立法法研究——论中央行政立法的权限——对宪法第89条规定的理性思考，本文主要内容关键词为：宪法论文,理性论文,权限论文,中央论文,行政论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
围绕制定《立法法》（对该法的名称本身就有很大争议），我国法律界对现行宪法确定的立法体制和立法权限划分展开了迄今为止最全面，最深刻的研讨。它不仅直接影响我国宪法学、立法学基本理论的建立与完善，也必然带动和牵制行政法学行政立法理论的形成与认可，意义非同一般。本文不可能对法学的这一重大课题作全面阐述，只想就与宪法第89条规定有关的问题，作学理论证，以说明确立中央行政立法权限划分可供选择的理性模式。
尽管有些宪法、法理学者和部分地方人大的同志认为，“立法”这一概念应仅指全国人大及其常委会制定法律的活动，立法法应仅调整制定法律的行为，而行政法学者和政府法制部门的同志则认为，“法”有广义和狭义之分，前者指全国人大及其常委会制定的法律，后者包括法律、法规和规章。立法法所要调整的范围应当包括制定法律、法规和规章的活动，目的是规范所有制定法律规范的行为，以保障法制的统一；尽管法律界对“法”与“立法权”的理解不同，对究竟有哪些立法主体，在认识上存在分歧，但大家对现行宪法确定的制定各类规范的现实是认同的。事实上，无论是单一制国家还是联邦制国家；无论是大陆法国家还是普通法国家，尽管政体结构和权力划分有许多不同，但有一点是共同的，即它们的立法权限都是由本国的宪法规定的，它们只能并且必须依照宪法的规定行使立法权。我国1982年宪法和有关法律确定的国家立法权，行政法规制定权，地方性法规制定权，自治条例和单行条例制定权以及授权立法权构成的中国立法体制的基本框架是：
第一，全国人民代表大会及其常委会行使国家立法权。全国人大修改宪法，制定和修改刑事、民事、国家机构的和其它的基本法律。全国人大常委会解释宪法，制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其它法律；在全国人大闭会期间，对全国人大制定的法律进行部分补充和修改，但不得同该法律的基本原则相抵触。
第二，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。此外，各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规，在本部门的权限内发布规章（宪法第90条第二款）。
第三，省、自治区、直辖市人大及其常委会，根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人大常委会和国务院备案。
第四，应当指出，1986年12月全国人大常委会修改通过的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，将制定法律规范权限进一步下放，规定省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人大及其常委会，根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人大常委会批准后施行，并由省、自治区人大常委会报全国人大常委会和国务院备案。民族自治地方有权制定自治条例和单行条例。还有人大或其常委会决定的授权立法。
第五，还应指出，上述法律中第51条第（一）项规定，省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，还可以根据法律和行政法规制定规章。
面对现实的另一个认同是，我国现行宪法和有关法律只规定了各有关国家机关对相应的法律规范的制定权，但对各主体的制定规范权限未作划分，而权限和界线不清已产生了许多问题，“法出多门”、“权责不明”，甚至对越权立法也难以认定，更无法处置。在诸多问题中，有两个核心问题尤其要认真解决：第一，给地方权力机关多大的制定法规权，如何控制与监督；第二，如何看待与认定中央政府的行政法规制定权，怎样划分国家立法权与中央行政立法的权限，又必须设立哪些监督制度。对前者，论者颇多，争议亦不突出；对后者，多有争执而论者不多。本文力图作些尝试，以引发讨论，谋取共识。
一、国务院制定行政法规权的认定
国务院的行政法规制定权，或者说，如何看待我国中央行政立法的权限，需要研究以下问题：国务院制定行政法规的根据；中央行政立法的必要性；我国中央行政立法受制约的因素；发育中的法律文化对行政立法合法性的误导及其矫正。
1.中央行政立法的宪法根据
