股东协议与公司章程若干法律问题比较研究，本文主要内容关键词为：法律问题论文,公司章程论文,股东论文,协议论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D922.291文献标识码：B文章编号：1008-2204(2011)03-0050-07
一、研究缘起
案例一
甲公司与乙公司于2006年6月12日签订经公证的《合作合同书》，约定共同设立有限责任公司丙公司(新设公司)，注册资本8 031万元，其中，甲公司以现金出资7 000万元，乙公司以实物出资1 031万元，在丙公司中，甲乙双方各占50％股权(分红)。但在公司名称预登记中，工商局要求出资比例与股权比例应当一致，于是，甲乙二公司口头协商，将甲公司7 000万元现金出资部分分解成两部分，一部分4015.5万元，由甲公司向丙公司直接出资，另一部分2 984.5万元，由甲公司划转到乙公司账户，再由乙公司以自己的名义划转到丙公司，这样就实现了出资比例与股权比例对等的要求。同年7月11日，甲公司向乙公司划转2 984.5万元，7月12日乙公司作为投资款，将该款划转到丙公司账户内，7月13日，甲乙双方拟定公司章程和股东会纪要，言明甲公司现金出资4 015.5万元，乙公司现金出资2 984.5万元，实物出资1 031万元，各占50％股权。
后来双方合作不愉快，2008年甲公司以与乙公司存在2 984.5万元的借贷法律关系为由，将乙公司告上法庭，要求乙公司返还借款2 984.5万元及利息。一方以公司章程为据，主张自己没有2 984.5万元的出资义务，另一方以股东协议为据，主张对方有7 000万元的出资义务。一审法院认定借贷关系成立，判决乙公司偿还此笔借款，二审法院以事实不清，证据不足为由，发回重审。
案例二
甲、乙、丙、丁四个有限公司于2007年10月24日签订《合作成立集团公司协议书》，约定四公司各占集团公司(新设公司)的股份比例分别为50％，30％，10％，10％，等比例出资，出资方式：甲为现金和土地使用权，乙、丁为现金，丙为土地使用权和厂房、办公房、商业用房。考虑到丙公司曾经有过违约还贷记录，银行征信不佳，担心影响未来集团公司的贷款，于是，四方另行约定，丙将自己欲出资入股到集团公司的土地使用权和厂房、办公房、商业用房先以转让的方式，办在甲公司名下，甲公司再以自己的名义投资到集团公司，集团公司把贷款办下来之后，再把甲公司持有的10％股份转回给丙公司。
2007年11月21日，甲与丙签订资产《转让协议》，为了省税，以超低价格“转让”。2008年3月12日集团公司成立，甲持股60％，乙持股30％，丁持股10％。2008年5月27日，集团公司从银行获得1.35亿的贷款，之后，丙数次向甲提出归还自己10％的股份，甲以种种理由推托。在无法达成一致的情形下，2009年9月14日，丙以股东协议、超低价转让资产的资产《转让协议》事实、甲持股60％的事实、股东乙和丁的证言等为据，将甲起诉至法院，诉请甲归还股份，并登记在丙名下。甲以公司章程为据，主张丙不是公司股东，无权主张股权，并认为《股东协议》已经被资产《转让协议》所变更和废除等为据，主张驳回丙的诉求。一审法院驳回丙的诉讼请求，二审维持。
案例三
甲为中国公民，乙为美国公司，丙为乙公司惟一股东、法定代表人，从2001年开始，甲陆续交付丙30万美元现金，由丙以乙公司的名义，在中国投资兴办一外商独资企业，以享受免税等优惠政策，为此，双方签署《确认书》。2002年3月26日，新设公司(外商独资公司)成立，股东为乙公司，法定代表人为丙，甲为总经理。2003年4月7日，丙以公司董事长、法定代表人身份出具文书，解除甲公司总经理职务，委派他人接管公司，随后甲向法院申请诉讼保全并向法院起诉，请求法院将公司股东变更为甲。甲的主要证据包括丙拿走30万美元以乙公司的名义成立外商独资企业的《确认书》(股东协议)等，乙的主要证据包括公司章程等。一审法院驳回甲的诉讼请求，二审法院支持甲的诉讼请求。
