法定义务在过错侵权责任中的地位，本文主要内容关键词为：过错论文,义务论文,地位论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D923.3 [文献标识码]A [文章编号]1000-7326(2002)08-0067-07
一、法定义务理论在我国现代侵权责任中的空白
无论是法国法还是英美法均将过错界定为一种民事义务的违反行为，均将民事义务看作是过错侵权责任的核心要素，我国学者虽然没有人这样作出界定，但大部分学者也还是认可民事义务在过错侵权责任中的重要地位。在我国，专门就过错侵权责任中的民事义务进行研究的人并不存在，大部分学者很少对民事义务作系统的、深入的研究，已有的为数不多的研究集中在民事责任的研究方面。根据此种研究，人们认为，侵权责任是民事责任的形式之一，而民事责任是以民事义务的存在为前提的，因此侵权责任也是以民事义务作为前提的。民事义务有两种即法定义务和契约义务。这是两种性质不同的义务：法定义务即由法律的强行性规范、禁止性规范所设定的义务，“依据法律规定，任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事义务，这是法律要求每个公民、法人对他人所负的一般性义务。此种义务也称为普遍性的不作为义务。违反此种义务，即能构成侵权行为责任。”(注：王利明主编《民法、侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年，第25页。)契约义务，“它通常是当事人约定的特定的作为义务，此种义务也具有法律拘束力，违反该义务即构成违约责任。所以侵权责任不同于契约责任的基本特征在于：此种责任是行为人违反法定义务所应承担的法律后果。”(注：王利明主编《民法、侵权行为法》，中国人民大学出版社，1993年，第25页。)我国学者的此种理论，存在着这样几个方面的问题：其一，我国现代侵权法是否存在学者所说的普遍性的不作为义务；即便存在此种普遍性的不作为义务，它是否应当为我国现代过错侵权法所践行。其二，现代过错侵权法虽然认为法定义务是过错侵权责任的基础和核心，但此种法定义务是否就等同于法律的强行性、禁止性规范所设定的义务。其三，过错侵权责任法中的义务原则上为作为义务，但是否存在着不作为的义务；如果存在着不作为的义务，该种义务应如何加以设定。其四，契约责任和侵权责任虽然是两种不同性质的法律责任，但在契约当事人之间是否存在过错侵权责任。其五，过错侵权责任之构成是否包括民事义务。对于这些问题，除了第四个问题学者通过所谓的契约责任和侵权责任的竞合作了些许原则性的探讨外，对于其它问题，学者并无任何明确的说明。可以说，民事义务的理论尤其是过错侵权责任制度中民事义务的理论在我国现代侵权法学中还是一片虚无和空白。此种理论上的虚无和空白的造成，其原因多种多样，但主要包括社会的经济发展水平、学者的学术视野和司法的水准等方面的原因。就经济发展水平而言，我国长期以来践行计划经济体制，社会关系尤其是社会经济关系过于简单化，除了有限的社会关系以外，过错侵权责任法并不能对更加广泛的社会关系进行调整；就我国学者的学术视野而言，我国很少有学者肯深入探讨当代两大法系国家民商法的最新发展成果，认真总结两大法系国家过错侵权责任法的发展经验。他们仅仅满足于20世纪80年代之前的已有资料，从我国台湾和前苏联的民法著作中找寻理论基点，并将其过错侵权责任的理论建立在这些理论基点之上。而无论是在我国台湾还是在前苏联，民事义务尤其是侵权民事义务并不发达；就司法的水准而言，我国法院在过错侵权责任制度这一公共政策起着核心作用的法律领域并没有意识到公共政策因素的存在。因此，更不知道应该如何通过义务、义务的违反和损害的远隔性等手段去贯彻所应贯彻的公共政策，以实现对社会公共利益的保护。
二、法定义务的普遍性与特定性