1982年宪法第5条与第89条为我国中央行政立法提供了依据：宪法第89条第（一）项确立的职权是国务院拥有行政法规制定权的直接根据，条件是“根据宪法和法律”，第（二）项至第（十八）项则限定了制定行政法规、规定行政措施、发布决定和命令的范围。而宪法第5条是从维护国家社会主义法制统一与尊严出发，提出了国务院制定行政法规不得同宪法法律相抵触的原则。
2.中央行政立法的必要性
现代法治国家，在宪政与民商法律、刑事法律完备的基础之上，国家生活中主要任务是社会立法。上世纪末至本世纪以来，在立法方式上有两大趋势：一是大众化方式，即通过“公民倡议立法”、“全民投票”和“公民复决”等，由人民参与立法；另一是行政机关立法的方式，特别是二十世纪30年代以后，以罗斯福新政为标志，西方社会的高度工业化与中产阶级的发展，使政府干预社会愈发必要。这种干预体现在政府为使社会经济生活有序而采取的行政管理中，首先是为实施该项国家事务管理而制定规范上。我国法制的进程虽不完全同于西方国家，但社会经济发展的总规律，特别是改革开放，建设社会主义市场经济体制的任务，要求法制建设必须遵循人类社会发展共有的某些规律与法则。确认中央行政立法权限就是社会法治发展必须认定的法则之一。行政立法至少有下列必要性：第一，与全国人大及其常委会相比，行政立法更能适应社会与经济日新月异的发展变化，效率高，更具有效性；第二，现代社会较过去愈发复杂，各种专业性技术性管理中，愈来愈多的是专门化的规程、规则与标准，使专家立法愈显必要，而各种专家和专门技术人才多在政府管理部门，所以行政立法及时便捷，更具科学性与权威性；第三，现代国家管理的职能是宏观调控，制定各类管理的法规、规章，是宏观管理的主要手段，也必然成为国家管理的应有职权。
3.中央行政立法的制约因素
决定和影响一国行政立法的因素是多方面的。如前所述，首先是各国宪法的规定。在我国，除了宪法第5条与第89条的文字规定外，还要受对条文解释的影响，尤其要受国家权力实际运用当中纵向与横向最终划分的制约，特别是直接受制于对国家立法权与国家管理权的理解及其划分。
从西方法治国家的作法来看，虽然划分立法权最根本的依据都是（法治原则的一部分）三权分立原则，宪法中也规定立法权在中央横向分配中特定指议会（国会）立法权，但各国实际权力运作并非按启蒙理论所为。如美国与法国的作法采取了两个极端，最具典型意义。在美国，除了为保持平行权力运动时，考虑启蒙理论，坚持议会至上原则外，更遵循重基层主义原则。形成了美国政府的非集中化与多元化立法。因承袭英国普通法制度，尽管宪法中没有对法的解释作出规定，但实际上美国最高法院被确认为有解释权。所以法官常采用激进的超权限的解释而“造法”，包括解释宪法。法国是制定法为主的国家。第五共和国宪法第34条列举了20个领域的事项属法律的权限，其中某些事项法律也只能规定原则；宪法第37条规定，凡在第34条列举以外的事项都属于行政立法（条例）的范围。在1958年现行宪法中，政府行政立法的权力不仅范围广，而且有保障。因为宪法第61条规定，国会所规定的法律如果超过第34条所列举的事项，那就是侵犯了制定条例权限的违宪行为。法国法律的解释权仍保留在国会，虽然为了尽快处理案件也授权给法官作出解释，但严格限制法官“造法”。可见，在法国“条例（行政立法）是汪洋大海，法律是大海中的孤岛”。[1]
研究行政立法的制约因素与西方国家的作法，为我国立法权限的划分提供了有益和必要的理论思考。
4.中央行政立法的正确认定
我国以法治国尚在起步阶段，宪法确定的政体，正随着逐步适应社会主义市场经济体制发展要求的政治体制改革，处在充实与完善当中。发育中的法律文化基础薄弱，许多法治观念是模糊含混不清的，适合我国的明确的法治原则尚未确立。因此，正确认定中央行政立法权限有一定难度。目前，法律界有两种倾向：一种是对传统的党政合一决定一切的现实迁就过多，缺乏改革意识，眼见宪法确立的人大决策立法和监督宪法法律实施和权力架空，而又束手无策；另一种是过分强调分权和限制行政权，过于僵化地照搬西方启蒙理论所确立的法治原则，然而面对中国法制现状也是一筹莫展。如果能够全面理解启蒙理论对西方各国政体的不同影响，把握各法治国对中央权力划分具体运作中的规律与法则，并能汲取那些共性的规律，运用那些对我国也适用的法则，那末不仅可以为立法权限划分提供理论模式，也将为我国法治原则的提出与确立奠定基础。
二、对宪法第89条理解的理论模式
在研究中央立法权限划分前，有两个与法治原则有关的观念要澄清；然后说明对宪法第89条可以有三种理性思考并可产生三种理论模式，供决策时选择。
1.法治观念与国家管理权