前述案件所涉及的隐名股东、股权信托等实体法律问题姑且不论，单就公司设立前的股东协议与公司成立后的公司章程的性质、效力范围等本质法律问题进行探讨。该问题不仅学界观点严重对立，而且由此引发的法院裁判结果也五花八门，此即下文研究缘起。
二、股东协议与公司章程法律性质比较
从公司设立的立法主义看，在欧洲中世纪自由贸易时代，公司的设立全凭当事人的自由，法律不加限制，此即放任主义的立法模式；在公司法制史上，著名的英国东印度公司、荷兰东印度公司又是设立特许主义的立法例体现，在这种立法模式下，设立公司必须经过元首批准或根据特许的法律规定，然后根据该命令或条例才能成立公司。中国早期公司立法中的《交通银行条例》、《中国输出入银行条例》等也是特许主义的反映。在核准主义立法例下的公司设立，除须符合法律规定的条件和程序外，还须由行政机构核准才能成立公司。毫无疑问，核准主义要比成立一个公司制订一部法律的特许主义简便效率得多。现在世界各国公司成立立法，基本上采行准则主义，国家对公司的设立，先制订一套准则，只要符合该准则所规定的条件，即可申请登记公司，无须事先经过行政机构或其他机关的核准即可成立公司。①中国采行准则主义立法模式，如《公司法》第6条规定：“符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。”
从公司成立程序要求看，大陆法系公司立法，公司成立一般经过制定章程、认购股份、出具设立报告、催缴出资、行政审查、注册和公告。英美法系公司成立立法规定，相对比较简单。“任何两个或者多人在公司登记员的帮助下就可以自己组建有限责任公司”，“需要满足的基本要求是：(a)组建公司之人的协议必须采取两种文件的形式，即公司章程大纲和公司章程细则；(b)至少要有两个人已经同意成为公司成员；(c)必须至少有两人个人同意成为所提议组建的公司的第一任董事；(d)公司或者公司法人必须有一个名称。”[1]从中国《公司法》的规定看，发起人必须制订公司章程②，必须经过行政登记③，才能公司成立，此即公司成立二要件说。从《中外合作经营企业法》和《中外合资经营企业法》以及《公司法》第80条的规定看，成立公司的中外投资主体、发起人必须签订投资合同书或发起人协议书(股东协议)、必须制订公司章程、必须报主管部门审批，之后才能登记成立公司，此即外资企业、股份有限公司成立四要件说。
从中国公司设立实践看，发起人设立公司，一般经过股东合意(股东协议)、章程创制、工商登记等程序，即，在中国设立公司，客观事实上采行三要件说，原因在于，公司设立中的发起人不可能在没有进行实质接触，没有对诸如未来公司的经营范围、出资数额、出资形式、分红比例、公司治理结构等实质内容以及设立公司的人员分工、前期费用负担等必要内容达成一致的前提条件下，就直接“一步到位”制订出公司章程。所以，笔者认为，除三资企业外，设立内资企业，应当采行三要件说：股东协议、公司章程、登记公告。这样，就会存在同一内容——股东协议与公司章程规定不一致的情形发生，因此，对股东协议与公司章程进行比较研究，势在必行。
在公司设立三要件中，股东协议属发起行为，公司章程属设立行为，登记公告属成立行为。作为发起行为重要内容的股东协议，又称发起人协议、认股协议、公司设立协议、投资协议、合作协议等，有广义和狭义之分。“股东协议通常是指封闭式有限责任公司的股东之间或股东与公司之间，就公司内部权力的分配和行使、公司事务的管理方式、股东之间的关系等事项所订立的协议。它通过自行创设股东的权利与义务，以达到排除公司法或公司章程规定适用的目的，从而成为有限责任公司治理的重要手段。”[2]此处所指的股东协议即是广义的股东协议。狭义的股东协议，仅指发起人协议，是指公民、法人或其他组织，以设立公司为目的而订立的有关未来公司的资本结构(注册资本数额、各出资人出资方式、出资数额、出资时间)，股权结构(出资、分红比例)，公司治理结构(股东会、董事会、经理人、监事会等)，公司经营目的事业以及出资人在设立过程中的权利和义务，公司设立不成时费用分担，违约责任以及争议的解决等内容的协议。换言之，股东之间以设立未来公司为目的，就未来公司的治理结构等法定要件，设立过程中相互之间的权利义务内容而达成的意思表示一致，就是狭义的股东协议(发起人协议)，文章即以狭义的股东协议为研究对象。
