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鉴定是我国民事诉讼中经常使用的证据方式，在经济快速增长、科学技术日益发达的今天，越来越多的诉讼案件需要借助鉴定的手段解决争端。鉴定结论是我国民事诉讼证据之一种，与证人证言不同，鉴定人也与证人不同，这在民事诉讼理论上早已是统一的认识。特别是在现行民诉法颁布实施以前。但是随着公民法律意识的增强，律师代理制度的发达，以及民事审判方式改革的深入，在我国民事诉讼实践中，证人与鉴定人的界限如何划分，证人与鉴定人已有的概念如何界定便不无疑问。
一、问题的提出
审判方式改革以前，诉讼双方当事人对诉讼证据在其提供不了的情况下，或者提供有困难的情况下，会理所当然地认为应该由法院去调查，由法院去取证，法院也因此花费大量的时间和精力去亲自取证。当事人遇有需要专家就双方所争执的事项作出评价与判断时，更是自然而然地等待法院去处理。这种审判方式首先与1982年颁布实施的民事诉讼法（试行）的规定有直接的关系。该法过分强调法院依职权调查取证。1991年颁布实施的《中华人民共和国民事诉讼法》对此作了修改，该法第64条明确规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能够自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”新的民事诉讼法虽然仍保留了提供证据既是当事人的权利，又是当事人的责任，但是与试行民诉法相比，显然缩小了法院依职权取证的责任；增强了当事人的举证责任。但是这种修改仅仅是审判制度改革进程中的一步。在审判方式改革以前，法院在较大的程度上沿袭以往的审判方式，法官要为案件的调查取证花费大量的时间和精力。实践证明这种审判方式浪费了法官的精力，影响了审判工作的进程，妨碍了审判效率的提高。审判方式改革要求法官将主要精力集中在对案件的审理裁判上来，要求法官提高办案效率，以适应社会经济快速发展、诉讼案件日益增多的需求。这样法院不再为每一个案件亲自去调查取证了，只有在当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据时，或者人民法院认为待调查证据确实为审理案件所需的情况下才亲自去调查取证。改革的结果使法院卸下了亲自调查取证的重负，加重了当事人的举证责任，缩小了法院依职权取证的范围。因此，当事人及其诉讼律师比以往更多地、更积极地承担了调查取证的责任。他们在开庭之前，积极搜集各种证据，遇有需要专家鉴定的争执问题，为了起诉、应诉或反诉的需要有时在起诉前或反诉前就自行请专门鉴定机构作出鉴定，依此作为诉讼请求的根据提交法庭。但由此引出的问题是当事人是否有权提出自行委托作出的鉴定证据？当事人自行委托的鉴定机构是证人还是鉴定人？该鉴定结论是证人证言还是鉴定结论？
二、我国民诉法有关证人和鉴定人的规定及学理的一般解释
根据我国民诉法第70条及第72条可知，证人是知道案件情况的人（包括自然人与单位两种），鉴定人是有专门知识的法定的或由法院指定的机构或个人。
传统的民诉理论认为鉴定人是指那些“受聘请或指派对某些专门性问题进行鉴别判断，提供鉴定意见的人”（注：常怡主编：《民事诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第 158页。）。其受聘请或指派是指受人民法院聘请或指派。鉴定人受委托就案件争执事项用鉴别判断的方法作鉴定结论。鉴定结论是“鉴定人对案件专门性问题所作出的书面结论”（注：柴发邦主编：《民事诉讼法学》，北京大学出版社1992年版。），而且这种“鉴定结论是人民法院对专门性问题交由鉴定部门而得到的书面结论”（注：刘家兴主编：《新中国民事程序理论与适用》，中国检察出版社1997年版。）。
