论驰名商标，本文主要内容关键词为：驰名商标论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
内容摘要 驰名商标具有超越地域性的独占权、超越先申请原则的注册权，以及严格限制的转让权和许可权等专属垄断权特征；其取得的条件，应为有良好的质量信誉、在相当规模的地域范围内为公众所熟知，并经广大消费者评选和特定的程序认定；在此基础上，本文对我国的驰名商标法律保护制度提出了建议和实施的具体措施。
关键词 驰名商标 专属垄断权 质量信誉
驰名商标是国际上通用的、为公众所公认、享有声誉的优质名牌商标，所以又可称著名商标，或周知商标，或世所共知商标。驰名商标首创于1883年的《保护工业产权巴黎公约》，现已为世界上大多数国家所确认。我国已是该公约的成员国，但我国商标法没有就驰名商标作出规定，既不利于我国商标制度的发展和完善，也不利于知识产权的国际交流和商标专用权的国际保护。驰名商标虽为国际所公认，不过什么是驰名商标，《保护工业产权巴黎公约》没有明确规定，各国赋予它的法律含义和保护措施也不相同，法学界也多有争论。本文仅就驰名商标的法律特征及其法律保护制度，作一些新的探讨。
一、驰名商标的法律特征
一件商标，由商标使用人申请注册，经商标局审查核准授予商标专用权，该商标即谓注册商标。法律赋予注册商标所有人在本国范围和一定时期的独占使用权；法律禁止任何人在同种商品或类似商品上使用此项注册商标或近似商标，否则一律被视为违法行为而予以取缔。所以商标使用人要想得到法律的有效保护，需要向商标局提出注册申请，使自己的商标核准为注册商标（少数适用使用原则的国家除外）。如果某一项商标，在一定地域范围内经长期使用，为广大消费者所公认、享有社会声誉、并经特定程序加以确认为优质名牌商标，即谓驰名商标。驰名商标与一般的商标相比，有它自己所特有的专属独占性特征，主要表现为下列3点：
1.超越地域范围的垄断权
这是指驰名商标的独占权，不是一般法律意义的商标专用权，而是超越本国范围、在世界各国（至少是巴黎公约成员国）都得保护的垄断权。也就是当某项商标在注册国或使用国的主管机关（或其它权威机关或组织）已认定为驰名商标时，如果另一商标构成对该驰名商标的仿造，且用于相同或类似的商品上，则应拒绝或取消其注册，并禁止其使用。〔1〕这些规定，也适用于主要部分系伪造、 仿冒或模仿另一驰名商标易于造成混淆的商标。这可以称之“相对保护主义”，现已为大陆法系诸国所采用。不少英美法系国家采用“绝对保护主义”，即驰名商标所有人，不仅有权禁止其他任何人在同类或类似商品上使用其驰名商标，而且也有权在其它一切商品上禁止使用其驰名商标。〔2〕
2.超越先申请原则的注册权
除美国等几个少数国家外，世界上绝大多数国家的商标注册采用先申请原则；外国人申请的，还享有六个月的优先权，即相同的商标申请注册，注册商标授予最先申请者。但对驰名商标而言，他人虽申请在先，也不准注册；即或他人经申请已获准注册，驰名商标所有人也有权在一定期限内请求撤销该注册商标。这个期限，《保护工业产权巴黎公约》规定为5年（自注册之日起算起）； 成员国还可自行规定请求禁止使用的期限；但只能多于5年，不能少于巴黎公约规定的最短期限； 如果是属于以欺诈手段恶意取得或使用他人驰名商标的，则驰名商标所有人的撤销请求权，不受期限的限制。
3.严格限制的转让权和许可权
包括我国在内的世界上多数国家的商标法都规定注册商标可以转让或许可他人使用。注册商标的转让，是指商标专用权在两人之间的转移，转让人（注册商标所有人）与被转让人（受让人）应共同向商标局提出转让申请，经商标局核准公告才属有效。注册商标的许可，是指许可合同签订后，由许可人（注册商标所有人）报送商标局备案，即为有效。我国1993年修改的商标法还规定，经许可使用注册商标的商品或包装上，必须注明被许可使用人的名称和商品产地，以示区别。〔3〕就总体而言，典型意义的注册商标的转让，比较少见，多见之于许可使用。但对驰名商标，各国均加以严格限制，法律禁止转让驰名商标。对于许可使用，则采取严格的审批核准制度，除双方签订许可使用合同外，必须经商标局核准，并经登记公告，才属有效，以确保驰名商标的声誉。
