论行政许可设定权，本文主要内容关键词为：行政许可论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
行政许可是现代国家行政管理的一项不可或缺的法律制度，而设定权是行政许可制度规范化的基础。本文首先从行政许可权的涵义入手，澄清某些概念上的误区，进而阐述研究行政许可设定权的意义，之后提出在设定这项权力时应遵循的原则，最后对其进行立法层级的分配。总之，拟对行政许可设定权的规范化进行理论和实践上的探讨。
一、行政许可设定权的涵义
设定权的概念最初出现在行政处罚领域，但由于行政处罚法并未给出“设定”的定义，于是“设定权”的概念也就众说纷纭，争议颇大。主要分歧在于：“设定权”是包含“创设权”与“规定权”还是仅指“创设权”。
定义行政许可设定权的意义在于：在法律规范的效力层次和等级不同的情况下，明确哪一级的法律规范可以设定和规定行政许可，哪一级的法律规范不能设定只能规定行政许可。这样，明确了设定权的归属，才能使仅享有规定权的机关不再随意设定行政许可，从立法上解决自行设定和实施许可、乱设许可、争抢许可权力的混乱局面。
行政许可设定权所设定的对象是行政许可权，因为许可权限、许可范围、许可程序等行政许可的诸多内容中，无论哪一项的实施都是运用行政许可权的过程，设定了行政许可权才谈得上后续的操作，所以让我们来看一下行政许可权的设定。而抽象的行政许可权具体到行政主体身上是一种行政职权，分析行政许可权的设定首先要分析行政职权的设定。“行政职权的设定是指法律、法规直接赋予有关组织拥有一定行政职权的国家行为及法律制度。国外把行政职权设定称作‘法律委任制度’（注：（英）威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第237页。）。”（注：胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第237页。）据此，剖析出行政职权的设定具有下列法律特征：
1.行政职权设定的主体是国家立法机关，而不是行政主体。
2.行政职权设定的客体是行政职权的所有权，设定正是解决行政职权的“所有权”归属问题。
3.行政职权设定的行为性质是国家的立法行为，是国家立法机关通过法律、法规把行政职权赋予给有关组织，因此，它是立法行为。
可见，“设定”是一种立法行为，“设定权”属于立法权。而立法是指制订、认可、修改、废止法律规范的活动。“制订、修改、废止以及认可法律规范的活动都是法的创制活动。”（注：孙国华：《法理学研究》，中国人民大学出版社1994年版，第328页。）创制就是作出前所未有的规定。法的创制就是不以任何法律、法规的规定作为其存在依据，制定“原创性法律规范”的行为。而“设定”作为一种立法活动、立法行为，也是法的创制活动。因此，“设定”是一种创设的新的法律规范的立法行为。凡是被设定出来的法律规范均具有“原创性”，也就是说，在这些法律规范所涉及的具体事项上，不存在更高级的法律规范，它们不是从更高级的法律规范中派生出来的，不是更高级法律规范的具体化。勿庸置疑，“设定”仅指“创设”。“设定权”，是国家机关根据一般授权就法律、法规未曾规定的事项自行立法的权力。
那么，规定权与设定权相比，究竟有着怎样的意义呢？广义上说，规定权既包括设定权（创设新的法律规范的权力）也包括规定权（对已有法律规范具体化的权力）。狭义上说，规定权是对已有的法律规范结合实施的需要，进行具体的解释和适用的权力，即对已有法律规范具体化的权力。具体到行政许可规定权，是对法律、法规设定的行政许可制定条件、标准、程序等具体适用事项的权力。例如有关网吧的营业许可，由于经济状况、文化水平不同，需求量也不同，因此，各地区可根据本地区特点对网吧的总体数量作出规定，这即是在已有的行政许可基础上作出的操作性规定。可见，“规定权”并没有进行创制活动，自然也不属于立法权。既然“设定权”是立法权，那么“规定权”当然不包含在设定权范围内。“规定权”是对已有法律规范的具体适用制定实施细则的权力，实际上是一种实施权，更多地表现出自由裁量权的特征。
综上所述，行政许可设定权应作如下定义：国家机关根据法定权限和法定程序创设行政许可规范的权力。
二、研究行政许可设定权的意义