在过错侵权责任中，法定义务的性质如何，学者之间有不同的意见。有的学者认为，侵权法中的民事义务是对世人所普遍承担的义务，而不是对特定的当事人所承担的义务。(注：Sir Percy Winfield,Province of the Law of Tort,p40.)有的学者认为，侵权法中的民事义务亦是特定的当事人之间的民事义务，Prosser教授主张此种理论。他认为，义务问题极其复杂，人们最好在论及个人之间的关系时始涉及到此种问题，此种关系强加一方当事人以某种义务以保护另一方当事人的利益；人们在论及履行此种义务法律所要求的法定行为标准时，最好涉及特定的行为，“也就是说，‘义务’问题实际上就是被告是否是为了特定原告的利益而应承担责任的问题。”(注：W.L.Prosser,Law of Torts,4[th]ed,West Publishing,p324.)本文认为，认为侵权法中的民事义务是对世人和一般人所承担的义务，实际上并不能解决任何问题；为了贯彻公共政策，为了解决具体问题，人们最好将过错侵权责任法中的义务亦看成是特定的当事人之间的义务，仅仅在特定的当事人之间始有法律上的意义。
现代过错侵权责任法是否认可我国学者所谓的普遍性的不作为义务?换句话说，现代过错侵权责任法是否应当将行为人一切有损他人的行为均看作是过错行为并因此而责令行为人承担过错侵权责任?在现代侵权责任法的发展中，法国民法典第1382条表面上施加了行为人以此种所谓的不损害他人利益的一般民事义务，并且，法国曾经有学者主张此种普遍性的不作为的民事义务。但是，法国民法典第1382条所表面规定的此种一般性的不作为义务并没有得到司法的贯彻，法国司法通过各种手段来限制此种过于宽泛的民事义务：先是通过对可予赔偿的损害种类的要求来限制民法典第1382条的适用范围，现在则又通过客观性的过错判断标准的方式来限制民法典第1382条的适用，已如前述。在英美，司法一直以来都不承认普遍性的注意义务的理论，认为，行为人仅就他对其承担义务的人的损害承担侵权责任，基于公共政策的考虑，法律并不责令被告对某些原告承担侵权损害赔偿责任。两大法系国家之所以均不愿强加行为人以此种普遍性的不作为义务，是因为，如果强加行为人以这样的法律义务，则势必意味着任何损害他人利益的行为均构成过错行为，均要使行为人对受害人的损害承担法律责任，这就使行为人无法积极作为，从事各种活动。实际上，在任何社会，行为人积极有效的作为是任何社会进步和发展的源泉；没有人的积极行为，就不可能有竞争，不可能有经济的繁荣，也不可能有社会的发展和文明的进步；如果认为行为人在积极行为过程中的一切致损行为均为过错行为并因此而责令行为人承担过错侵权责任，则行为人的积极性、创造性即受到阻滞，从而从根本上违反了社会的公共利益。Rogers教授指出：“在法律上讲，并非人们所为的一切不小心的行为均要使该行为人对受害人承担侵权责任；同样，也并非人们所为的导致他人损害的一切行为均要被责令承担侵权责任。法律认为，仅仅在行为人承担了法律上的注意义务时，行为人始有可能被责令对他人的损害承担侵权责任。”(注：W.V.H.Rogers,Winfield And Jolowicz On Tort,Thirteen Edition,Sweet & Maxwell,p72.)Lord Edmund-Davies也指出：“绝大多数情况下，仔细总要比不谨慎好，但是将所有的不谨慎行为均上升到侵权行为则是另外一回事，过错侵权责任只能建立在法定的谨慎义务基础上。”(注：Moorgate Merceantile CO.Ltd v.Twitchigns[1977]AC890,919)
正是基于上述公共政策和公共利益的考虑，我们认为，我国现代过错侵权责任法不应当承认我国学者所谓的普遍性的不作为义务，法律应当鼓励人们去积极创造，努力进取，并在社会经济生活中开展广泛的竞争，通过民事义务这一手段去限制行为人所承担的法律责任范围。在此种意义上讲，所谓义务，实际上就是一种法律所承认并加以保护的、对他人承担的遵守特定行为标准的一种责任(obligation)。(注：W.L.Prosser,Law of Torts,ibid,p324、p324、p325、p324、p325、pp325-326.)
