，担保合同无效，并不意味着提供担保的公司不承担任何民事责任。按照《解释》的规定，除非债权人知道或应当知道债务人系提供担保的公司的股东，提供担保的公司对债权人因担保无效所产生的损失，与债务人承担连带责任。即使债权人明知或应当明知上述担保无效事由，因提供担保的公司存在过错，也应承担部分赔偿责任。一般而言，上市公司的前10名股东是向社会公告的，其他股东在证券登记结算机构亦有登记，因此，在出现上市公司为股东担保的情形时，可以推定债权人明知。对于其他公司为股东担保的情形，债权人是否明知，应依据有关证据予以认定。
二、关于保证的相关问题。（一）以贷还贷问题。对此，《解释》规定得非常明确。对于贷新还旧的合同，无论是主合同还是从合同，合同的效力都不受影响。如果旧贷和新贷是同一个保证人或保证人明知贷新还旧的事实，则保证人不免责。目前比较突出的问题是，第一笔旧贷没有设立保证或保证人系另外的第三人，第二笔贷款设立保证人，用于贷新还旧，以后反复多次贷新还旧，保证人始终是同一人，对此如何认定保证责任？我们认为，无论第一笔贷款的具体情况如何，法院只审查相邻的最后两笔贷款的情况，只要相邻的两笔贷款是同一保证人，则认定保证人不免责。（二）关于保证期间的问题。担保法生效之前发生的担保行为，一般适用《规定》。依据该《规定》，在未约定保证期间的情况下，法定保证期间等同于主债务的诉讼时效期间，即2年。在2年的保证期间内，债权人向保证人主张权利的，保证责任的诉讼时效随着主债务诉讼时效的中断而中断。否则，免除保证人的担保责任。《解释》对保证期间与主债务诉讼时效关系问题的规定，一个比较大的变化是将一般保证与连带保证区别开来。即第36条规定，一般保证的住债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效亦中断；但连带保证债务的诉讼时效并不随主债务诉讼时效的中断而中断。这种变化并不能改变保证期间系除斥期间这一性质，我们还应坚持这样一个原则，即不论是连带保证，还是一般保证，如果债权人在保证期间内未向保证人主张权利，将导致保证人免责、债权人丧失担保债权的后果。而《通知》原本是针对四大资产管理公司作为债权人的保证期间问题作出的规定，审判实践中已扩展了其适用范围。对此，应明确以下几点：第一，仅适用于担保法生效之前的保证行为；第二，适用于在2003年1月31日之前提起诉讼的案件，而不限于在2002年8月1日至2003年1月31日这6个月的时间；第三，保证人承担保证责任的前提是主债务未超过诉讼时效。第四，曾有人认为，《通知》中设立这样一个条件，即在《通知》限定的期间之前，没有向保证人主张过权利；因此，如果在《通知》限定的期间之前向保证人主张过权利的不适用该《通知》。我们认为从《通知》的原意而言，并未以此为条件，只要在《通知》设定的期限之前提起诉讼且法院没有作出生效判决的，无论是否曾向担保人主张过权利，均应适用该《通知》。（三）保证合同无效情况下的保证期间问题。对此，我们认为，合同被认定为无效后，其责任性质发生变化，保证责任由此转变为赔偿责任，故不应存在保证责任期间问题。而且责任的大小也根据过错程度确认，或者免责，或者承担部分责任。（四）保证期间未约定与约定不明的甄别。《解释》对此规定，前者的法定期间是6个月，后者的法定期间是2年。审判实务中的争议由此而生。我们是否可以考虑这样一个思路：如果约定保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约定，期限为6个月；除上述情形之外，如果约定保证责任期限至主债务还清之日，或约定本息未还清前，一直承担保证责任，属于不定期保证，系约定不明，按2年计算。原则上，除第一种情形外，均可视为约定不明；约定期限短于6个月或长于2年的，一般从约定。（五）与债权转让有关的保证责任期间。债权人将债权转让于第三人，双方签订转让协议，发生债权转让的法律效果。无论是否通知债务人，在债权人与第三人之间均发生法律效力。但是如果未通知债务人，对债务人不发生效力。此外，即使向主债务人履行了通知义务，也不能视为已通知保证人，该债权转让并不当然对保证人生效。《解释》第28条虽然规定，主债权转让的，保证债权同时转让。但是该规定只是解决了保证债权随主债权的转让而转让的问题，并未解决债权转让对债务人的生效问题。