由于狭义的股东协议当事人是缔约的各发起人，标的是以设立公司为目的而形成的具体权利义务关系，意思表示是在原始发起人甚至应诺募股人(参加人)之间对协议标的所做出的，他们之间的行为符合合同构成通常三要件(主体、标的、意思表示)，所以，股东协议当属《合同法》所言的合同。再者，它是以成立公司为目的，该目的不能直接满足当事人生产(含贸易等)、生活所需，其终极目的是成立公司，对公司进行经营管理，最终实现公司股东的权能，它又是一种特殊目的合同。既然是合同，根据合同相对性原理，它只能对缔约当事人产生法律拘束力，任何人不能以之为据，要求对未来公司章程中所表彰的显名股东产生任何法律拘束力。
股东协议成就之后，即进入公司章程的缔结阶段。所谓公司章程，是指公司的发起人(原始股东)制订的，就股东的责任方式、责任范围、权利义务分配、分红比例以及公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式等内容进行规范与记载的一项公司成立的必备文件。《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。”换言之，公司章程是公司成立的必备文件，也是公司行为的基本准则，还是公司对外的信誉证明，更是第三者了解公司组织和财产状况的重要法律文件。
公司章程的法律性质，主要有三种学说。
第一种学说认为，公司章程是未来公司的股东(发起人)以成立公司为目的的个别行为，经偶合或联合的情况而成立的公司设立行为。此说又分为偶合的单独行为说与联合的单独行为说，前者认为，股东以各自独立的行为，偶然地凑合在一起而成立的公司设立行为；后者认为，各股东在设立公司的共同目的下，本于其单方的意思表示，联合而成立的公司设立行为④。如在股份有限公司，发起人订立公司章程以及发起人与其他认股人的认股行为等单独的意思表示，集合在一起，就成为一个设立公司的单独行为。单独行为说，试图将作为发起行为的结果之股东协议与设立行为结果之一的章程加以区分，强调股东协议是合同行为⑤，公司章程是单方意思表示就能对其他人(公司董事、监事等)产生法律效力的单独行为，但是，集合多数单独行为就构成共同行为，而不是单独行为了，例如，股份有限公司章程，必须经股东创立大会以多数决定的方式成立生效，它并不是多个单独行为聚合或偶合而成的。
第二种学说认为，公司章程的性质为合伙合同。“这种由股东或者发起人订立的筹建公司的协议在本质上是一种合伙性质的协议，与任何协议一样，对当事人具有拘束力，具有可执行性。”[3]该说主张公司设立行为内容之公司章程，是多个发起人基于共同的利益，经磋商后的多个意思表示趋于共同方向而达成的协议。章程是股东承诺的合伙合同。章程创制的合同是长期的、不完整的，没有考虑未来可能发生的多种可能性，因此，也被称为相关合同(relational contract)。[4]该说认为，如果公司成功设立，该协议履行完毕，则因设立公司所产生的权利义务由成立后的公司承受；如果公司未能设立成功，则因设立公司而负债务由发起人对第三人承担连带责任，所以，在公司成立之前，发起人为了实现成立公司这一共同目的而实施的行为就是合伙行为，据此认为，公司章程的法律性质为合伙合同。但是，公司设立行为的目的是创造一个法人实体，而合伙合同创造一个非法人实体的合伙组织，且公司章程的订立并不存在要约和承诺两个意思表示，等等，该说不足随处可见。
第三种学说认为，公司章程的性质为共同行为。该说主张公司章程是基于创设公司的同一目的，以发起人的多数意思表示所为的共同一致的行为。与合伙合同说、单独行为说不同，传统的合伙合同说认为各发起人设立公司订立章程的意思表示是对立的一致；单独行为说则认为发起人多个独立的意思表示凑合在一起而订立公司章程，是一种偶然的巧合；而共同行为说认为发起人的多个意思表示是平行的一致，如公司章程的订立过程、成立大会的决议方式，都凸现了共同行为说的特质。[5]共同行为说是目前学界的通行观点。
