和谐社会与我国的民事调解立法，本文主要内容关键词为：和谐社会论文,民事论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D915.14[文献标识码]A[文章编号]1671-6604(2006)03-0042-04
改革开放20多年来，中国社会经历着历史上前所未有的剧烈转型，个人和群体的地位、利益、观念发生着巨大的变化，社会各阶层之间的矛盾冲突也随之凸显出来，在某些局部地区甚至显得比较激烈。我党构建和谐社会的重大战略正是在这样一个背景下提出的。党中央所倡导的和谐社会，并非指社会没有矛盾，而是要求出现矛盾后能够及时疏导解决，使得社会矛盾得以缓和乃至消弭。
如果构建和谐社会的重心在于及时有效地解决社会转型过程中涌现的各种矛盾，那么，司法在构建和谐社会方面的突出地位和宏伟使命也就呼之欲出了。在现代法治社会，司法被视为解决社会纠纷、维护社会正义的最后一道防线。司法通过对个案进行公正的审判，解决纠纷，实现法律公正，最终形成和谐的社会秩序。随着司法促进和谐社会形成的功能日益受到重视，法院调解制度也逐渐成为一个热门问题。本文在构建和谐社会的大背景下，探讨完善我国民事调解立法需要关注的三个基本问题。
一、法院调解与实现社会和谐的基本关系
调解作为一种包含当事人自愿的纠纷解决方式，与和谐社会有着天然的契合关系。判决作出后当事人未必服判，可能会通过上诉、再审等司法程序试图推翻原判，也有可能借助信访等非司法途径继续纷争，而调解则不然，调解结案相对于判决解决纠纷来说，是消除争议、解决矛盾的最好途径，具体而言：
第一，和解利于“双赢”(win-win)结果的获得。在法官作出强制性裁判的情况下，由第三方(法官)提出一个诉讼双方一致赞同的结论几乎是不可能的。因此，从当事人的诉讼心理上，法院的诉讼处理不大可能导致诉讼的真正解决，即产生一个诉讼双方都能接受的结果。相反，由当事人通过协商来达成合意的解决方法，更容易带来符合纠纷实际情况的衡平式的解决，使当事人获得“双赢”的结果。
第二，避免严格适用法律的尴尬。民事诉讼是依据法律一刀两断地作出裁判，其运作必须严格依照法律规范这样一种普遍的标准，但制度的逻辑限制了一种人人知道的知识以及其他可能性的介入，人们并不以他的私人知识根据具体的情况作出裁决，即使这样的裁决是合乎情理的。实际上，从韦伯的“形式合理性”的法律统治开始，传统法治危机的隐患就已经存在。形式合理性排除了以达到实质目的而违反法律规定的自由裁量权，这里存在一个悖论：法律的严格是为了防止主观恣意而保证法律的内容得以实现，但如果法律的内容与时代的变化不相符，不能很好地达到法律设立的目的时，法律形式的合理性就束缚了法律发挥应有的功能。这种矛盾实际上是形式理性和实质理性的冲突。马克斯·韦伯曾经指出形式合理性与实质合理性的悖论问题，决定者的裁量余地被限制，决定内容被事先存在的规范所规制，这就意味着减少了根据具体状况灵活机动地解决纠纷的可能性，其结果反而背离了法律原本的精神，因此不能认为是公正的[1]。“社会生活是丰富多彩的，僵硬和陈旧的法律规范时常无法应付形形色色的纠纷处理，甚至会出现如果严格按照法律规范可能会导致一种荒唐的处理结果，并引起植根于人们朴素的正义感中的不满乃至对正当性的否定的现象。这些不满有时以尖锐的批判表达出来，有时则采取潜在的、消极回避的形式。”[2] 17调解则能有效消除这一法治顽症。“调解更多的是关注当事人的实际状况和他们的具体要求，往往能够从客观上权衡利弊，寻找较为合乎情理的解决办法。所以，当法律规范的严格援用实际上会带来有悖常理的后果时，调解可以凭藉其衡平功能使案件得到圆满处理。”[3]