三、关于权利质押的相关问题。对于用于质押的权利，一般应具备三方面特征：一是财产权，二是可转让的财产权，三是具有权利凭证以及有特定机构管理。《解释》将可以出质的权利范围有所扩展，如规定将桥梁、隧道、渡口等不动产的收益权出质。我认为，随着经济的发展，出质的范围，还要进一步扩展，并且在司法理念上似乎应持宽容的态度。目前，比较突出和普遍的问题是：第一，以存单质押，未交付存单。这要区别情况而定。如果质押合同明确约定以存单质押，但并未实际交付存单。在这种情况下，即使债权银行是存款行，亦应认定质押不生效。在质押不生效的情况下，质押人承担缔约过失责任；如果当事人约定以存单项下的款项进行质押或抵押，而债权银行与存款银行是一个银行，则可认定为金钱动产质押。第二，关于存单核押问题。一般情况下，经过核押的存单，即使系虚开、伪造、变造，仍应认定质押有效。核押银行认可其真实性的，承担兑付责任；如果未核押，存款银行按规定支付、挂失的，不承担兑付责任。
四、关于抵押的相关问题。第一，担保法生效前，抵押未办理抵押登记的，应认定抵押有效，享有优先受偿权，但不能对抗第三人。这里所说的第三人，应理解为享有物权的第三人；担保法规定抵押登记为合同生效要件，尽管该规定不尽合理，但还是要依担保法规定认定合同效力。司法解释虽有所突破，但仍以登记成立要件主义为原则，以登记对抗要件主义为例外。只有《解释》第49条、59条规定的例外情况，可以认定抵押有效。第二，重复抵押与再抵押问题。两者的共同之处是在一个抵押物上设立数个抵押权，不同之处是重复抵押是就同一财产在同一价值范围内向数个债权人抵押，而再抵押实质是同一个抵押物设定抵押后，余额部分再设定抵押。《担保法》第35条第1款否定了重复抵押，第2款肯定了再抵押。那么，重复抵押是否应认定无效呢？我们认为，在实践中不宜认定无效。因为《担保法》第54条对在同一财产向两个以上债权人抵押情况下抵押权实现的先后顺序作了明确规定。既然在同一财产上多个并存的抵押权可以按不同的顺序实现，每个抵押权之间就不会发生冲突，即使存在冲突，亦有法定的解决冲突的规则。这样，否定重复抵押效力的理由便不存在了。事实上，抵押物价值是变化的，设定抵押时抵押物评估价值如果是1000万元，在实现抵押权时可能仅为800万元，亦可能是1200万元。如果仅以抵押权设定时抵押物的价值大小来判断是否构成重复抵押或再抵押，进而作为认定某一个抵押权是否有效的依据，显然是不切实际的。在处理相关问题时，法院应当依据《担保法》第54条的规定确认各抵押权实现的顺序，而不是否定抵押权的效力。第三，抵押被认定无效或不生效后，抵押人的责任如何认定？我认为，可参照保证无效情况下责任划分的规则，来认定缔约过失责任。设立抵押时抵押物的价值，应作为认定赔偿额度的依据之一。
记者：最高人民法院于2003年1月3日公布了《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》，在理解、适用这一司法解释时，有哪些问题需要注意？
刘：各级法院近期审理了许多有关国企改制的案件，从我所了解的案件看，在适用有关司法解释时存在不少问题，需要特别强调的有两点：第一，该司法解释调整的是国企之间或国企与国内其他所有制的企业之间因改制所发生的法律关系，而不适用与外资企业有关的国企改制案件。也就是说，如果在国企改制过程中，有外资参与，则不适用该司法解释。第二，该司法解释第7条的规定主要是针对恶意逃废债务的情况，适用时要特别注意与企业正常的对外投资行为区别开来。例如，一个企业用自己的部分财产甚至是大部分财产投资，和其他若干股东组成了一个新企业。在这种情况下，原企业所投入的财产转换为股权，其成为新企业的股东。这只是财产形式的变化，即由有形财产转换为投资权益，原企业对外承担责任的财产包括该投资企业。