就比较法观点来看，英国《公司法》第14条的规定，公司章程具有类似于合同的效力(contractual effect)。学界观点也认为，公司股东根据公司章程交纳股款的行为，是股东对公司所负担的特殊债务(specialty debt)，公司章程是公司与股东之间的特殊合同或法定合同(statutory contract)，其内容拘束所有股东，如公司章程如果有股东优先购买权的内容约定，当其他股东欲出卖其股权时，享有优先购买权的股东即可直接诉请出卖股东履行其义务。⑥在法国，“‘公司’一直被认为是一种契约，指称为社会公约(pacte sociale)，以文字(écrit)或规程(statuts)显示其内容……其他尚有所谓的‘一个多边契约说’(un contrat plurilatéral)、一个组织契约说(un contrat d'organisation)”[6]。
在笔者看来，公司章程不是当事人合意的结果，而是法律规范的要求，前述各学说仅从某一侧重面谈及其本质要求，忽视了当事人合意性和法律规范性的区别。如果是当事人合意结果的合同，从合同主观范围讲，根据合同相对性原理，它只能拘束缔约相对人，不可能对未来公司的董事、监事等非缔约主体发生效力，但公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力；从合同的性质来讲，合同是债权，不具有对世性，但公司章程它具有对世性；任何合同，当事人可以协商一致而解除，但公司章程，即使签署章程的当事人协商一致，也不能解除，只能在公司章程中约定解散公司，或通过股东会或股东大会形式修改公司章程，而不能解除公司章程；合同是当事人设立、变更、终止民事关系的协议，而章程是当事人创造民事主体(公司)的“造人”行为规范……凡此种种，公司章程不具有合同的性质，它绝对不是合同；相反，它是一种法律规范。
所谓法律规范，是在以人为本的前提下，界定法律主体之间的权利义务法律关系的一种全民意志反映与体现，在个案适用中，法官可以把公司章程当法律规范直接引用，而无需当事人再举证证明签署公司章程的股东是否具有行为能力(主体障碍)，章程是否为当事人真实的意思表示(主观障碍)，章程内容是否符合法律规范要求(效力障碍)等，而作为合同，当事人必须对前述主体、成立、生效等事项进行证明，除法律的强制性规定外，如果章程内容与法律内容不一致，根据特别法效力高于普通法之法理，应当以公司章程效力为高，此即，“公司章程另有规定的除外”⑦之法理。
公司章程的法律规范性质主要表现在：第一，公司章程是设立公司必备法律文件，是公司成立的法定要件之一，这是国家意志强加给公司设立者的强制性义务，当事人必须遵守，没有协商变通的余地。⑧第二，公司章程的必备内容由法律强加，不允许当事人删减。⑨一般而言，公司成立必须具备股东协议、公司章程、登记公告三个要件，但中国公司法律制度规定除成立中外合作经营公司、中外合资经营公司或股份有限公司外，其他公司只要具备公司章程和登记公告两个要件即可，无论是两要件或三要件，都是法律强加给当事人的。第三，公司章程具有对世的效力，显然已经超出了合同相对性而不属于合同的范畴，公司或者公司的股东、董事、监事、高级管理人员等不能以公司章程是他人制订的，不是自己意志的体现与反映而主张对其没有约束力。第四，公司章程虽然反映股东意志的因素，但更多是股东意志努力地反映和体现国家意志，因为公司章程是一个“造人”计划，“造”有限责任公司、股份有限责任公司还是国外法律规范的无限公司、两合公司等，什么样的具体的“人”，都有法律具体规范，当事人只能应合法律的要件规定。例如，在中国，当事人不能申请设立两合公司等。第五，公司一旦成立，公司章程就是公司的“大宪章”，是公司的“母法”，公司其他的一些制度规范，必须符合公司的章程内容要求，而这种效力是国家法律所强加的，不是当事人意志所能左右。第六，公司章程内容不是《合同法》第2条所说的“民事权利义务关系”，而是关于未来民事主体的意思机关、行为机关、行为能力机关等内容的行为规范，等等。