第三，利于当事人良好关系的长久维系。“与诉讼不同之处在于，诉讼着眼于过去，而调解更强调未来。”[4] 棚濑孝雄认为：“在对调解的期待中经常表现出来的圆满解决纠纷的理想，就超越了合意不过是当事者就眼前的纠纷作出暂定妥协这一理解，而包含了解除感情上的对立、恢复友好关系等强调共同体内秩序的内容。”[2] 49诉讼结果的“黑白分明”破坏了人际关系的和谐及友好的“协同体”式关系，甚至在涉及人身或身份关系的领域，诉讼也往往在解决纠纷的同时，彻底摧毁了人与人之间的情感和同情心，乃至基本的道德规范。而替代性纠纷解决机制由当事人达成一致解决纠纷，自始至终都十分重视当事人之间的友好协商，尽量减少感情上的对立，对他方的同情、谅解、援助、尊重以及其他感情都可能使得冲突主体放弃某些合法或不合法、正当或非正当的权益要求，或者主动给予某种补偿和补救，以达成合意，解决纠纷。
正因为调解有如此功效，构建和谐社会，就需要发动各种资源促进调解，提高调解的结案率。这种愿望最终都需要反映在我国民事调解立法的完善上。立法促进调解结案率，是否就意味着削弱裁判的权威呢？其实，如果调解反映了当事人的真实意愿，那么与捍卫法律权威并不矛盾。和解、调解、仲裁等之所以能够产生一定的效力，很大程度上根源于法官裁判的强制力。对纠纷的解决一点也离不开对法律的思考，法律规范已经多多少少根植于当事人固有的价值体系中，当事人形成合意的过程也往往是法律适用的契机。有学者分析了和解过程中法律规范是如何影响当事人的决定的。其一，对当事人及利害关系人来说，如果在自己的利益与自己认为是正当的价值、规则相抵触的情况下还要继续追求自己的利益，就有可能或多或少感到内疚。这也可以从交涉中双方当事人总是援引一般的规范来说明自己的主张的正当性，并力图以此说服对方的场面得到旁证。而以当事人双方都承认的规范来衡量，其主张没道理的一方当事人易于处于不利地位，这实际上就意味着最终的合意内容往往受到规范制约。其二，当事人为了获得第三者的支持，往往就自己主张的正当性对第三者进行说服，结果也将规范性导入交涉过程。其三，如果可根据规范来强制解决纠纷的审判制度对当事人来说是具有现实性的选择手段，则通过交涉而得到的合意内容一般受到规范的制约。为了拒绝对方的不正当要求或者为了使对方接受自己的正当要求，暗示要到法院去解决往往是相当有效果的[2] 11-12。在法律强制的威慑力下，当事人可以预测判决结果，理性的当事人为避免更大的损失而选择和解——合意解决纠纷的方案，有相当部分是依据法律的规范达成协议，这恰恰也是法律发挥作用的表现形式。美国法学家理查德·莱姆佩特对法院审判功能的分析表明：“一般而言，法院的审判作用最不受重视的时候，它对解决争讼所起的作用的重要性也就最突出。”[5]
二、法官在调解中的角色
调解需要当事人之间的合意，法官在调解过程中并不具有绝对的权威，不能代替当事人的意志。那么立法强化调解的功能，法官能否有所作为呢？
法官在调解过程中扮演着非常重要的角色，其核心地位为促进沟通。沟通是调解成功的第一要义。程序为参与到审判中的各方主体创造了一个沟通交流的空间[6]，发生争议时，由于当事人之间从法律上和事实上很难统一，但进入诉讼程序后，当事人之间的理性对话，可以使当事人互相了解对方的观点和理由，并互相进行辩论，在此基础上缩小分歧、消除隔阂、增加共识。换言之，当事人之间的理性对话，也是当事人之间互相了解和说服的过程，随着当事人之间立场、观点及情绪的对立性愈淡化，达成为当事人双方共同所接受的协议的可能性就愈大。因此，诉讼和解比诉讼外的和解更容易达成。在这个沟通过程中，法官的中介协调功能也会被凸现。其一，诉讼中对立着的双方要坐到一起进行平等对话，客观上需要一个第三方起中介作用，法官首先要充当积极的协调人角色，在当事人双方建立起通畅的沟通渠道，帮助双方寻找共识。其二，双方当事人合意的目的在于解决民事权利义务争议，结束诉讼。在双方合意的基础上，需要法官对合意加以确认，也就是说，诉讼和解和法院调解均须当事人的诉讼行为与法院的诉讼行为相结合，二者缺一不可，仅有双方当事人的合意，还不足以产生诉讼法上的效力，无法结束诉讼。因此，双方合意解决纠纷，不论从其过程、还是从其结果来看，享有审判权的第三方的存在都是必要的、必需的[7]。最后，当合意无法达成时，法官必须慎重考虑双方的意见，作出裁判。当然，这里的裁判结果也是在当事人充分表达意志的基础上建立的。
