关于比较法社会学的对话（之二），本文主要内容关键词为：比较法论文,之二论文,社会学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
马：德扎勒和盖斯的文章是有趣的。我认为，任何社会都需要法律合理性和关系的某种调和和混合。我喜欢您提到的关于美国商人到中国，找在美国学习过的中国人，以便利用他们的门路和社会网络的例证。我希望不久您把它写出来。当然，关系也有腐败和无效率的风险。使关系保持活力能够比有效率的生产更重要。但是，法治真的能控制腐败吗？人们需要官方信任的、并为被调整的那些人所接受的法治。这往往涉及到支付官员足够的薪金和尊严，从而很难直接贿赂他们。这也涉及到成文的、或多或少公开的决定。这还涉及到对有权者的限制。它经常意味着有权者和那些有着广泛联系的人必须认识到，保持制度的活力象赢得任何特殊的斗争一样的重要。通过一项以美国或欧洲法为模式的法律，创建一个法院是不够的。而且，我们必须记住，美国和欧洲的各级政府也是得到有权势的人支持的。在这些国家，它从来不伤害在高层有广泛联系和有朋友的人。它从来不伤害对他们能当选作出实质性贡献的人。关键在于这些权力资源和法治之间的平衡。在美国和欧洲许多大公司确实受到惩罚。竞选运动的贡献并不能买到永远的法律豁免权。的确，法律可以用来控制政府。但只有富人和有着广泛联系的人才能这样做。我们确实需要考虑影响决定的一系列方法。野蛮的贿赂可能是这个系列的一个极端。规范性的和意识形态的主张可能处于另一极。而在二者之间还存在许多方法。但是，请注意我所说的“影响决定”。有时，由非正式的方法产生的决定对社会起到坏的作用。但是，有时，非正式的方法又能产生一种可接受的妥协，它可能是各种选择中最好的一种。
我怀疑某种从A到B再到C等等的进化的思想。我们从身份到契约。然后，契约又不幸地离开了我们，使我们回到身份。然后，我们又转回去。但是，身份或契约的再导入并不是使我们又准确地回到起点。我不认为事物发展只有一条唯一正确的道路。我们按照过分普遍化和过分正确的方式行为。正式的和非正式的方法都存在长处和短处。我们所具有的方法要付出代价，而其他的方法也有自己的长处。当我们得到某种变革的方法时，我们会发现这里同样要付出代价。西方资本主义经过了野蛮和不文明，然后它又经过改革，而现在我们发现这种改革也是不完善的。现在清楚的是，美国和中国不能通过完全一样的法律，解决完全一样的问题。法律形式主义总会产生一种反动，因为法律形式主义不可避免地产生愚蠢的结果，它不可能为自己的解释辩护。这样，我们就转向在法律的阴影下的自由裁量和交易。这会产生偏袒和不平等的结果并且很难预测将会发生什么。法律制度试图去做它们不适合做的事，因而它们犯了错误。这样，又出现了法制化的压力。然而，通过整个过程，人们认为好象有一条正确的道路。
朱：刚从哈佛大学和哥伦比亚大学法学院访问归来。在那里我有一个讲演，谈到中国法制发展应该选择的道路。自从80年代以来中国的法制发展的趋势是越来越多的法律，越来越多的诉讼，越来越多的律师和越来越多的法学院学生，也就是说，向着法制化的方向发展。在社会中，国家正式法律的作用变得越来越重要。另一方面，非正式的方法，如居民调解委员会和治保小组的作用却远不如过去那样突出了。似乎人们越来越依赖于法院解决他们之间的争端。由居民或村民调解委员会解决的民事纠纷与由法院审理的民事案件的比例已经从80年代初期的10:1下降到90年代中期的3:1。与此同时，调解在法院审理民事案件中的作用也在下降，民事案件的调解结案率已经由80年代初期的90%以上下降到90年代中期的60%以下。问题在于应该如何看待这一现象。它是否表明随着社会和经济的现代化，国家的正式法律必然变得越来越重要，以至代替在传统社会非正式方法的作用，或者象一个公式所指出的，传统社会——非正式法；现代社会——正式法”？