三、股东协议与公司章程效力范围比较
国内有一种观点认为：“合同履行是合同终止的基本原因，公司的设立过程就是履行设立协议的过程，公司的成立就是履行设立协议的结果，并标志着公司设立过程的结束和设立协议的终止。公司成立时，设立协议可能已全部履行，但也可能是部分履行，有些条款，特别是关于公司成立之后的法律事项，如关于公司合并、分立、解散、清算等事项的约定尚不可能履行，但由于这些事项作为公司组织自身的法律关系已转成公司法规范的对象，或成为公司章程规定的内容，因而设立协议中未履行的条款也同样终止。需要指出，如果对于相同的法律事项，设立协议与公司章程有不同的规定，无疑设立协议应让位于公司章程，自然失效。如果设立协议中有公司章程未涉及但又属公司存续或解散之后可能会遇到的事项，相应的条款可继续有效，但效力只应限于签约的发起人。”⑩这种观点是中国公司法学界的主流观点，甚至影响到司法裁判。
单从该观点逻辑思维顺序看，原则上，公司章程成立时，即股东协议终止日。另外，公司章程中没有规定的、公司运行可能遇到的事项，股东协议对签约发起人继续有效；在股东协议部分履行中，有些条款(如公司合并、分立等)转成公司法规范对象或公司章程内容，自然失效，等等，但笔者认为，该观点具有明显的错误之处，值得研究。
第一，同为公司成立必备要件的股东协议、公司章程，二者是不能相互替代的。股东协议是特殊目的合同，是反映和体现当事人意志，公司章程是法律规范内容要求，是反映和体现国家意志，二者客观内容可以是相同的，但绝大多数情形下是不同的。二者的主观范围不一致。例如，股东协议的缔约主体既可以是未来公司的股东(隐名股东或显名股东)，也可以不是未来公司的股东，而是后来退出股东协议的其他发起人。而公司章程的签署主体只有显名股东而没有隐名股东，其效力主体包括显名股东、隐名股东、公司、董事、监事等。从公司实务看，很少有股东协议的内容与公司章程的内容完全一致，即使完全一致，也只证明当事人的意志与国家意志百分之百的重合，并不标志着股东协议终止甚至自动终止。
第二，在大多数情形下，股东协议与公司章程内容不完全一致，甚至股东协议的内容范围远多于公司章程的内容范围，其重要原因之一是股东协议要约定的事项。不仅包括未来公司治理结构等公司本体事项，还包括公司设立过程中设立行为分工、费用垫付、设立前交易行为、公司不成立时的后果分担等内容事项，在客观上这些内容事项必然多于公司章程规范的内容事项。如果仅因为有了公司章程，股东协议“未履行的条款也同样终止”，既与法无据，也与理不合。合同必须履行(11)是合同法的一个基本原则，既然是合同条款，除非有可撤销、可解除、无效之类的权利障碍情形，任何一个条款必须得到实际履行，履约之债才能因实际履行而消灭。在一个行为有三个要件事实构成情形下，不可能因为有了第二个要件事实，第一个要件事实内容就因之“终止”，如果这种逻辑能够成立，那么公司登记公告后(后要件事实)，公司章程(前要件事实)内容是否也同样终止。
第三，就同一内容，股东协议与公司章程有不同内容规定时，股东协议“让位于公司章程”的观点，于法于理皆有不合。《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第10条“合作企业协议、章程的内容与合作企业合同不一致的，以合作企业合同为准。”根据该条的解释，合作企业协议，实质上指的是合作意向书之类的书面文件，而企业合作合同，实质上就是股东协议。例如，关于出资方的约定，股东协议约定甲是显名股东，乙是隐名股东，外商股东为丁，股东协议约定乙以甲的名义与丁各投资600万元现金成立中外合作企业，公司章程规定甲、丁各有600万元现金的出资义务，现甲乙双方就谁有最终出资义务发生争执。