法治原则首先要涉及的是法治观念。欧洲各国多称“法治观念”，法文中称“法治国”，英国也称“法律统治”，其核心是“法律”。法治观念可以包括以下三层含义：首先，在社会利益、国家权力分配时，必须有事先的规则，最好先由宪法确定总原则作为龙头，统率各种规则；其次，这个社会是非人治的社会，当然这并不意味着不要人治理，而是要求统治者也必须受制于法，不能“无法无天”；再进一步说，就是统治者必须对自己的行为提出法律上的根据或理由，受法律约束并且承担法律后果。统治者能够如此，全社会则皆然了。法治观念使各国形成了一些共同遵循的法治原则，同时各自也保留或确立仅适用本国的某些法治原则。在法治观念的含义中，不仅不排斥人参与治理，而且也没有限定各类统治者具体的治理方式。只是强调所有统治者受制于法，各项统治行为必须要有法律根据或理由。而受法律约束的核心是任何统治行为者必须负法律责任。启蒙理论家起初在设计资产阶级国家政体时，为了防止中世纪的封建专制制度重演，提出分权理论是必要的，进步的。但各国政治家们在组建国家政权时，不仅因为政治背景各异，对分权的理解不同，具体操作不同，而且三种权力始终你中有我，我中有你，从未分清过。国家管理权，是现代国家最主要的职能之一。在西方各国，代表国家实施管理的政府，从“守夜人”到全面干预经济，干预社会，曾引起长时期的争论。许多明智的政治家学者并不僵守“三权分立”的原则，而是按照法治观念的要求更注重对行政权的全面法律控制。他们也不消极地认为“行政权扩张与膨胀”，因为这是国家职能随社会经济发展的必然结果。我国虽然不存在分权原则的制约，但数千年行政国的影响和数十年党政合一的传统，显然不能适应经济体制改革深化的要求。政府职能要转变，管理方式方法要更新，依靠法制成为必然。因此，法治观念也有必要逐步确立才行。依法治要求，对政府实施国家管理权中立法职权的正确认定，既不能不承认政府的行政法规制定权，更不能不按法治观念的基本要求从根本上限定行政立法权限。
2.对宪法第89条的理解
在不违背法治观念的前提下，结合宪法第5条、第58条规定，对宪法第89条可以有三种学理解释：第一种解释认为，只有全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权，国务院没有独立的立法权，行政法规必须“根据宪法和法律”才能制定。第二种解释认为，全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权，国务院行使行政法规制定权，都是中央的立法权。宪法第89条第（一）项，是对国务院制定行政法规的一揽子授权，包括第（二）项到第（十七）项内容所有的管理中的规范性文件制定权，是国务院行使职权最重要的方式之一。国务院还享有根据第（十八）项规定的授权立法权。第三种解释认为，全国人民代表大会及其常务委员会行使国家立法权，国务院依据宪法规定有执行性立法权。除专属中央国家立法权外，国务院在法律未有规定时，对宪法第89条第（二）项至第（十七）项管理权限内的事项有不必经过授权而制定行政法规的立法权。以上三种学理解释的共识是：1.国务院行政法规制定权是根据宪法享有的；2.其法律效力在法律之下；3.必须遵循不得同宪法法律相抵触的原则。三者的分歧在于如何理解“根据宪法和法律”。第一种理解为，“根据”不是“依据”，须严格遵照，既要根据宪法，又要根据法律。按这种理解，实质上是，国务院除了单行法律和授权法授权制定行政法规外，不存在行政法规的制定权。第二种理解为，先根据宪法，再根据法律；宪法第89条已明确了管理权限内国务院享有的行政法规制定权，不需要法律再授权；但已有法律的行政法规只能规定细则和实施办法；然而授权法还可以授予国务院超越第89条范围的特别立法权。第三种理解认为，不能仅从字面解释“根据宪法和法律”。事实上任何国家成文宪法都无法明确界定国家立法权而禁止行政立法权。因此，通常的操作方式是限定国家立法权，不允许行政染指，承认制定法律与中央行政立法之间存在中间地带，关键是规范和控制住这中间地区。
3.可供选择的理论模式
上述“根据宪法法律”对第89条规定的行政法规制定权的三种学理理解，为我们提供了三种理论模式可以选择。第一种模式：固守立法权不得由行政染指，不承认行政立法权，不顾及现实操作中情况如何，这比较接近英美制度的理论模式。第二种模式：将中央立法权划分为中央专属国家立法权和中央行政立法权，承认行政法规是行政职权形式方式之一。更类似法国制度在理论上的选择。为了在启蒙理论和纷繁多变的社会经济发展现实对立法的需要中，找到三权分立顺理成章的注解与平衡，西方法治国各自有逐渐发展起来的制度作为理论的修正或者补充。第一种理论模式需要根据横向权力分配规则加强与完善委托立法制度或者司法审查制度；第二种理论模式需要以授权规则和违宪审查制度以及严格的行政法治观念来制约。