法制发展有不同的道路。按照日本学者的说法，日本走的是一条所谓“小司法”的法制发展道路，也就是，限制诉讼和提倡调解。它不同于美国和其他西方国家以法院审判为中心的“大司法”道路。（注：参见小岛武司：“比较法在移植外国法律中的第二任务”，载沈宗灵、王晨光编：《比较法学的新动向》，北京：北京大学出版社，1993年，第49页。）即使在西方国家，非正式方法也没有消失，例如，他们正在试图用院外的方式(ADR)解决所谓诉讼爆炸的问题。而在法院解决问题的方法中，交易实际上起着非常重要的作用。我想，这些都说明随着现代化，在正式的法律制度与非正式的其他社会控制之间，并不存在一个（法律制度）变得越来越重要，而另一个（其他社会控制）则退居次要地位的趋势，（注：See Donald Black,Behavior of Law,pp.107-111.）而是它们各自有自己的调整范围和领域，有适合于自己调整的社会关系，而许多社会关系的调整往往需要多种方法的相互配合才能奏效。因此，中国在实现现代化的过程中，不应该只片面追求法制的正规化，而应该寻找一条适合中国国情的、把正式的法律制度与非正式的其他社会控制相结合的道路。
一些研究中国法的学者提出，现在中国的问题不是发展非正式的社会控制，而是正式的法律制度，即法制化。现在注重非正式的其他社会控制，只能引起地方主义，并产生破坏法治或法制统一的结果。有些人认为，非正式的法过去和现在在中国社会是如此流行，以至于成为当代中国建立法治的障碍，因此不应该鼓励而应该限制它的发展。还有些人认为，发展非正式的社会控制将会产生更大的腐败。我想，我的观点不是只发展非正式的社会控制，而是指出只依靠法律制度的局限性，主张把正式的法律制度与非正式的其他社会控制结合。无论只注重法制的正规化，还是只强调非正式的其他社会控制，都只能把我们引导到弯路上。
马：再一次，我完全同意您的观点。问题在于把处理争端的正式与非正式方法调和。哈佛的学者处在美国形式法律的老家，因此可以预料他们会赋予它很高的荣誉，而无视其他所有的方法。他们的问题是，如果我们建立了一个有着良好的规范和有效的程序的漂亮的正式法律制度，它将带来相当大的各种耗费。只要确实如此，就会有避免这种耗费的动机。否则，人们就必须使用在哈佛设计的机制。
我认为，哈佛人应该注意的真正问题是接近市场。在一个非正式性的体系中，重要的是了解和信任与你交往的那些人。这里的问题是处于游戏的圈子之外的那些人怎样进入这个圈子，因而他们能够提供新的产品和新的思想。如果我们创造了一种美好的形式法律制度，这将抵消对信任的需要吗？对此，我非常怀疑。形式的法律制度最多不过是允许人们交易并保持交易正常运作的替代物。这样的制度可以对其他规范和结构提供某种未知的（或许不可知的）支持，但是只有它们是不够的。也就是说，我认为法律改革是有用的和有帮助的，但它只是整个图画的一小部分。
您可能对西班牙法社会学家多哈里亚(Jose Juan Toharia)的著作感兴趣。（注：See Jose Juan Toharia,Cambio Social y Vidajuridica en Espana,1900-1970,Madrid:Edicusa,1974.）他发现，随着西班牙（经济）的发展，使用法院也增加到某一点。然后，它又跌落下来，保持在一个稳定的水平上。随着商业的制度化，使用其他的规范和结构解决问题（成为普遍现象）。这也是卡甘的主要观点。而布里格威德(Blegvad)和她的合作者发现，瑞典和丹麦在1930到1970年也具有同样的发展模式。（注：See Britt-Mari P.Blegvad,P.O.Bolding,Ole Lando,Arbitration as a Means of Solving Conflicts,Copenhagen:Ronota,1973,pp.103-105.）我是否给您了我与肯沃斯(Lane Kenworthy)和罗格斯(Joel Rogers)关于汽车工业诉讼的一篇文章？随着旧的模式的瓦解，我们有了更多的诉讼。但是，当汽车公司认识到正在发生的事情时，它们调整它们的实践以避免诉讼，因为诉讼耗费金钱，只能产生有缺陷的结果。