设定权在行政许可制度中占有极其重要的基础性地位，行政许可实践中存在的大量弊端是由于设定权的混乱，行政许可制度规范化首先要使行使许可设定权规范化。深入研究并准确把握其内涵和外延，无论对于行政执法行为有关设定权的理论研究，还是对行政执法实践的有效合理运作，特别是对即将出台的《行政许可法》都刻不容缓，意义重大。
（一）行政许可设定权的规范化将直接影响行政许可范围的合理性。行政许可制度作为一项重要的行政控制手段，关系着政府管理职能的实现和行政管理方的权利义务。因此，行政许可的范围不仅关系到行政机关如何协调、分配社会资源，使其得到最大限度的有效利用，而且关系到公民、法人的权利自由如何得到有效的保障。此外，适当地设定许可范围，还可以防治腐败，提高行政效率。而保证行政许可范围的合理设定，前提条件就是要控制行政许可的设定权，防止行政机关许可权随意膨胀而扩展到设定权领域。如果设定权与规定权不分、设定权与实施权不分，行政机关就会随意设定行政许可，这种不受控制的行政许可设定权在实际运用过程中就可能随意扩大行政许可的范围，把本来不应设定行政许可的事项强行纳入行政许可的范围。
（二）行政处罚法关于设定权的遗留问题影响到行政许可设定权的规范化。行政处罚法有关设定权的遗留问题，与行政许可密切相关的有两个：一是设定权是否包括规定权？二是我国除法律、行政法规、地方性法规、部门规章、行政规章外，还有一些其他规范性文件，如民族自治地方的自治条例和单行条例、某些经济特区经授权制定的单行法规等，这些规范性文件有无设定权？
由此，学术界纷纷提出各自的观点和主张，特别是第一个问题分歧最大，笔者在前面已详细阐述。而第二个问题在实践中是不可避免的，民族自治地方和经济特区遇到需要通过自治条例、单行条例、特区法规予以调整的某些具有地方特点的事项，如果法律未规定它们的设定权，那么这些应予以许可规制的活动则可能规避必要的管理，使公益受到损害。无论学理上还是法律适用上，自治条例、单行条例、特区法规与地方性法规都属于同一层次的立法文件，而且今年3月份颁布的《立法法》也已承认了这种排列，只是从内容和程序上看，前三者比地方性法规更具特殊性。所以，赋予这三种规范性法律文件以行政许可设定权丝毫不存在技术上的障碍。笔者建议，正式起草《行政许可法》时，填补上这一法律空白，使民族自治地方和经济特区的行政许可制度也更加缜密、完善。
（三）行政许可制度的大量问题源于设定权的混乱。主要表现在以下几个方面：
1.设定权不明，致许可范围失控，桎梏经济发展。由于设定权主体资格模糊不清，无论是有立法权的国家机关还是没有立法权的国家机关，无论是规范性文件还是非规范性文件，均在设定行政许可。层次众多的设定机关、部门和表现繁杂的设定规范，导致行政许可范围过宽，几乎涵盖了行政管理的方方面面。事事要许可、步步要审批，行政许可泛滥成灾，经济自主难以实现。
2.设定权与规定权、实施权不分，自行设定并自行实施许可。在我国，关于设定权并没有法定意义上的概念，学者们见仁见智，赋予它不同的涵义。这样，实践中仅享有规定权或实施权的行政机关、行业部门也纷纷设定许可，而且有些机关、部门还为自己设定许可权，继而亲自实施之。这种权力的延续性促使行政机关为获取更多的利益，随意设定许可，不当扩大许可范围，对有利可图的行政管理对象，想方设法通过行政许可加以限制，无论是否需要设置许可，纷纷被列入许可的控制之下，一些本不需要收费的环节也要收费。许可证种类越来越多，申请手续越来越复杂，申请费用越来越高，各级行政机关纷纷争抢许可权力，泛滥的行政许可被称为是一种公开的“官方打劫”（注：钢剑：《适应市场经济需要加快行政程序改革》，载《中国法学》1995年第2期。）。
3.许可设定权权限不清，导致重复许可。由于法律上未规定行政许可设定权的归属，即哪些机关可以设定许可权和可以设定何种许可权，致使行政许可机关和许可权限缺乏统一规范，而各部门职权划分又不明确，导致重复许可现象出现，严重影响了行政效率，也不利于保障当事人的合法权益。
4.利用行政许可设定权搞行政性垄断。设定行政许可的主体没有规范化，且层次偏低，导致各机关争抢许可设定权，搞行政性垄断，主要表现为地区垄断和行业垄断。一些地方政府通过设定行政许可大搞地区垄断，遍设关卡，人为地为商品流通设置障碍。有些地方性法规设定的行政许可，在实践中导致行业保护，从而影响平等竞争环境的形成和发展。