这种认识要求鉴定人必须是在诉讼中由人民法院指派或聘请的，鉴定结论必须是在诉讼中经法院委托制作的。但是，实际中确有部分这类案件的当事人为向法院提供充分的证据，证明其诉讼请求的合理性，以及其对案情陈述的真实性，自行申请鉴定机构作了鉴定，在诉讼中提交法院。法院对这种鉴定结论采取两种方式处理：一是经对方当事人同意，法院认可作为法定证据，视作法院委托鉴定机构的鉴定结论使用；二是被对方当事人否定，法院不认可其作为鉴定结论。由此看来，这种当事人自行申请鉴定机构作出的鉴定就成了民诉法第63条规定的七种法定证据之外的一种证据了。这种鉴定结论我们可暂且称其为自行鉴定。这种自行鉴定所引出的问题有三：一是对这种自行鉴定，当事人是否能向法院提交？二是这种自行鉴定究竟是鉴定结论，还是证人证言，抑或其他？三是如果作出自行鉴定的机构或人（由于其“自行”性，当事人往往很慎重地请法定鉴定机构，唯恐法院不予重视）在诉讼中受当事人之邀出庭解释鉴定根据时，其身份如何确定？
关于第一个问题，笔者认为应当允许当事人向法院提交其自行申请所作的鉴定，因为提供证据对当事人而言有双重含义，既是其诉讼权利，又是其举证责任。作为权利是因为当事人依法享有诉权派生出来的，与法院应当接受当事人提供证据的义务相对应；作为责任是由于当事人提出诉讼请求，若不能证明其请求将如何承担相应的后果产生的。作为权利，当事人向法院提出其自行鉴定结论，法院似乎没有理由不予接受，尽管法院有权根据对方当事人是否认可该自行鉴定结论，决定是否予以使用。如果对方当事人认可，那么该鉴定结论就视为法院委托所作，作为法定证据使用。如果对方当事人不认可，那么法院就将依法指定鉴定机构鉴定，该自行鉴定结论就不得作为证据使用，这就意味着法院限制当事人行使举证的权利，不符合民事诉讼法的基本原则。
关于第二个问题，这种自行鉴定结论，用通行的民诉证据理论来衡量，既不属于鉴定结论，又不属于证人证言。通常的民诉理论认为，鉴定结论是人民法院对专门性问题交由鉴定部门鉴定，鉴定部门就案件争执问题所作的鉴定判断的书面结论。证人证言是证人就其所了解的案件事实向当事人和人民法院所作的陈述。证人是指那些因了解案件情况，被人民法院传唤作证的人，鉴定结论与证人证言是完全不同的两种证据。而自行鉴定结论不是人民法院委托鉴定机构所作，它是当事人自行委托鉴定机构所作的鉴定结论。自行鉴定结论与证人并不相同，该鉴定人并不是了解案件事实的人。如果说这种自行鉴定结论是书证，恐怕也不合适。按照民事诉讼理论通说，书证是指那些以其文字、符号、图案等内容和含义来证明案件事实的证据，而不是用专门的技术鉴别判断所争执的案件事实。由此看来，自行鉴定结论不属于民诉法规定的7 种证据之一。但是如果对方当事人不反对，法院在个别案件中还将其视为法院委托鉴定机构所作的鉴定结论使用，这就进入了一种矛盾境地。所以我们应当规范这种自行鉴定，首先承认当事人有权提交，其次，在理论上及立法上将来规范化，给其以合法地位。
关于第三个问题，如果当事人申请自行鉴定人出庭法院是否允许，如果允许，那么该鉴定人在诉讼中的地位如何确认，其身份如何确定。笔者认为，在此种情况下，应当将自行鉴定人确定为鉴定人。
三、英美法系国家和大陆法系国家对鉴定人制度的不同规定
由于法律渊源及法律传统不同，所以各国民诉法证据的具体规定有或大或小的差异，关于鉴定人及鉴定结论这一诉讼证据的规定，英美法系国家与大陆法系国家的规定不完全一致。英美法系国家把鉴定人作为证人，称为专家证人，把鉴定意见称为专家证言，因此在英美法系国家的民事诉讼中就不存在本文提及的问题。而在大陆法系国家的民事诉讼证据规则中则区别证人与鉴定人。