从各国制度沿革看，英国自19世纪后期大量发展委任立法。有枢密院令(Orders in council)，部令(ministerial orders)，临时命令和特别程序命令(provisonal orders andspecialprocedure orders)，地方政府法规和单行条例(orders oflocalauthorites,by—laws)甚至次级委任立法(sub—delegat-edlegislation)。委任立法数量惊人。1920年时，根据委任立法所制定的行政管理规范为议会所制定的法律五倍多[2]。1974年时，议会只通过58个公法案，而行政机关制定的行政管理规范则达2213件。[3]。美国更注重对行政规章合法合宪性的司法审查。虽然宪法中规定议会立法至上，实际最高法院被确认对宪法法律，行政规章有最终有权威的解释权，在制约了行政立法权的同时，带来法官常采取激进的超权限解释的新争议。法国则由于政治经济历史的特殊原因，自第一共和国开始就注重对行政权的保护。如前所述，第五共和国宪法的特点更是强化政府的权力，相应削弱了国会的权力。国家管理根据的普遍性规则，主要由政府条例规定，而不是由法律规定。除法令条例须有议会目的明确的授权，同时该条例有效的期限，政府在届满前申请议会批准使之成为法律，否则届满时即为无效的制度外，还有宪法法院和行政法院对行使的违宪违法审查制度。更重要的是，法国制定条例时要严格遵循行政法治原则，即条例必须遵守法律，行政行为必须符合法律；行政机关必须保证法律规范的实施，按法律规范的层级结构，条例必须符合法律；没有法律时，条例必须服从宪法。而法国宪法的范围并不以1958年宪法条文为限，还包括1789年的人权宣言，以及1946年宪法序言中规定的自由和权利、1946年宪法序言中所肯定的“共和国法律所承认的基本原则”。所有这些不仅有效地保障了法国法治的统一，而且严格制约和监督了条例的制定权。
三、折衷的理论模式与操作、控制
前两种理论模式，均难免有各执一端之嫌。从理论指导实践的状况看，各国在接纳一种理论模式的同时，都要以其它制度修正或补充而向折衷发展。这就提出修正理论的必要性。第三种模式是：坚持立法权统一，明确规定专属国家立法权；承认经宪法授权的国家中央行政管理权限中就包括制定管理性执行性规范权，并不得与宪法抵触，有法律的不得与法律相抵触；专属的国家立法权可以经授权由中央行政立法，也可以允许紧急情况下的行政立法，但须有事后的追认程序。
这种理论模式比较接近我国的宪法体制，便于操作实施。它的特点是：既维护了国家专属立法权的尊严，保持法治的统一，又承认并调动中央行政立法的积极性；既符合我国人民代表大会制度的性质与要求，又不使中央行政立法失控，也不会造成事实上的行政立法放任自流，既有学理上的根据，即授权立法说，又有现实的可操作性与可控性。
倘若在我国实施第三种理论模式，除借鉴各国立法操作、控制的一般通则外，尚需确立一项限制中央行政立法的规则和建立一个审查中央行政立法违宪的制度。关于对政府抽象行政行为的违宪审查问题，宪法学者早有多种论述，这里不赘述。论及限制中央行政立法的规则，关键是确立国家专属立法权与授权立法之间，事实上永远存在的空白区的控制规则，其中包括允许紧急状态和应付突发事件时中央行政立法应有的控制规则。紧急与突发的立法控制可以制定一部专门法律，对立法权限的空白区规则应当明确：第一，专属立法权及其以外的立法权均属国家立法权，由全国人大及其常委会行使；第二，国家立法权可以有条件的（内容、范围、期限等）授与中央行政立法，并严格受授权法控制；第三，经宪法授权的中央管理权中制定管理性执行性规范权的行使，在尚无法律时，允许“中央行政立法先占”，但不得与宪法抵触；第四，凡是国家立法权认为需要规范的，随时可以制定法律，一旦有了法律，“中央行政立法先占”规则立即失效，一律以法律为依据。从而确保国家法治的统一。
总之，我国需要在研究各种立法权限划分和各国立法理论模式的基础上，从对宪法89条的理性思考入手，建立自己的立法理论模式和立法体制。
注释：
①王名扬：《法国行政法》第137页，中国政法大学出版社，1989年5月版。
②王名扬：《英国行政法》第109页，中国政法大学出版社，1987年3月版。
③王名扬：《英国行政法》第109页，中国政法大学出版社，1987年3月版。
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