二、驰名商标取得的条件
驰名商标的取得，与一般的注册商标有重大区别。而在具体实施过程中，各国的做法各不相同，国内外学者的见解也不一致，从而也导致驰名商标的多种定义。不过经过一个世纪的实践，其取得的条件，除了*0弦话阕⒉嵘瘫甑谋乇敢猓辽倩褂Π邢铝*4个条件：
1.必须是享有良好商品质量信誉的商标
商标是商品与商标标识的统一体，商标仅仅是商品的标记，法律并不规定商标所示的商品一定要达到何种质量标准，它只要求符合使用或申请注册时所注明的规格为限。但驰名商标所示商品必须是品质优良，符合法定要求和规格，并长期保持稳定而享有信誉。
商品的质量信誉，是驰名商标的根本前提。而且这种信誉，与所谓的“省优”、“部优”、“国优”无关，也与厂商规模大小和级别以及其所获得的金奖、银奖、国际奖等亦无必然联系。它指的是社会信誉，是广大消费者经久使用以后自然形成的综合反映。由此我们也可以认为驰名商标本身就是优质商品的标志，优质商品是驰名商标的核心。
2.为公众所熟知的商标
这个条件表明驰名商标是为广大消费者和经营者所普遍知晓的商标或著名商标，或者是享有“重大声望的商标”。人们一看驰名商标，就与该商标所示的优质商品和商号（厂商名称）三者自然地联系在一起。这是因为在现代社会，各种各类商品千千万万，琳琅满目，同一种商品，有众多的厂商生产制造和经销，且各以现代化的包装和装潢乔装打扮，使之千姿百态，消费者已经不可能依靠眼观手摸等直觉所能识别各种商品的质量好坏，主要依靠认牌购货，并具安全感和信任感。
由此可见，某一商标要成为公众所熟知的驰名商标，必然是具有较长的产销历史，相当可观的销售量和营业额，其商标本身作为一种无形财产，也一定具有重大的商业价值。使用时间甚短，或市场销售量不大的商标，不可能成为驰名商标。或者某一种新产品，仅靠厂商独特的商标设计艺术和巨额的广告费，在短期内通过多种形式和多种媒体宣传而为公众所知，但却忽视商标所示的商品的内在质量，则其最终结果，只能是属于“虚名商标”。
当然，这个为公从所熟知的“公众”，也并非是人人皆知和家喻户晓。因为许多商品，仅限于特定的人群使用和特定的销售商经销。所以为公众所熟知，应理解为为数众多的特定的消费者群体和为数众多的特定的经销商群体所知晓。
3.在相当规模的地域范围内享有声誉的商标
这个相当规模的地域范围，各个国家或专家学者们都有各自的标准加以限定。例如由美国兰德公司主持，于1990年在社会问卷调查的基础上，曾评出了可口可乐、索尼、梅塞德斯——奔驰、柯达、迪斯尼、雀巢、丰田、麦克唐纳、IBM（国际通用机器公司）、 百事可乐等世界十大驰名商标，分别为美、德、日和瑞士所拥有。〔4〕我国于1992 年曾评出中国首届驰名商标。
4.经广大消费者评选和特定的权威机构所认定的商标
一般的注册商标，只要由商标使用人申请，经商标局核准即可。但驰名商标必须经广大消费者评选和特定的权威机构确认，并向社会公告。我国1992年的首届驰名商标，由商标使用者申报，经报界公布后，由消费者投票，国家工商局组织有关单位共同筛选，最后由国家工商局加以认定和公告产生，其中以消费者投票评选为主要依据。美、德等国则采用民意测验方式；日本在社会调查基础上由政府不定期发布驰名商标；法国由法官宣判，但其确定的标准，也以该商标的商品年销售总额、销售覆盖面和商标的年广告宣传费总额为依据。
三、建立和完善我国的驰名商标制度
众所周知，商标权是厂商知识产权的重要组成部分。在市场经济条件下，名牌即财富，名牌出效益，谁拥有名牌，谁就能赢得用户，占领市场。今日世界，也可以说是一个名牌世界。而且名牌商标本身就是一种无形资产，驰名商标的身价更是“无价之宝”。据有关部门评估，“万宝路”价值为301亿美元，相当于它的年营业额的两倍； “可口可乐”价值为244亿美元，相当于美国特拉华公司年营业额的三倍； “百事可乐”为96亿美元、“雀巢”为85亿美元，均超过各该公司的年营业额。我国“太阳神”商标的价值，也已远远超过了该公司的有形资产。事实证明，一个驰名商标，就是一笔巨大的财富，它既凝结着企业的信誉和商品质量的潜在意识，反映着企业的形象，也是市场竞争中的旗帜，一旦失去也就意味着失去市场占有率。所以象“可口可乐”的老板才夸口宣称，即使一夜之间，他的所有工厂都被燃烧成灰，他也完全可以凭着“可口可乐”这块牌子，东山再起。〔5〕