在处理这类案件时，可以在执行阶段执行原企业的股权，而不应将新企业作为共同被告，判令其承担连带责任。否则，就无法保护新企业其他股东以及新企业债权人的权益。当然，如果有证据证明企业借改制逃废债务或原企业不持有新企业的股份，则另当别论。目前有一种观点认为，《公司法》第35条规定，非投资公司对外投资不能超过净资产的50%，如果违反该规定，应认定投资行为无效，按逃废债务处理。这一观点值得商榷。我个人认为，该条的规定应视为对公司行政管理性的规定，不能作为投资行为有效与否的依据。否则，许多公司都要因此被解散。
记者：您能否介绍一下目前正在起草的公司法司法解释的大体思路？
刘：公司法颁布以来，尤其是近几年来，与公司有关的纠纷大量增加，案件类型呈现多样化、复杂化的趋势，有许多纠纷是以往审判实践中未曾出现的，而且从公司法中也难以找到适用依据。考虑到对公司法进行完整的系统的司法解释，难度大、周期长，各种条件不够成熟，我们采取了分批制定的方式。目前起草的第一部分是司法实践中迫切需要、且积累了一定的审判经验的问题，主要包括公司设立、股权确认、股权转让、公司诉讼、法人人格否认五个方面的内容。在此，我重点将股权转让、公司诉讼方面的基本思路介绍一下。
一、关于股权转让问题。（一）就股权转让合同的效力而言，我们采取了股权转让合同的效力与股权变动的区分原则。只要股权转让合同具备合同法规定的一般有效要件，就应认定合同有效。与股权转让有关的登记有两种，一个是公司股东名册的变更登记，一个是工商登记的变更。无论是公司名册的登记变更还是工商登记的变更，都不是股权转让合同生效的法定要件。只要股权转让合同符合合同法的规定，不违反法律禁止转让的规定，就具有法律效力。（二）关于股权转让的前置程序问题。《公司法》第35条规定股东转让股权需“股东过半数同意”，应理解为按股东人数来计算而不是按全体股东持有股份总数的半数计算。且该“半数”股东中应不包括转让股权的股东自身。（三）对于股权转让导致一人公司的情形。要区别对待设立意的一人公司与存续意义的一人公司。在实践中，由于股权转让而导致实质意义的一人公司比比皆是，不能因此就绝对否定转让合同的效力。（四）关于股东出资不足转让股权的问题。目前，存在两种观点：一种观点认为出资不足的股权可能影响受让人充分行使股东权，甚至会导致受让人承担股东出资瑕疵的相应责任，故如果转让人隐瞒出资瑕疵，受让人可以以欺诈为由主张撤销合同。另一种观点则认为，进行股权转让时，受让方主要是从当时的股权市值去衡量的，与出资瑕疵没有必然联系，不宜认定构成欺诈。这两种观点均有一定道理，还需进一步论证，作出一个更优的方案。
二、关于股东代表诉讼问题。主要涉及在公司的经营过程中，公司的董事、经理人员的不当行为、大股东操纵公司的行为使股东权利受到损害，虽然直接受损的是公司的利益，但公司股东作为最终的损失承担者，能否直接以原告资格起诉董事、经理或大股东的问题。目前，我国的公司法、诉讼法都还没有赋予股东派生诉讼权利的法律规定，但基于保护股东权益、维护市场秩序、坚持诚信原则的出发点，在国家有关立法不完备的情况下，法院一般承认原告的诉讼权利，对相关案件予以受理。但需要掌握以下条件：其一，公司利益受到损害。其二，公司利益的损害是由董事或控股股东的不当行为引起的。其三，公司怠于行使或不能行使诉权。其四，作为原告的股东需持股达到一定时间且达到相当的持股比例。关于股东代表诉讼当事人的确定问题，一般由提起代表之诉的股东为原告。可以将对公司利益实施损害行为的董事经理、公司股东、与公司进行了交易的非善意第三人列为被告。公司作为第三人参加诉讼。
记者：在当前的审判实践中，经常会出现债权人去主张债权时，债务人公司已经不存在，或是被吊销了营业执照，或是被关闭等情形。学界对此类问题也有许多不同意见。目前有没有一个比较统一的思路去解决这些问题？