三、行政许可设定权的基本原则
行政许可制度涉及公民、法人和社会重大利益，设置不当，既有可能侵犯公民、法人合法权益，也有可能破坏国家法制统一，降低行政效率，导致社会失控。因此，对行政许可设定权必须本着法治的精神，兼顾我国现实情况，根据需要和可能依法配置。具体而言，应遵循以下原则：法定原则、设定权与实施权分离原则、考虑我国立法体制和实际需要原则。
（一）法定原则
法定原则是法治原则的主旨所在。在划分行政许可设定权时要求遵循法定原则，这也是行政法治原则在许可制度中的具体体现。行政法治是国家行政管理活动服从于法律这一最高权威的一种状态。最早倡导法治原则的是英国学者戴雪，他的思想对当代行政法的发展影响很大，如法律的至高无上性，行政行为必须经法律授权，授权的标准和条件应具体、明确，这样避免了行政机关无法律明确依据情况下的自主立法。（注：参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第11页。）美国、法律、日本等国学者都有各自关于行政法治的特有理念，但就行政法治的基本目标和精神实质而言，各国普遍公认的一个标准就是法律至上的原则。
法律至上中的法律特指狭义的法律，即成文法和判例法。法律至上包括两方面内容：第一，一切行政权力来源于宪法和法律，任何行政行为都必须有法律依据。当然，行政行为也可依据法律授权制定的其他法律规则，在我国如地方性法规和行政规章。但是，如果行政行为直接依据不是法律，则必须符合两个要求：(1)行为行政行为直接依据的法律规则必须有明确的法律根据；(2)法律授权其他机关制定法律规则必须明确、具体，不得进行空白式授权。第二，任何行政行为均不得与法律相抵触，即不得违反法律。违法并不单纯指违反法律条文，还包括违反法律精神、法律原则。
许可的前提是禁止，对某种活动实行许可则意味着所有公民未经许可而从事该活动即为非法，必须承担法定责任，故行政许可与公民的权利义务密切相关。现代宪政国家认为，涉及公民权利义务的行为必须由法律明确规定，在国外，行政许可都是由代表人民意志的议会制定的法律予以设定。我们在确定享有许可设定权的立法主体时，也要坚持法治方向，遵循法定原则。主要体现在以下两个方面：
1.设定权法定
哪些国家机关有权设定行政许可必须有法律明文规定，凡法律未明确规定有设定权的国家机关都不得创设行政许可；经授权的国家机关必须依法定方式设定行政许可，否则，不得作为行政许可的依据。
2.设定权范围法定
除全国人大常委会外，其他享有设定权的国家机关的设定权应有法定的限制范围。哪些国家机关行使哪些行政许可设定权，采用何种方式设定，能设定到什么程度，法律都应有明文规定，任何国家机关超出设定权范围设定的行政许可，应归于无效。依各国家机关的法律地位和性质，设定权的范围基本应界定如下：国务院作为中央人民政府，最高国家权力机关的执行机关及最高国家行政机关，在设定权范围上稍大些；地方国家机关在所制定的地方性法律上有较大的自主权，其在设定权范围上也可稍大些；国务院各部门及地方政府都直接进行行政管理活动，如果设定权过大，容易使设定权与实施权合一，以致国家行政机关从自身利益出发滥用设定权，因此，设定权应尽量小一些。
（二）设定权与实施权分离原则
“法治的精髓在于将权力作适当的分离，从而对权力形成有效的制约。”（注：胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第66页。）权力的过分集中，易导致权力的拥有者滥用权力。实践中，行政机关特别是基层行政部门在其制定的规范性文件中自行设定许可，这些自行设定的许可也是由他们自行实施的。其理论依据为：有许可权即有设定权，有行政许可权的机关均可设定行政许可。这种理论和实践混淆了许可权与许可设定权这两个概念，并非拥有许可权的机关必然享有许可设定权，二者有严格的区分界限。享有许可实施权的行政机关，要获得许可设定权，还必须要有法律的明确赋予和授权，否则，在法律没有明文赋予或授予某行政机关享有行政许可设定权时，它不得享有此项权力。实践中存在的自行设定并实施许可，也就是行政机关自己为自己设定权力的现象，极易导致权力的滥用，是违反行政法治原则的。设定权与实施权的分离能够限制行政机关的行政许可设定权，“从而对权力形成有效的制约”。