总之，立法促进调解的一个重要策略就是强调法官在调解中的职能，要求法官更加积极地参与到调解中去，扮演协调者和中间人的角色。
三、强化调解与强制调解
既然调解结案更有利于彻底解决纠纷，那么在诉讼中强化法官的调解职能似乎是理所当然的举措了。但是，强化调解的观点却面临着一个中国国情的挑战：“强制调解”现象。不可否认，我国司法实践中出现过法官借助自己的审判职权采用“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”、“以诱促调”等方式促成调解，如此一来，自愿原则不可能得到实现。如果这个强制调解的问题得不到妥善地解决，那么我们有理由相信，在立法中强化调解结案存在着激化强制调解的风险。我们不希望法官打着“和谐社会重视调解”的旗号肆意侵犯当事人的真实意愿。那么，立法中强化调解与强制调解的关系到底如何？
传统观点认为，强制调解现象的根源在于，法官在同一诉讼结构中的双重身份，决定了法官在调审结合的模式中要想真正把握自己的身份是相当困难的，为了使固执于自己主张的当事人作出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者，或明或暗的强制在调解中占主导地位[8]。于是一系列的旨在分离法官调解与判决职能的改革措施得以提出。但是，笔者认为，法官同时具有主持调解和判决的职能，与强制调解现象并没有必然的因果关系。我国传统的强制调解现象的根源在于法官作出公正判决的困难性。改革开放初期我国的立法不健全，法官的法律素养欠缺，社会的法律意识也不强，这些因素导致法官很难作出一个让众人信服的公正判决。这种现象一方面使得法官产生了利用调解的合意面目来回避判决困难的强烈诱因，另一方面，裁判的困难也同时成为强制调解的庇护场所。法官在当事人不愿达成一致的情况下，应当依法裁判，在正常情况下，所谓“强制调解”是不应该出现的，因为即使当事人违背法官的意愿拒绝调解，法官的裁判也应该是公正的，换言之，如果法官因调解不成，而做出不利于当事人的裁判，则意味着法官的裁判不公正，应当被上级法院纠正，当事人也不应有什么损失。之所以实践中出现强制调解，恰恰是因为对公正裁判的认识不清。在法官素质参差不齐和实体法律多有缺憾的情况下，法官即使做出恣意的判决也得不到有力的纠正。当事人在这种情况下往往不得不违心地接受法官的意见，法官也通过这种手段回避判决错误的风险。
调解和判决本来是并行不悖的两条纠纷解决通道，从理论上说，法官调解比裁判的难度更大，因为裁判是法官独立判断的产物，而调解建立在当事人一致同意的基础上。法官在调解中要考虑的因素和做的工作更多，制约因素也更多，较之裁判更加不易。在我国长期的司法实践中，法官裁判渠道不畅，难以做出合乎法治要求的完备判决，于是产生了审判权挤压侵占调解空间的现状。只要法官的调解偏好不减，法官就有动机强制调解。随着我国法制建设的进步和法官素质的提高，法官判决困难的问题会得到极大的改善，强制调解的现象会逐渐减弱。
既然法官身份合一不是强制调解的根本原因，那么就没有理由把调解职能从法官的审判职权中剥离出来。不能因为调解存在被误用的风险和可能就剥夺法官在程序中的调解权能。换言之，调解立法的思路不应是限制或剥夺审判法官的调解职能，而是应当限制法官强制调解的倾向和做法，还调解以本来面目。
笔者认为，强调法院调解这一制度既是中国民事诉讼制度中的一个特色，也具有相当的国际可比性。关键问题是，在我国整个民事诉讼制度的建设上，如何科学地规范法院调解程序和活动，并使之与其他诉讼制度适当地衔接或协调起来。这也是调解立法的具体程序设计问题。当然，这是一个浩繁的工程，本文无法详述，但基本的思路应当是明确的：强化法官的调解职能，促进当事人之间的积极沟通，保障调解结果的权威性，最终提高调解结案的比例。