三、法定义务在过错侵权责任法中的历史发展
在早期的法律中，人们在强加被告以法律责任时实际上并不考虑被告是否对原告承担了某种民事义务。有关行为的要件是绝对的，一旦被告的行为被认为是非法的，即应就其行为所造成的损害对受害人承担法律责任。人们对被告所承担的侵权责任所施加的极少限制并非是通过义务的方式来实现的，而是通过损害的远隔性即近因来实现的。被告所承担的适当行为的义务显然是对世人所承担的义务，他就其不当行为而要对任何受到其行为损害的人承担法律责任。(注：W.L.Prosser,Law of Torts,ibid,p324、p324、p325、p324、p325、pp325-326.)在刑法中，绝对损害(absolute wrongs)的概念仍然存在，但是，它在侵权责任法中则逐渐失去了地位。在过错侵权责任法的发展中，英国司法判例逐渐创设了义务这一概念，并将它看作是原告和被告之间的某种特定的关系，没有此种义务关系的存在，即不可能存在过错侵权责任。(注：Winfield,Duty in Tortious Negligence,1934,34C01.L.Rev,41.)此种义务概念的存在得益于英国判例在1837年至1842年所判决的三个案例。(注：Vaughan v.Menlove,1837,3 Bing.N.C.468,132Eng.Rep.490.)这三个案例所确立的规则是：如果被告不对原告承担义务，原告因为被告对他人所承担的义务被违反而遭受损害时，他不能对被告提起诉讼。他如果要对被告提起诉讼，他必须是某种法定义务保护范围的人，也就是，此种义务是对其个人所承担的义务。在Vaughan v.Menlove这一案件中，法院认为，因契约而产生的义务并不能使一个非契约当事人享有诉讼权利；此后不久，此种规则适用到了所有的过失领域，认为原告要请求被告对自己承担法律责任需证明被告对自己承担民事义务，否则，无权要求被告承担法律责任。义务理论的创设时期刚好是工业革命时期，人们认为，它实际上是英国法院或多或少有意识地用来限制当时正在日益发展的工业主的责任的一种法律手段。(注：W.L.Prosser,Law of Torts,ibid,p324、p324、p325、p324、p325、pp325-326.)义务理论提出以后，即得到英美判例的遵循。Lord Esher指出：“人们完全有权任意对整个世界犯有过失，如果他对世人不承担义务的话。”(注：Le Lievre v.Gould[1893]1 Q B 491,497.)Pollock也指出：“可以说，空气中的过失毫无意义。”(注：Pollock,Law of Torts,13[th]ed.1929,468.)将民事义务看作是过错侵权责任中原告和被告之间的相对关系的做法在早期的大陆法系并没有得到承认。在大陆法系的法国，传统民法坚持过错的核心地位，认为过错是行为人的主观意志状态。因此，过错同民事义务并无关系。但20世纪70年代以后，学者逐渐对过错进行客观的定义，认为过错实际上是对法定秩序所强加的义务的一种违反，这样，义务这一概念亦逐渐成为大陆法系国家过错侵权责任的核心要件。(注：F.H.Lawson and B.S.Markesinis,Tortious Liability for Unintentional Harm in the Common Law and Civil Law,Cambridge University Press,1982,pp97—99.)
在我国，学者虽然认为过错侵权责任是对民事义务的违反，但是，他们并不承认民事义务是过错侵权责任的构成要素。我国学者在讨论过错侵权责任的时候，往往是在所谓的要件方面进行争论，从而有所谓的三要件说和四要件说。所谓三要件说是指过错侵权责任应当由损害事实、因果关系和过错构成，(注：王利明先生主张此种理论，参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社，1996年，第55页。)所谓四要件说是指过错侵权责任应当由损害事实、行为的违法性、因果关系和过错构成。(注：佟柔先生主张此种理论，参见佟柔主编《中国民法》，法律出版社，1990年，第564页。)无论是三要件说还是四要件说都不包括民事义务在内。因为，在我国，过错虽然被学者认为是过错侵权责任的构成要件，但是，此种过错被界定为一种主观意志(注：参见佟柔主编《中国民法》，法律出版社，1990年，第568页。)而非某种客观的民事义务。民事义务要成为过错侵权责任的构成要件，必须以过错被界定为某种客观的法定义务作为条件。然而，即便将过错界定为某种义务的违反行为，也并非意味着学者都承认义务这一要件在过错侵权责任中的地位。有学者认为，过错侵权责任中无须存在义务这一构成要件，因为，义务是“马车上的第五只轮子”，(注：Buckland,The Duty to Take Care(1935)51LQR637.)是毫无必要的。但是，此种义务多余说并没有得到大多数学者的赞同。绝大多数学者认为义务是过错侵权责任的核心要件，没有它，过错侵权责任不可能产生。Markesinis指出：“义务的概念在普通侵权法中起着最为重要的作用。”(注：B.S.Markesinis and S.F.Deakin,Tort Law,Clarendon Press Oxford 1994,p20.)Brett也指出：“义务这一概念……已经深深的植根于我们的过错侵权法中，毫无疑问，在没有确定义务存在的情况下，过错侵权责任不可能被承担。”(注：Heaven v.Pender(1883)11QBD503,507.)因此，在现代中国，侵权法应当将民事义务作为过错侵权责任的构成要素，并且要作为最重要的要素。