在股东协议与公司章程就出资主体的约定不一致的前提下，如果按照赵氏股东协议让位公司章程的观点，甲有600万元的出资义务，甲无权向乙主张替代出资。如果再按照国家工商总局《关于外商投资企业股权争议问题的处理意见的通知》(12)第2条规定：“相关当事人就外商投资企业投资权属发生争议，需要重新确权的，应当根据实际出资情况，经当事人协商一致，或者经司法、仲裁机关依法确认权属后，依法定程序办理审批及变更登记手续。”根据该规定，就股东主体，股东协议与公司章程不一致，应当根据股东协议为准(“根据实际出资情况”)，甲有权诉求乙履行最终出资义务，显然，前述学者所主张的“让位说”与法律法规的规定不相符。此外，根据合同法口头证据规则，书面合同内容必须以有效的书面形式明确而具体地修改、变更、废除，否则，不能以口头证据否定书面证据的效力[7]，如果要变更股东协议条款内容，在当事人共同意志情形下，必须以书面协议的形式明确变更内容，才能发生股东协议变更效力。特别是股东协议与公司章程这两个主观范围不同，性质内容各异的文件同时存在，不可能以其中之一的存在否定另一存在。
第四，就文书目的而言，股东协议是当事人相互之间以设立公司为目的而形成的权利义务内容，公司章程是以规范未来公司本体结构为目的而形成的公司股权结构、治理结构等内容，不是以股东相互之
间的权利义务为规范对象，更不是以吸收、变更、消灭或概括转让股东协议内容为目的。如果探究内心意思的表示，股东协议是当事人设定权利义务内心意思表示一致的结果，公司章程是股东符合法律要件规范意思表示一致的结果，二者性质不同、主体各异、目的不同，当然可以同时存在，不具有可替代性，不能因为有了公司章程，股东协议效力“自然终止”。如《美国示范公司法(Model Business Corporation Act)》第7.32条规定：“公司股东之间按照本节签署的协议在股东和公司之间是有效的(is effective among the shareholders and the corporation)”。“(股东)协议的有效期为10年(valid for 10 years)，除非协议另有规定。”
四、股东协议与公司章程证明对象比较
股东协议与公司章程在涉案诉讼中，都可以作为证据使用，即如一把刀有多个用途一样，一个证据，可以有多个证明对象，只有与案件标的事实有关联性的证据，在涉案诉讼中才有证据力，证据力的大小取决于关联程度等因素。作为公司发起股东意思表示一致结果的股东协议与公司章程，当二者在内容上发生个别不一致情形时，就会涉及到证据的证明对象问题。就同一事项(如证明标的事项)，如果股东协议与公司章程内容规定不一致，应区别对待。
首先，从证明对象看，股东协议的证明对象为当事人(未来股东)之间的权利义务法律关系(事实)，在个案诉讼中，当事人可以把股东协议当作证据使用，以证明当事人之间的权利义务内容事实；公司章程为当事人之间的行为准则，属法律规范，它不需要任何证据来证明其真实性，它也不证明当事人之间的任何诉争事实，如同当事人可以直接引用法律条文一样，当事人可以直接引用公司章程以确认自己的权利义务，所以，它是一种确认的事实状态和权利状态规范，这种确认的效力在被修改之前，一直存在着。在个案中，当事人可以把公司章程当作法律规范引用，引用的目的就是确认公司章程所表彰的某一事实具有法律规范的作用。前述案例二，甲与丙之间的争议事实，丙不是集团公司章程表彰股东，公司章程与丙诉求事实之间关联性不大。甲、丙都是股东协议中的当事人，在确定他们之间的争议事实时，股东协议与之具有很强的关联性，应当根据股东协议内容确定当事人诉争事实，而公司章程表彰的内容事实可以作为案件的一个间接事实状态或权利状态：证明甲有集团公司60％股权，结合股东协议证明甲曾有50％股权的约定事实，也曾有丙将10％股权登记在甲名下的约定事实存在，在此，公司章程中有股权结构事实状态，作为股东协议得到实际履行的证据。