但是由于我国的驰名商标制度不够完善，不能及时评选出驰名商标，再加厂商的商标意识比较淡薄，对出口商品未能及时在销售国申请注册商标，致使我国许多传统的“名、优、特”商品的著名商标，被外商抢先注册，屡见不鲜，使我国在国际贸易中蒙受了不少损失。例如：“青岛啤酒”在美国被他人抢先注册，“竹叶青”在韩国被抢注，“同仁堂”和“杜康”在日本被抢注，“凤凰”、“蝴蝶”在印尼被抢注，北京的“天坛”蚊香在马来西亚被抢注，西安的“标准”牌缝纫机在秦国被抢注，“阿诗玛”在菲列宾被抢注等等。著名的天津“鹦鹉”牌手风琴，多年来畅销日本，厂家却从未考虑过在该国申请商标注册，结果被日商抢先注册，此后如果再销往日本市场，必须支付日商15%的销售费，迫使天津厂家把“鹦鹉牌”改为“蜻蜓”牌，当然其结果是销路大减。〔6〕因而为了维护社会主义市场经济秩序，发展国际贸易， 保护驰名商标，根据我国国情，借鉴国外经验，建立和完善我国的驰名商标制度实乃当务之急。在当前，至少应在如下3方面同步进行。
1.应尽快制定《驰名商标保护实施规则》，待时机成熟，再次修订《商标法》时，列为商标法的组成部分
驰名商标保护实施规则中，主要明确驰名商标的宗旨、定义、必备条件、评选标准、评选程序等，其基本一点，应力求符合国际惯例，从严要求。在立法技术方面，尤其要坚持以下4点。
（1）确立以全国范围的广大消费者的选票为首要评选依据。 各省（市、区）评选出的、在本地区内享有声誉的商标，不应冠以“省级驰名商标”称号。
（2）必须以优质商品作为评选的基础。 驰名商标实际上也可以被视为优质商品的标记，而且这种质地优良的商品，除了经久保持商标注册时的质量标准外，它必须是同类商品其它商标的姣姣者，而且也一定是在广大消费者的心目中具有潜在意识的质量信誉，而不单单是质量检验部门的质量标准。
（3）以注册商标为参评前提。 《保护工业产权巴黎公约》的规定以及世界许多国家在评选驰名商标时，均不问该商标是否注册，结合我国实际，应以注册商标列为参评前提为好，它实际是“二次认定”。这样做，既符合我国法律，也比较可靠，同时也利于增强我国企业家的商标意识。此外，为保护我国传统的“名、优、特”商品，在参评驰名商标时，对其中未及时注册的商标，可以考虑赋予其一定期限的“专属申请权”，并促使其商标使用人尽快申请注册。
（4）必须由权威机构主持和认定。这个权威机构， 可以是官方的，也可以是民间的，或由各方联合组成。我国于1992年评选的首届驰名商标，由国家工商局为首组织有关单位和专家，专门成立了《中国驰名商标（1992）评选委员会》，主持并统一负责这次评选工作，对评选出的驰名商标，由国家工商局认定，并正式公告。同时中级法院以上各级人民法院也有权通过诉讼程序，对驰名商标加以确认或否定。
2.建立驰名商标的特殊法律保护措施
（1）设立专簿注册登记制度。经评选确认的驰名商标， 在商标局（处）设立专门的“驰名商标注册登记簿”，以与一般的注册商标相区别，使驰名商标的认定日期、认定程序、认定依据等有据可查，以利于监督和管理。
（2）适用驰名商标的绝对保护制度。 也就是扩大驰名商标的保护范围，即行为人即使在完全不同的商品上使用他人的驰名商标或近似标识，或其它足以导致消费者认为是驰名商标的任何标记，也认定是侵权行为。
（3）建立严格的驰名商标标识印制存取的特别审批管理制度。 按照我国现行法律，注册商标标识实行“定点”印刷制作制度，但“定点”数量甚多，且分散各地，很难管理。目前国内假冒商标和伪劣商品猖獗，其中商标标识印制失控也是一大原因。故对驰名商标标识的印制应采取“集中定点制”，由国家工商局在全国集中选定少数几个具备条件的厂家印制，建立严格的驰名商标标识印制档案；驰名商标所有人和定点印制厂家签订的印制驰名商标标识合同，必须报商标局审批，并接受其监督检查。其他一切非“定点”厂家，一律不得擅自印制。驰名商标所有人和印制厂家，还要建立严格的存取登记制，实行专人、专职、专项管理，严禁买卖和变相买卖。