四、法定义务在过错侵权责任中的重要性
在现代过错侵权责任法中，法定义务的重要性表现在，过错侵权责任中的绝大部分问题均可归结为“义务”问题。因为，过错实际上是行为人违反了某种民事义务的一种行为，而此种过错的行为标准实际上是说行为人应当像一个有理性的人那样采取各种具体的、合理的措施，防止损害的发生。Prosser教授指出：“人们完全可能并且也的确十分常见以‘义务’这一概念来处理过失侵权中所产生的绝大多数问题。因此，对行为人所提出的行为标准也可以这样加以表述：小汽车司机在接近十字路口时负有中速行驶的义务，负有适当警惕的义务，负有按喇叭的义务。”(注：W.L.Prosser,Law of Torts,ibid,p324、p324、p325、p324、p325、pp325-326.)在现代社会，行为人的行为标准和义务的问题都具有共同性，这就是，它们均是公共政策的一种反映，具有虚拟的特性。但是，人们习惯上不愿意将义务问题分割成各种具体的、一系列的行为问题，而是将其看成相对独立于此种行为标准的一种问题。因为，行为标准的问题主要涉及到理性人的虚拟标准问题，而义务问题则主要涉及到原告与被告之间的关系问题。在通常情形下，如果法院认为被告应当对原告承担过错侵权责任，则法院可以轻易地确定原告与被告之间所存在的此种必要关系，并因此而确定被告对原告所承担的民事义务。被告对原告承担或不承担义务的陈述实际上提出了这样的一个基本问题，即原告的利益是否应当受到法律的保护，是否应当免受被告行为的损害。因此，人们毫不惊奇的是，义务问题是一个像过错问题一样范围广泛的问题，对于此种问题人们还不能形成一个普遍适用的检验标准。(注：W.L.Prosser,Law of Torts,ibid,p324、p324、p325、p324、p325、pp325-326.)实际上，义务问题是一个公共政策的问题，它涉及到法院在作出特定的原告应获得保护的判决时所要考虑的全部公共政策因素。(注：W.L.Prosser,Law of Torts,ibid,p324、p324、p325、p324、p325、pp325-326.)
过错侵权责任的基本问题不外乎是一利益平衡的问题。人们生活在社会，一方面必须积极从事活动，以实现自身利益的目标追求并因此而带动社会的发展和经济的繁荣；另一方面，行为人在行为时又必须考虑他人利益，不得损害他人人身和财产利益。过错侵权责任法实际上就是这两种利益的平衡器。注意义务的理论实际上反映了这两种利益的平衡。任何社会都必须首先确保行为人享有积极作为的权利，如果此种权利的行使给他人造成的损害均被认定为过错，则过错侵权责任法所规定的义务范围十分广泛，它强加给行为人的法律责任极其严重。因此，法律一般不会将一切损害行为均看作过错侵权行为，已如前述。此种一般性、广泛性的注意义务的强加固然会对因行为人的行为而遭受损害的人提供强有力的保护，但是，此种保护是以牺牲行为人的积极性和主动性以及社会的发展和经济的繁荣为代价的。权衡这两种因素，现代侵权法仍然是将鼓励人们积极行为并以此促进社会的发展和经济的繁荣放在注意义务理论的最为重要的位置上。它认为，要科加行为人对他人以注意义务，必须符合众多的要件，诸如可预见性、近邻性、“公平、正义和合理性”，始能让被告对原告承担注意义务和过错侵权责任。除了以这些公共政策的因素对行为人的注意义务和过错侵权责任加以限制外，现代侵权法还从其它诸多方面对行为人的注意义务加以限制，其中最为主要的是从“义务情形”(duty-situation)所认可的损害类型以及所认可的原告等方面对行为人的注意义务加以限制。
(一)从“义务情形”的角度而言，现代侵权法首先从正面确认那些可以产生注意义务的案情，并将它们逐渐固定化，从而形成了所谓的注意义务类型化。这些类型化的注意义务多种多样，范围极其广泛，诸如：货物的生产商或修理商对货物的使用者承担注意义务，教师对其学生承担注意义务，土地的占有权人对其土地上的参观者承担的注意义务，从事有技能要求的职业的人对其顾客所承担的注意义务，机动车司机对高速公路上其他机动车司机所承担的注意义务等等。(注：See R P Balkin JLR Davis Law of Torts,ibid,p207、pp257-259.)其次，现代侵权法亦从反面排除义务产生的情形，以确保行为人积极行为的权利的实现。(注：See R P Balkin JLR Davis Law of Torts,ibid,p207、pp257-259.)最后，现代侵权法还对那些有限制性的注意义务情形作了说明，这包括精神损害中的注意义务，对未出生的原告(unborn plaintiffs)的损害以及不作为损害等。(注：W.L.Prosser,Law of Torts,ibid,pp327-350;R P Balkin JLR Davis Law of Torts,ibid,pp216-219,pp248-257.)