美国联邦证据规则规定的证明方式有证言、实物证据及审判上知悉的事，没有单独的鉴定意见及鉴定人的规定，因为鉴定人包括在证人范围之内，是诉讼程序中的证人。在美国，证人是指那些经过宣誓对案件有关事实作证的人。证人有两种：一种是非专家证人（ law witneSS），指由于其了解与案件有关的事实而作证的人，与我国民诉法中规定的证人是一类的，“这种证人所了解的知识仅仅是根据其感觉器官而得到的记忆”，“这种证言叫做感知证言（percipient testimony）”（注：白绿铉著：《美国民事诉讼法初论》，经济日报出版社，第 145页。）；另一种是专家证人（expert witneSS），是指那些用专门知识对争议事实作出判断的人，这种证人就是我国民诉法规定的鉴定人，他们是基于其专门知识提出意见，这种证言叫做意见证言（ opiniontestimony）（注：白绿铉著：《美国民事诉讼法初论》， 经济日报出版社，第146 页。）。这种专家证人及其所作的证明有以下几个特点：第一，专家证人一般由当事人聘请，法院不会依职权指定。但是，由于这一原因不能保证专家证人是否站在公正的立场向法官提供公正的专家意见，所以1975年美国联邦法院制定的《美国联邦诉讼规则》作了改革性的规定，专家证人除当事人向法院提供外，法院也可以依职权指定独立的鉴定人。这是两大法系互相学习、借鉴的结果。这种变革，一定程度上纠正了过去无法保障专家证人公正性的偏差。就法院指定这一点来看，美国与大陆法系国家的鉴定制度相似，然而这样的鉴定仍然是证人，仍然被作为证人接受反询问。第二，由于其证人的身份，所以联邦证据规则规定对鉴定人完全同证人一样可以询问（direct examination）或由对方当事人反询问（ croSS examination）。第三，由于专家证人主要是受当事人聘请的，所以就同一发生争执的案件事实问题，双方当事人都可能向法庭提供专家证人，对专家证人双方当事人在法庭上又分别进行询问与反询问，因此诉讼中经常会出现“鉴定大战”的情况。这种“鉴定大战”在我国的诉讼制度下是不会出现的。由于美国民事证据规则规定，鉴定人属于证人的范畴，所以在美国这种诉讼制度下也不会产生本文所探讨的证人与鉴定人的矛盾问题。
英国民事诉讼上的证据方式有证人证言、书证和实物证据三种，其证据方式也就是我国民事诉讼的证据的种类。英国民事诉讼法上的鉴定人也是证人。 鉴定人与普通证人不同， 称为专业人员证人（ expert witneSS），也译作专家证人，其鉴定意见，即我国民诉法上规定的鉴定结论，被称为证人证言。这种专家证人由当事人向法院提供而不是由法院来指定。这种专家证人依然接受询问与反询问。该专家证人是否允许被使用（有时法院认为有关争执点勿需专家证人证明），是否有资格提供专家意见，专家意见是否被采纳，都由法院来决定。所有这些规定都与美国诉讼证据规则相同，唯一不同的是英国没有法院指定鉴定人的规定。
与英国、美国不同，德国的民事诉讼证据规则规定在民事诉讼法之中，没有单独的证据法。德国民事诉讼法规定的证据方式有5种， 即询问当事人、询问证人、鉴定、书证及勘验。鉴定被单独列为一种证据方式，这是大陆法系国家与英美法系国家的不同之处。德国民事诉讼法规定的鉴定有以下几个特征：第一，鉴定人不是证人，但关于人证的规定适用于鉴定。第二，鉴定由当事人提出申请，鉴定人由受诉法院选定；鉴定人也可以经双方当事人一致同意而由当事人选定。第三，鉴定人一方被视为法官的助手执行准司法职务，而适用回避的规定；另一方面被视为一种证明方式，因此其决定书是否被采用则取决于法官的自由心证。法院认为鉴定不能令人满意时，可以命令原鉴定人或命令另一鉴定人为新的鉴定。第四，鉴定人可以根据法院的命令参与勘验，在勘验过程中，鉴定人又是以勘验人的身份进行勘验的。