刘：公司成立之后，可能因各种原因解散，有自动歇业、被关闭或者被吊销企业法人营业执照等各种情况。对于公司债权人在此时起诉，各地法院的做法比较混乱。有的列清算组为被告，有的将公司的开办单位或者股东直接列为被告、并判决其承担责任，还有的以债务人不存在为由驳回债权人的起诉，等等。我们对这个问题非常重视，在这里向大家介绍一下大致的思路。公司是拟制人，我国公司法和有关公司、企业的登记管理法规均规定，公司、企业经核准登记，自取得企业法人营业执照之日起成立，这是它的出生。那么，何时是它的消亡？这要注意区分公司的解散与公司的终止这两个概念。公司的终止是指公司的民事主体资格消灭，其民事权利能力和民事行为能力丧失，公司的终止意味着公司的死亡；而公司的解散是其终止的前奏，公司的民事主体资格依然存续，仅仅是“法人人格消灭之原因”。公司的解散与公司的破产构成公司终止的两大原因，公司解散或破产经清算之后，企业法人最终消亡。公司解散之后进行清算有两种后果，一是经清算公司资产能够抵偿其债务，剩余的财产按照比例分配给股东；一是经清算公司资产不足以清偿债务，则转入破产程序。经破产清算，各债权人公平受偿后，公司终止。因此，公司作为一个企业法人必须经合法清算并办理注销登记才能构成法律意义上的终止。在我国现行立法中，对企业法人解散和终止的概念没有明确区分。我们倾向于将在解散到终止这一段时间内的公司认定为清算法人。也就是说，该公司的法人资格仍然存在，但其行为能力受到限制。例如，它可以主张债权和清偿债务，可以因财产纠纷起诉、应诉，也可以为清算工作实施必要的民事行为。《公司法》第190、191、192、197条等规定了公司解散的事由，以及公司解散应当进行清算，并在清算结束后，申请注销公司登记，公告公司终止等。因此，对于债权人在发现债务人公司解散而尚未清偿债务而无所适从的情况，最高人民法院现在考虑能否赋予其追究负有清算义务责任人的相关责任的权利。
记者：最后，请您介绍一下目前正在起草的关于委托理财的司法解释的主要内容？
刘：目前，委托理财的案件纠纷非常多，由于法律没有直接的规定，实践中主要是参考有关证券、期货、存单、联营等相关法律规定来判案，这也是最高人民法院急于出台相关司法解释的原因所在。由于该司法解释正在讨论过程中，许多问题还没有定论，我在这里只是简单地介绍一下有关内容。一是委托理财合同的性质问题，多数观点认为委托理财合同由于约定的内容不同，有的属于信托性质，有的属于委托性质，还有的属于行纪性质。但按照中国的传统民法理论，可以将其归属于委托合同这一大的框架下，再区别不同情况进行类型化；二是受托方的资格是否会影响合同效力问题。多数人的观点是要区分金融机构受托人与非金融机构受托人。金融机构受托人须具备委托理财的资质，否则，合同无效；三是保底条款的效力问题。在委托理财合同中，大部分纠纷都是由于保底条款的约定引发的。有的是在合同中约定委托人委托受托人从事期货或股票买卖，双方对所获利益各得50%，有的约定保证返还80%的本金或返还本息等等，不一而足。目前比较一致的观点是，如果合同约定受托人保证在委托期限届满后返还100%本金，则认定该合同具有保底条款。否则，如约定返还50%本金，则不应认定为保底条款，而只能算是某种部分风险的承担问题。对于保底条款是否应当无效，有几种观点，一种观点认为均应认定无效；另一种观点认为应尊重当事人意思自治，认定合同有效；还有一种观点认为，应区别保底条款的不同情况，区别对待。总之，对保底条款的效力问题，目前争议还很大，需要进一步充分论证。
后记：在采访过程中，刘庭长多次强调统一民商事裁判思路的问题，给笔者留下了深刻印象。他说，目前，最高人民法院改判的案件虽然有些是因为在诸如认定事实、适用法律等方面存在问题，但更多的原因是上下级法院之间存在裁判思路上的差异，存在对法律、司法解释理解上的差异，存在对证据取舍上的差异。统一民商事裁判思路非常重要，而其中的一个重要举措，就是司法解释的制定。提高司法解释的民主性、透明性，提高其时效性、及时性，提高其实用性、简洁性，提高其稳定性、权威性是今后工作的努力方向。
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