其次，从股东协议与公司章程拘束力主观范围看，股东协议只对缔约当事人产生法律拘束力，公司章程不仅对签署的股东，而且对公司或者公司的股东、董事、监事、高级管理人员等都具有法律约束力。这样，如果该争议事项是关于发起股东之间，或者隐名股东与显名股东之间的权利义务内容，其证明对象为发起人之间的权利义务关系事实，或公司成立之前当事人之间的权利义务事实，从两个文件效力之主观范围看，股东协议的关联性要比公司章程的关联性大，由此可知股东协议证据力要比公司章程规范的主观事实状态为大，原因在于，股东协议作为当事人之一的发起股东设立公司意思表示一致的结果，其效力仅拘束发起股东，在探求当事人真实意思表示的证据中，书面协议无疑是最直接、最关联的证据，至于公司章程，因为是法律规范的要求，侧重的是当事人的意思表示符合法律规范的程度，反面理解，公司章程是国家法律意志强迫当事人意思表示与之相符的结果，它与当事人内心意思较为间接，关联度较低。换言之，因公司设立行为而发生的争议，原则上，股东协议表彰的权利义务内容事实的证据力大于公司章程表彰事实或权利状态的证据力。
第三，公司章程自签署生效之日起，往后发生效力，其效力范围不能及于签署生效日之前的事实状态或权利状态。如果因公司成立后的股东行为而发生的显名股东与公司之间，或公司与股东、公司与董事、公司与监事、公司与高级管理人员之间，或公司与其他人之间，就公司股权结构、公司治理结构等权利义务内容发生的争议，对此类争议事实的证明，是公司章程效力范围内的事实状态或权利状态，原则上，应当根据公司章程确认的事实或权利状态认定，原因在于公司章程的内容是国家强制意志⑧要求的结果，在证明对象事实方面，就能够产生类似于拟制的证明力，即强制A为B的效力，此时，公司章程排斥股东协议的适用而没有股东协议适用的余地。需要强调的是，这种情形并不排除股东之间，包括隐名股东、显名股东或其他股东，根据公司章程承担责任之后，再根据股东协议要求相关股东承担其他责任的权利，此即有些学者主张的公司章程的对外效力，股东协议的对内效力，股东之间如对外根据公司章程承担责任，对内再根据股东协议主张权利。
五、结论
公司成立前设立公司的股东协议具有合同的法律性质，公司成立后的公司章程具有法律规范的性质，它们之间因法律性质不同而有不同的适用效力。公司成立之后，股东协议并不当然效力终止，相反，它与公司章程一同客观存在着，各自发挥着不同的法律作用。一般而言，股东之间就公司设立行为发生的争议，股东协议与公司章程规定的不同内容，是两个性质不同的法律关系，不能互相替代。
注释：
①参见：潘维大：《公司法》，第24-25页，三民书局(2009)。
②参见：《公司法》第11条“设立公司必须依法制定公司章程”。
③参见：《公司法》第6条“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记”。
④参见：潘维大：《公司法》，第23-24页，三民书局(2009)。
⑤此观点的出发点之一即是合同与契约的概念不同，参见陈界融：《中国民法学·债法学源论》第22页，人民法院出版社2006。
⑥参见：See Paul Davies,Gower's Principles of Modern Copmany Law(6th ed.,1997)，第115-122页。
⑦参见：《公司法》第42条“……但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外”。第43条、第76条“但是，公司章程另有规定的除外”。
⑧参见：《公司法》第11条。
⑨参见：《公司法》第25条。
⑩参见：赵旭东的《浅析设立协议与公司章程的法律效力》，http://news.sohu.com/61/03/news147640361.shtml。
(11)参见：《合同法》第8条。
(12)参见：国家工商总局《关于外商投资企业股权争议问题的处理意义的通知》第2条，工商外企字[2002]第38号文件。
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