(二)从所认可的损害类型而言，英美侵权法认为，过失侵权法中的义务，并不仅仅是一种谨慎行为的义务；它是一种不过失导致他人损害的义务。由于损害是过错侵权诉讼的核心(gist)，因此，所谓的“注意义务情形”实际上是说，法院认为原告提起诉讼的那一类损害是可以提起诉讼的损害。(注：R.W.N.Dias Clerk & Lindsell on Torts,ibid,p367.)Lord Wright指出：“英国法认为义务应当加以证明，仅仅存在一个人被另一个人损害的事实，并不能使受害人享有诉讼提起权。如果行为是审慎的，即便它是故意实施的，只要行为人在行为时是在行使其法定权利，受害人也不能要求行为人承担侵权责任；如果行为人的行为尽了适当的注意，则除非存在仔细行为的义务，否则，受害人不能提起过失侵权。”(注：Grant v.Australian Knitting Mills Ltd[1936]A.C.85,103.)在英美侵权法中，注意义务原则上仅对所认可的损害类型加以适用，这就是有形损害(physiceal damage)，包括对人身和财产所造成的损害。在此种情况下，法律广泛认可行为人注意义务的存在。而在经济损害和纯经济损失的情况下，法律则不愿确认行为人注意义务的存在。不过，现代侵权法并没有在此问题上墨守成规，如果社会有必要，法律也会反映此种需要而确立新的损害类型。
(三)从所认可的原告来看，现代法律并不像19世纪或20世纪早期的法学家那样对民事义务加以抽象的说明，认为过错侵权法上的民事义务是对世人所承担的一种义务，而是对特定的人所承担的一种义务。因此，被告只有在对该特定的原告违反了所承担的民事义务时始对原告承担法律责任，如果被告不对原告承担民事义务，则即便被告的行为损害了原告的利益，被告也不对原告承担过错侵权责任。例如，小汽车司机因为过错而导致他人容颜毁损，他虽然可能要对此人承担精神损害赔偿责任。但是，他并不对所有那些看到此种容颜毁损而受到精神打击的人承担此种损害。(注：Chester v.Waverley Corporation(1939)62 CLR 1,11.)
五、法定义务的渊源
(一)导论
在现代社会，过错侵权责任法中的民事义务的范围如何加以确定，是现代侵权法学家应当加以探讨的重要问题，也是司法界应当现实加以面对的重大问题。我国学者对此并无详细、明确的说明。前面已经指出，我国学者将过错侵权责任法中的民事义务等同于法律的强行性规范和禁止性规范所设定的义务。因此，他们认为，制定法是侵权责任中民事义务的唯一渊源。此种界定过分狭小，它将大量的民事义务排除在过错侵权责任的范围之外。从理论上讲，刑法、某些行政性管理法律所规定的强制性规范和禁止性规范所设定的民事义务，虽然是民事义务的重要渊源，但是它们只是社会生活中最重要的义务而不是民事义务的唯一渊源，此类义务的设定，其目的在于保护包括原告在内的社会公众的利益免受侵害，它们不可能涵盖一切社会活动领域所发生的过错侵权行为。因此，在制定法所规定的法定义务之外，还存在其它形式的民事义务，这些民事义务被称为非制定法上的义务，以与制定法所规定的义务相对应。这些非制定法上的民事义务主要适用于诸如刑法等强行性和禁止性规范以外的社会生活领域，对于这些领域的活动进行规范和指导。同非制定法上的义务渊源相比，制定法所设定的法定义务在整个过错侵权责任法中仅占极少的比例，大量的非制定法所规定的民事义务在整个过错侵权责任法中占最大的比例。在现代过错侵权责任法中，人们将制定法以外的民事义务均称之为注意义务，即行为人在民商事活动领域，应当运用自己所掌握的知识、经验和技能，并达到理性人的行为标准，不应开发、形成对他人人身或财产有重大的不合理损害的危险。注意义务的理论在英美侵权法中得到了广泛的发展，在现代大陆法系中亦逐渐受到重视，在我国亦受到产品责任法、产品质量法和合同法的重视，这些法律体现了安全第一的人类生活准则。这些年来，我国司法在许多案例中适用注意义务理论，作为强加当事人过错侵权责任的根据，即便当事人之间存在契约关系，亦是如此。