“自由裁量权是行政权的核心。”（注：（美）伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第566页。）作为行政权的行政许可权较之其它管理手段，其自由裁量的特征更为明显。行政许可权的自由裁量特征决定了行政许可的设定权与实施权必然相分离。行政许可的自由裁量性体现在行政许可权中，也就是行政许可实施权中；而行政许可设定权是一种立法权，必须严格依法操作，决不能灵活裁量、相机行事。为了避免自由裁量性渗透到行政许可设定权中，行政许可的设定权与实施权相分离不仅是必要的也是紧迫的。否则，实践中自行设定、实施许可的现象会日益猖獗，这不仅违背法治原则，而且使行政许可的设定缺乏统一的标准，完全凭行政机关自由判断，严重影响行政许可在现代行政管理中的重要地位。
（三）考虑现行立法体制和实际需要原则
行政法治的一项基本要求就是行政行为须有法律依据，行政许可行为也应有明确的法律依据。而根据我国的立法体制和实际情况，行政法规、地方性法规和行政规章享有行政许可设定权，这等于对地方人大和行政机关进行了一项“空白授权”，允许他们在没有法律具体明确依据的情况下，自行设定一部分行政许可。可以说，我国行政许可设定权的现实状况在一定程度上偏离了法律至上原则，与行政法治理论相悖。但是，我国正处于法治发展阶段，不能机械照搬法治原则，应立足我国国情，既要对现行某些不规范的作法适当改变，又要考虑我国法制建设的实际情况。目前我国行政许可设定权比较混乱，不仅法规、规章在没有法律依据或突破法律规定的情况下设定行政许可，而且基层行政机关、行业部门也在各自发布的规范性文件甚或非规范性文件中设定行政许可。导致设定权混乱的原因，当然主要是因为执法人员素质低，甚至在利益驱动下滥设滥用行政许可，以致腐败丛生。另一方面，是由于法律的滞后，法律制定工作落后于行政管理的需要，行政机关在无法可依的情况下，不得不通过行政法规和规章设定必要的行政许可，这样既保证了行政许可行为的规范化，又可以遏制基层执法机关滥用行政许可。因此，在目前法律制定工作跟不上行政管理需要的特殊背景下，还不能完全取消行政机关和地方人大的许可设定权，只能将许可设定权集中在行政法规、地方性法规和行政规章上，并且明文禁止其他规范性文件设定行政许可。
四、行政许可设定权的立法配置
立法配置是指通过有权设定行政许可的法律形式，来确定有权设定行政许可的主体范围及其主体的权限范围。通过统一的立法对行政许可设定权予以合理的配置，能够有效遏制现实生活中胡乱设置行政许可的现象。我国的立法体制是统一的，又是多层次的，这就决定了行政许可的设定必须遵循中央、地方利益兼顾的原则，既要考虑中央统一管理的需要，也要重视地方发展不平衡的现实。以我国的立法体制为出发点，对在全国范围内统一实施的行政许可事项由中央一级国家机关以法律、行政法规的形式统一规划；对地方管理的事务，由地方各级国家机关以地方性法规等形式分工管理。
统一规划、分工管理是分配行政许可设定权的总体方针，其关键在于中央与地方的权限划分。一方面，对涉及国防、外交、经济等需要在全国范围内统一管理的事项，因其关系到社会或全国范围内的重大利益，必须由中央予以宏观调控，保证全国政令的统一和国家、社会整体利益的实现。只有这样，才能保证统筹兼顾、统一安排，充分发挥许可的功能，实现许可的目的，避免因地方保护主体或因对全局情况缺乏了解等因素给国家和社会整体利益带来损害。如猎捕国家一级保护动物、开采特定矿种、建设核设施、进出口贸易等事项，应由中央一级国家机关统一规制，设定许可。另一方面，中央没有必要事无巨细，对那些虽然属于全国范围内事项，但不涉及国家整体利益、公民基本权利，可以由地方部门管理的事项，应简政放权，做到地方的事情地方管，充分发挥地方的积极性、灵活性。实践中，大量的行政许可事项都是由地方国家机关设定的，这类事项或是事关某一地区的整体利益，或是与社会主体的日常生产、生活密切相关，完全可以由地方国家机关独立地规范调整。我国幅员辽阔，国情复杂，地区情况各异，各地存在需要予以特别调整的领域，实践中地方创设的行政许可比例较大。在国外，也是如此，行政许可制度多由地方根据议会制定法予以设定，这些国家是分权自治体制，地方有权制定法律，地方创设的行政许可是由地方法律设定的。