日本现代的民事诉讼法是以欧洲大陆国家特别是德国为主要模式，又部分地吸取了美国法律为代表的英美法系的模式发展而来的。日本的民事诉讼证据法包含在民事诉讼法之中。日本民事诉讼法关于鉴定的规定与德国基本相同。证据方式有询问证人、鉴定、书证、勘验、询问当事人5种。鉴定人的特点有：第一，鉴定人和证人一样必须是第三者， 但与证人不同。第二，对鉴定人可以适用回避，以确保其公正的立场和公平的鉴定结果。第三，鉴定由当事人提出申请，由受诉法院，受命法官或受托法官指定，或者法院依职权指定或委托鉴定人。第四，鉴定人可以是个人，也可以是法人；鉴定也可以由几个鉴定人共同作出（这一特点英、美、法国家也一样）。此外，在日本民事诉讼法中有一种“鉴定证人”的规定，日本民事诉讼法第309 条规定：“对于因特殊的学识和经验而得到的事实进行询问时，应当根据关于询问证人的规定进行。”这种鉴定证人在我国台湾的民事诉讼法中也有规定，这种鉴定证人是利用其特别的知识证明以往的事实之人，这种事实现在已不存在，不能予以鉴定。
法国的证据法与大陆法系的德国、日本不同，最富有特征的是把证据法放在民法典中，把有关证据的各种程序放在民事诉讼法典中，即法国的证据法分别规定在民法和民事诉讼法中。放在民法典的证据问题有3项：一是举证负担，二是证据的权利，三是采纳哪些证据方式。 放在民事诉讼法中的只是关于每项证据方式怎样向法官提出。与鉴定有关者，法国民诉法规定有专家实施的证据调查，具体包括专家诊断、专家确认、专家鉴定3种。重视具有专门知识的专家对案件事实的判定， 法官借助大量的专家意见判断案件事实，这是法国现代民事诉讼证据制度的一个鲜明特点。专家诊断是指受法官委托的具有专门知识的人对无需做复杂调查的纯技术问题的判断，是对某种事实状态的判断，一般不涉及被判断对象的检验查证的问题（注：张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，第97页。），例如，专家对人身伤害程度的认定。“专家验证是专家运用专门知识对某一事实是否与当事人所陈述的事实相符进行判断”（注：张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，第97页。），“专家鉴定是由专门技术人员所进行的证据调查中程序最复杂的一种，是专家诊断和专家验证措施的补充措施，即只有在法官认为专家验证和专家诊断都不能达到证据调查的目的，或者认为仍不够充分的情况下，才采取专家鉴定的措施（注：张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，第97页。）。以上专家由法官委托，专家从事证据调查时适用回避的规定。
从上述几个国家的规定来看，英美法系国家由于其传统的当事人主义诉讼结构，鉴定人只是诉讼双方当事人的证人而已，鉴定人作为专家证人由当事人向法院提供，即使为公平起见美国联邦诉讼规则规定，法院也可以依职权指定鉴定人，但这种被称为专家证人的鉴定人的身份仍然是证人。大陆法系的德国、日本、法国由于其实行的当事人主义的诉讼结构中比较注重加强法院职权的作用，鉴定人是作为一种不同于证人的独立的证据方式，常由法院根据当事人的申请指定，与我国民诉法规定基本相同。不同的是在日本、德国有鉴定证人的规定，在法国有三种专家实施的证据调查，这些规定比我国民诉法的规定更详细具体，值得我们借鉴。
