深圳市龙岗区南湾卫生监督分所，深圳市，518114
【摘要】母婴保健监督是医疗卫生监督工作中相对较难的一项内容，本文通过对一起某诊所擅自开展终止妊娠手术案进行分析和探讨，为今后查处母婴保健、计划生育等相关案件提供参考。
【关键词】母婴保健；终止妊娠；《母婴保健法》
一、案情简介
2016年04月，某区卫生监督所接群众举报，某诊所涉嫌非法为他人开展终止妊娠手术，通过现场检查和调查取证认定了以下事实：1、该诊所持有《医疗机构执业许可证》、核准登记的诊疗科目为西医妇科，未取得《母婴保健技术服务执业许可证》；2、妇科医师赖某能出示《医师资格证书》和《医师执业证书》复印件，执业科目为妇产科专业，执业地点为异地门诊部，未取得《母婴保健技术考核合格证书》；3、现场检查发现有医师签名为“赖某”涉及人流手术处方单2张；4、诊所内发现人流吸引机1台，妇科检查床1张，人流手术器械1套。
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经调查核实，该诊所在未取得《母婴保健技术服务执业许可证》、聘用的医师赖某未取得《母婴保健技术考核合格证书》的情况下，非法为2名患者开展人工流产手术，累计违法所得1630元，依据《中华人民共和国母婴保健法》第三十五条第一款第二项、《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条的规定，给予该诊所以下行政处罚：警告，没收违法所得人民币1630元，罚款人民币12000元；同时医师赖某在未变更执业地点到该诊所的情况下开具处方的行为，依据《处方管理办法》第五十四条第（一）项的规定，给予该诊所罚款人民币1000元整的行政处罚，合并对该诊所作出 1.警告；2.没收违法所得人民币1630元；3.罚款人民币13000元整 的行政处罚。
二、案情的分析和探讨
（一）现场收集证据、违法事实明确
本案由一起投诉引起，经过卫生监督员现场检查，发现有开展人工流产手术的处方单、收费收据，开展人工流产手术必备的人流吸引机、手术器械，现场对该诊所负责人和医师赖某作询问笔录，同时在检查过程和询问过程中，全程使用了执法记录仪进行拍摄，通过调查，确定了该诊所开展人工流产的违法事实，核实收费清单确定了违法所得，据此，该诊所违法事实明确
（二）有关法律适用
该案在处理时发生了争议，争议的焦点有2个：（1）该妇科诊所受到行政处罚的适用法律；（2）赖某个人是否受到处罚，如何适用法律。
主要有以下意见：
焦点一：行政处罚的适用法律
观点1：本案适用《母婴保健法》、《母婴保健法实施办法》。理由：1、本案中妇科医生赖某称2名孕妇因身体不适或担心胎儿有问题要求终止妊娠，因此可以认为诊所为此2名孕妇实施终止妊娠是医学需要，目的是为了保障母亲和婴儿健康，提高出生人口素质，符合《母婴保健法》的立法目的；2、《母婴保健法》第三十三条和三十五条、《母婴保健法实施办法》第三十五条第三款和第四十条是专门针对终止妊娠手术、田鹏毅等认为终止妊娠技术属于《母婴保健实施办法》第三条第（七）项“有关生育、节育、不育的其他生殖保健服务”范围，且这几个法条对终止妊娠手术范围没有明确划分为医学需要和非医学需要。[1]因此，不管是否为医学需要的终止妊娠手术，《母婴保健法》、《母婴保健实施办法》都适用。
观点2：本案适用《人口和计划生育法》、《计划生育技术服务管理条例》。理由：1、《母婴保健法》及《母婴保健法实施办法》针对的是有医学需要的终止妊娠手术，而《人口和计划生育法》、《计划生育技术服务管理条例》规定节育手术的范围更全面、更准确，后者包括前者，应该适用《人口和计划生育法》、《计划生育技术服务管理条例》。但我们实际套用法律的时候发现，《人口和计划生育法》第三十六条的法律责任，没有明确违法责任主体。《人口和计划生育法释义》中指出本条是关于人员的法律责任，而非针对医疗保健机构和计划生育技术服务机构的。《计划生育技术服务管理条例》又没有关于医疗、保健机构未经批准擅自从事计划生育技术服务的法律责任。如果按照此规定只对人员进行处罚，会有一定的法律风险。
观点3：本案适用《医疗机构管理条例》。理由：本案符合《医疗机构管理条例》中超范围经营的构成要件，也符合《母婴保健法》中未取得母婴保健技术许可，擅自从事终止妊娠手术的构成要件。对于法律责任的竞合，一般来说，应按重者处之，同时根据法律适用原则：上位法优于下位法，特别法优于普通法，《母婴保健法》是上位法和特别法，而且罚款金额更重，故应依据其进行处罚。
焦点二：赖某个人是否受到处罚，如何适用法律。
对于本案中机构和妇科医生赖某都未取得相应的母婴保健技术许可，依据《中华人民共和国母婴保健法实施办法》第四十条的规定“医疗、保健机构或者人员未取得母婴保健技术许可，擅自从事……”进行处罚，根据情形分三种观点：1、医疗、保健机构指派医师从事婚前医学检查、遗传病诊断、终止妊娠手术等的且收入归医疗机构所有，医师为被动接受的，只对医疗机构处罚；2、医疗、保健机构聘请了医师从事一般的妇科诊疗活动，在医疗、保健机构不知情的情况下，医师利用场所擅自从事婚前医学检查、遗传病诊断、终止妊娠手术等且收入归医师所有的，只对医师进行处罚；3，在医疗、保健机构和医师都知情的情况下，医师从事婚前医学检查、遗传病诊断、终止妊娠手术等且从事了一段时间的情况下，应对机构和医师都进行相应的处罚。
本案中，医师赖某位为两位患者做了人流手术，根据笔录显示，该医疗机构持有《医疗机构许可证》2个多月，是医疗机构负责人指派医师赖某去帮两位患者做人流手术，非法做人流手术只有这两次，且收入归医疗机构所有，符合上诉观点1的情形，只对医疗机构处罚，未对个人给予相应的惩戒。
三、讨论分析
作者认为，对于本案的法律依据最终采取了焦点一中的观点1是稳妥的，但在实际工作中会遇到无法判断终止妊娠是否是医学需要的，是否要依据《人口和计划生育法》、《计划生育技术服务管理条例》来处罚应值得商榷，因为《人口和计划生育法》第三十六条的法律责任，没有明确违法责任主体，建议在立法层面应给予明确，所以，作者认为遇到未取得母婴保健技术许可的案件，在法律未修改的情形下，可以优先依据《母婴保健法》、《母婴保健法实施办法》进行处罚。对于焦点二中是否对赖某进行处罚的问题，作者是同意只对机构进行处罚的，但在实际工作中在医疗机构和人员都未取得母婴保健技术许可的情形下，医师开展终止妊娠且持续相当长一段时间，单对医疗机构或医师进行处罚都是站不住脚的，因为开展手术的费用归医疗机构所有，医疗机构发工资给医师。
【参考文献】
[1]田鹏毅,徐果,高丹丹,等,母婴保健行政处罚案件分析及法律适用探讨【J】. 中华医学研究杂志,2007.7（3）; 283
论文作者:谢远声、赵燕子、郑乐君
论文发表刊物:《健康世界》2019年第09期
论文发表时间:2019/9/26
标签：母婴论文; 医师论文; 医疗机构论文; 计划生育论文; 手术论文; 诊所论文; 实施办法论文; 《健康世界》2019年第09期论文;