在对行政许可设定权进行统一规划、分工管理时，应以我国立法体制为出发点，不能离开我国立法体制自行设计一套。根据宪法、组织法、立法法，我国的立法体制如下：
法律：全国人大及其常委会行使国家立法权，制定法律。
行政法规：国务院根据宪法和法律，制定行政法规。
地方性法规、特区法规、自治条例和单行条例：省、自治区、直辖市、较大的市（包括省会市、经济特区所在地的市、经国务院批准的较大的市）的人大及常委会可以根据本地方的实际需要，在不同上位法相抵触的前提下，制定地方性法规；经济特区所在地的省、市的人大及常委会根据全国人大的授权决定，制定特区法规；民族自治地方的人大有权依照当地的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。
行政规章：国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令、在本部门的权限范围内，制定部门规章；省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方政府规章。
根据以上立法体制的框架，行政许可的设定权主要应由全国人大及常委会通过制定法律来行使，其他享有立法权的国家机关根据法律授权可以行使一部分设定权。在分配行政许可设定权时应考虑以下两个基本因素：(1)权利义务设定的基本要求。公民的权利是由宪法和法律赋予和设定的，对其权利的限制和剥夺，也只能由同一等级效力的宪法和法律作出，不能由效力上低于法律的其他法律规范形式实行。行政许可以对权利的禁止为前提，因此，其设定权应集中在制定法律的国家权力机关。不过，经过国家权力机关的授权，其他国家机构也享有行政许可设定权。这里需要强调的是，根据《立法法》第10条规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。”(2)法律规范的效力层级。根据我国的立法体制，不同的立法主体权限不同，所制定的法律规范的效力层次与等级也不同，总体上依次表现为：宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章。下位法律规范效力低于上位法律规范，且不得与上位法律规范相抵触，如有抵触，则适用上位法律规范。基于以上因素，可以对行政许可设定权作如下划分：
（一）法律
“有权设定行政许可的机关越具有广泛的民意代表性，行政许可设定的范围就越具有公正性。”（注：方世荣：《行政许可的涵义、性质及公正性问题探讨》，《法律科学》1998年第2期。）全国人大及其常委会最能代表全国人民的意志和利益，因此可以设定任何形式的行政许可，其通过的法律是确定适用行政许可的主要依据。包括有关国家根本利益的许可制度，如采矿许可、草原使用许可、伐木许可等；有关公民基本权利的许可制度，如公民健康权、劳动权、环境权的许可制度，则只能由法律予以设定。法律具有完整的设定权，但不是无限制的设定权。法律的效力低于宪法，其规定与宪法的规定、原则及精神相抵触无效。因此，法律的设定权要受宪法规定、宪法原则及宪法精神的限制，不得与之相抵触。（注：参见胡锦光：《行政处罚研究》，法律出版社1998年版，第74～75页。）法律对行政许可的设定权亦然。
（二）行政法规
国务院可通过行政法规对全国范围内统一实施的事项设定行政许可，但这种设定权要受到一定的限制。首先要受法律的限制，不得违反宪法和法律；其次，只能就行业和部门内不涉及国家根本利益和公民基本权利的内容设定许可制度。有一种观点认为，国务院是最高国家权力机关的执行机关、最高国家行政机关，自然也可以是行政许可的实施机关，自己设定许可再由自己去执行，似有不妥。笔者认为，国务院是最高国家行政机关，通常并不直接实施行政许可，同时行政法规的地位仅次于宪法和法律，发挥着无法替代的作用，应赋予其一定的行政许可设定权。
（三）地方性法规（包括自治条例、单行条例、特区法规）
地方性法规依法律的授权，可根据地方行政管理需要，对地方管理的事务，设定仅在本行政区域内实施的行政许可制度，但要受到更多的限制。(1)受法律、行政法规的限制。不得违反法律和行政法规；(2)限于地方管理的事务；(3)不得妨碍国家统一的管理体制；(4)不得限制公民的基本权利和自由。
（四）行政规章（部门规章、地方政府规章）