四、关于完善我国民事诉讼鉴定人证据方式的构想
（一）应当允许“自行鉴定”在诉讼中提出
我国民事诉讼法证据部分的规定有不足之处。从司法实践来看，由于没有准确用于这类案例的法律规定及司法解释，各地法院对自行鉴定的态度很不一致。有的法院将自行鉴定人定位为证人，有的法院则不予认可，有的法院干脆不允许当事人提出。司法实践中有人认为自行鉴定不符合民事诉讼法上的鉴定的特征，不能称作鉴定，但作为证人证言又不符合证人的法律规定及固有的诉讼法理论，因此不允许当事人提出这类证据。也有人认为自行鉴定本身就是鉴定，应当允许当事人提出，应当称作鉴定。笔者认为，这种自行鉴定应当允许当事人作为鉴定结论向法院提出，理由如下：第一，当事人向法院举证，从举证责任的角度来说，为其诉讼主张提供证据是当事人的义务。从诉权的角度而言，是当事人的权利。作为诉讼权利应当得到诉讼程序的保障，应当有相应的程序允许当事人提出，并且也应当有相应的程序由法院认可或拒绝。第二，当事人提出其具体的诉讼请求为使其请求合理，达到诉讼经济的目的，需要有专门知识的人或机构认定并估算，例如，在损害赔偿案件中，有时需要证据来认定被告的某项行为是否是造成原告损害结果的原因；认定赔偿损失需要折算为多少数额的货币。如果没有当事人事先的这种自行鉴定，当事人提出的请求额或大或小，便会承担不必要的诉讼费用或损害当事人合法权益。第三，司法实践中，许多法院允许提出这种自行鉴定结论。对一方当事人提出的自行鉴定结论，法院首先要询问对方当事人是否同意，如果同意，就以此作为法院委托的鉴定被采纳。如果不同意，那么由对方当事人申请，法院重新指定鉴定人鉴定。这说明当事人提出自行鉴定的权利在司法实践中是被认可的。笔者建议最高人民法院应作出相应的司法解释，以弥补现行法律的不足。
（二）自行鉴定人在诉讼中的地位仍然应是鉴定人
从美、英、德、日、法等国的民诉证据立法来看，鉴定人或者是属于专家证人，或者是属于独立的证据方式。在我国有人主张这种自行鉴定人的诉讼地位是证人，但是如果其鉴定被法院采纳，这种证人又会变成鉴定人。这种主张的合理之处在于：较好地区别了自行鉴定人与法院委托鉴定人，进而区别了这两种证据的效力。但问题是将自行鉴定人与证人等同，证人的概念就需要修改，即把证人分为两类，一类是根据其了解的案件事实向法院所作的陈述者，一类是根据其专业技能对案件争议事项作出判断者，像英美法等国家的专家证人。如果作为证人的自行鉴定人的鉴定结论最终被法院采用，其诉讼地位还要发生转变，由证人转为鉴定人。
笔者主张，这种自行鉴定人的诉讼地位仍然应定为鉴定人，但是为了与法院委托的鉴定人区别，需要把鉴定人分为两类，一类是法院委托的鉴定人，一类是当事人自行委托的鉴定人。将自行鉴定人的诉讼地位定位为鉴定人主要考虑有以下几点理由：首先，自行鉴定人就实质而论乃鉴定人而已，是用其专门的知识对案件争议事项所作的判断，唯与现行法律规定的鉴定人不同的是委托人不同，前者受当事人的委托，后者受法院的委托。其次，将其定位于鉴定人，可以避免其先是证人，后因被对方当事人认可又易位为鉴定人的繁琐与矛盾；而且，还可避免因其被定位为证人，传统的证人概念被改变。我们也可以借鉴美国的民诉证据方式。美国根据其当事人主义的传统，其证据方式中鉴定人为当事人的专家证人，1975年《美国联邦诉讼规则》增加规定法院也可以依职权指定独立的鉴定人，这项规定体现了大陆法系国家民诉证据方式规则的色彩。不同法系国家的互相靠近，实质上是互相取长补短之策，我们可能借鉴他们的经验，适当考虑允许当事人向法院提供自行鉴定证据，以弥补我国现行法律的不足。