（4）实行驰名商标侵权案的双向举证责任制度。 根据我国民事诉讼法和民法原理，在审理侵权案时，适用“谁主张谁举证原则”。因而商标所有人，一旦发现被侵权，往往要化费很大的精力，专事搜集被侵权的证据。由于我国地域广大，商标所有人事实上就被侵权开始的时间、侵权人采用的侵权方式，被侵权的地域范围以及损害程度等，很难作出全面而准确的判断和提供充分的证据。为了及时审结驰名商标侵权案，法律有必要作出特殊规定，即一旦发现驰名商标被侵权，驰名商标所有人如向工商局或向法院起诉，工商局或法院只要求原告（被侵权人）提供被侵权的基本事实和相关证据，即推定侵权人的侵权行为成立；被告（侵权人）则同时负举证责任，应就其自己的行为未构成侵犯他人的驰名商标提供充分的反证，否则就认定为侵权并承担相应的法律责任。这样，就可以准确而迅速地审结驰名商标侵权案，达到保护驰名商标的目的。
（5）采用加重处罚制度。纵观国内市场， 假冒商标和伪劣商品泛滥，已成为社会一大公害。其假冒的主要对象是驰名商标和名牌商标，可以毫不夸张地说，国内有多少名牌，就有多少冒牌，严重损害消费者和名牌厂商的利益，扰乱社会主义市场经济秩序。其原因当然是多方面的，但其中对侵权行为人的处罚畸轻，是其主要原因之一。事实上驰名商标不仅是商标所有人的知识产权，它也是全社会所共同拥有的财富，是国家富强和声誉的标志之一。对驰名商标的侵犯，不只是侵犯驰名商标所有人的权益，实际也是侵害社会的行为。故而一旦发现有侵犯驰名商标的行为，应立即采取果断措施予以处置。除了对侵权人适用全额损害赔偿和重罚或重刑外，还应让侵权法人和直接责任人（包括侵权实施人、侵权策划人和法人代表等）承担连带责任。
3.禁止转让和严格控制许可使用
对驰名商标应绝对禁止转让，对其许可使用也应严格控制。在许可使用方面，应建立特殊的许可使用程序、商品质量担保和审批制度。被许可人必须承担商品质量保证义务，并接受许可人（驰名商标所有人）的全面监督，被许可人使用许可人的驰名商标，应标明被许可人的名称和产品地址，以与驰名商标所有人的商品相区别。驰名商标所有人所获得的商品优质标记，不得许可他人使用。
On Wellknown Trademarks
Cheng Zhigang
Abstract
Wellknown trademarks are characteristics ofexclusive monopoly right beyond territories, registrationright beyond primary application doctrines, transfer rightwith strict
limitations
and
permission
right.Theprerequisite for acquiring a wellknown trdemark will be goodquality credit,wellknown to public in reasonable scale,chosen by mass consumers and recognized by a specific process.On the basis, the paper provides with suGGestions andparctical steps for wellknown trademarks'legal proteciton.
Key words wellknown trademarks exclusive monopoly qualitycredit
注释：
〔1〕《保护工业产权巴黎公约》第六条之二。
〔2〕《英国商标法》第27 条规定：注册商标使用于已著名的商品上，所有人有权制止他人在其它商品上使用其商标。美国的大量判例，均以绝对保护原则保护驰名商标。
〔3〕《中华人民共和国商标法》（1993年修改本）第26条第2款。
〔 4〕柏永康等：“浪飞风卷商标潮”， 《法制导报》（兰州）1994年12月16日。
〔5〕裔兆宏：“发展名牌靠法制”《法制日报》1995年4月25日。
〔6〕《法制导报》（兰州）1994年12月16日第3版。