实践中规章纷纷设定行政许可，但关于规章的行政许可设定权，在理论界却有很大争议。传统的观点否定规章的许可设定权。（注：参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第183页；马怀德主编：《行政许可》，中国政法大学出版社1994年版，第38页～39页。）认为行政许可事关公民的基本权利，应由法律、法规设定，而规章存在种种缺陷，由其设定许可制度违背法治原则，并对市场经济有负效应（注：参见熊文钊：《论行政规章对市场经济的负效应及对策》，《华中师大学报》1996年第5期。）。然而，随着委任立法的蓬勃发展，结合我国的立法体制和现实需要，规章享有一定的行政许可设定权已被越来越多的学者所接受。并且，在1998年的《行政许可法》草案中，已授权给规章以有限的许可设定权。笔者认为，我国处于法制建设发展时期，规章应有部分许可设定权，理由如下：
1.行政许可已渗透到我国社会生活的方方面面，大量的许可都是由规章设定的，如果一概否定规章的许可设定权，必将导致大量的规章被修改，如此浩大的工程在短期内是无法实现的。同时，法律、法规不可能马上填补取消规章许可设定权后的空白，就会出现无法可依的混乱局面，“一管就死，一放就乱”的循环怪圈又会重新上演。
2.“法律永远落后于行政”，这一点在我国尤其明显，否定规章的许可设定权，会加大这种差距。制定规章的行政机关更接近社会现实，授权其享有一定的许可设定权，一方面使行政管理活动有章可循；另一方面，也为法律、法规的制定积累经验，再由统一之立法取代分散之规章，也是委任立法迅速发展之理由。（注：参见高帆、李岳德：《市场经济与行政许可制度》，《中国法学》1994年第3期。）随着我国改革步伐的加快，出现了许多新兴行业，急需予以规范管理，规章能够适应现实这种变化多端的需要。
3.地方政府规章的许可设定权之所以存在，还有一个重要理由就是因为各地方的特殊需要。法律、法规无法涵盖地方性、区域性的事项，如大连市政府关于蛇岛自然保护区的规定中，对为科学考察而登蛇岛的行为设定了特许，如果不赋予地方政府规章一定的行政许可设定权，必然造成这方面的活动失控；另外，地方性法规大多是单项立法，难以对行政管理的所有事项进行调整，而地方政府规章制定时间短、成本低，针对性强，更利于满足行政管理的需要。
4.理论上，否定规章的行政许可设定权更能保护人权，符合法治原则。在法治发达国家，行政许可设定权仅由议会通过的法律享有。但我们不能囿于理论研究而不考虑实际操作，借鉴外国经验时，一定要考虑本国国情。诸如英、美等法治发达国家，中央与地方分权、地方高度自治，地方也能制定法律，即使把行政许可设定权控制在法律范围内，也能满足行政管理的需要。而我国各地差异明显，法治建设尚处于初级阶段，行政权一直是主要的、权威的管理方式，突然取消制定规章的行政机关的许可设定权，恐怕是闭门造车，不切实际。
虽然实践中，规章设定的许可过多、过滥，造成部门之间、地方之间争夺权力的局面，扩大了许可范围，但我们不能因噎废食，一根否定规章设定行政许可的作用和意义。正确的处理方法是限定规章行政许可设定权的权限范围，对规章的行政许可设定权可作如下分配：部门规章经国务院授权，可设定属于本部门行政管理范围内的行政许可；地方政府规章经法律、法规授权，可根据实际需要，设定属于本行政区域内的行政许可事项。
规章许可设定权受如下限制：(1)限于法律、法规未规定许可制度的事项，并且不得与法律、法规相抵触；(2)属于本部门、本地区行政管理事项；(3)不得妨碍统一的市场管理；(4)不得侵犯公民、法人的基本权利和自由。
（五）其他规范性文件
规章以下的规范性文件均不得设定行政许可。县级以上人民政府的规范性文件可以在法律、法规、规章规定的行政许可范围内对许可的程序作出具体规定，但不得增加或减少许可条件，改变许可时限，扩大或缩小许可的适用范围。
根据上述权限划分，有条件认可法规和规章对行政许可的设定权，无条件否定法律、法规、规章以外规范性文件具有设定行政许可的权力。由于滥设许可的现象以中下层执法部门最为严重，因此，上述权限分配基本上可以解决当前行政许可领域的混乱局面，同时又不致控制得过死，影响行政管理的效率。以我国行政法制建设的现有水平衡量，这种立法配置是现实和进步的。
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