因为，注意义务虽然已为有关的契约法所规定，但并不表明此种义务仅为契约性的义务，它实际上也是一种法定义务，是法律对任何行为人所提出的最低行为要求，违反此种义务并导致他人有损害，即应承担过错侵权责任。从理论上讲，制定法所规定的义务也是一种注意义务，但因为此种注意义务具有自己的某些特性，其适用范围受到特定的制定法的限制。因此，虽然它亦是注意义务的一种特殊形态，但学者一般将其单独作一问题加以探讨。在制定法规则之外，民事义务产生的渊源有哪些?在法国，学者认为，习惯性规则是法定规则之外的第二类民事义务产生的根据。而所谓的习惯性规则则包括两种即惯例和道德。无论是惯例还是道德均能产生某种民事义务，如果行为人在从事活动时违反了此类义务，其行为也构成过错侵权行为，也要对受害人承担侵权法律责任。而在英美，判例法提出了各种理论来决定民事义务产生的渊源，主要包括近邻性理论、信赖理论、可预见性理论和责任的自愿承担理论。
(二)注意义务的抽象判断标准
1.因惯例(usages)而产生的规则
在法国，民法典第1382条适用的范围极其广泛，不仅违反制定法规定的民事义务属于其规定的过错范围，就是惯例和道德所规定的某些义务亦属于其规定的过错范围。就惯例而言，法国学者认为，能够产生过错的民事义务主要有专业人员之间存在的惯例，如执业医师之间的惯例，以及因私人之间的关系而产生的规则(rēglementation d′origlne privés)，如公平竞赛而产生的规则。(注：Jean Carbonnier,Droit civil,4/Les Obligations,Presses Universitaires De France,p415;Gērard Lēgier,droit civil.les obligations,p97.)在美国，学者也承认惯例是产生民事义务和过错的重要标准。(注：Richard A.Epstein Charles O.Gregory Harry Kalven,Cases and Materials on Tort,4[th]ed,Little Brown and Company,p167.)
2.因道德而产生的规则
法国民法学家认为，虽然没有明确的法律文本的规定，道德规则亦可能成为过错的渊源，如基于善意(bonne foi)而行为的义务，不损害他人的义务，谨慎和深思熟虑的行为义务等均可成为民事过错的渊源。(注：Gērard Lēgier,p97.)
(1)善意(bonne foi,bonnes moeurs)
法国民法典第1133条规定，如原因为法律所禁止，或原因违反善意或公共秩序，则此种原因为不法原因。因此，当行为人的行为违反善意时即为非法。这就是为什么诱奸他人后予以遗弃的行为构成民事过错的原因，也是为什么司机纵酒的行为构成民事过错以及说谎构成民事过错的原因。(注：Jean Carbonnier,p415.)
(2)一般的谨慎(la sagesse moyenne)
如果某个人在行为时没有达到一个勤勉的、注意的、谨慎的和灵敏的(adroit)人所能达到的标准，即有过错。在此种情况下，人们并不考虑所有人所特有的行为模式，不考虑他们的年龄、性别、身体素质(force physique)以及社会地位等等。
(3)基本的道德(la norale é lèmentaire)
基本的道德要求我们要控制自己的行为，但是，此种抑制并非是指我们务必不要损害他人利益，而是说我们不应对他人怀有恶意，对恶意行为的谴责是习惯性规则。其结果就是，如果行为人故意对他人利益造成损害，则其过错和非法性即在原则上予以推定。
(三)注意义务的具体判断标准
1.近邻性(proximity)
将原告与被告之间的关系的近邻性看作是决定被告对原告承担注意义务的根据，是由Lord Esher在1887年首次创设的，并经过Lord Atkin在1932年的援引，从而成为现代英美侵权法中一个重要的概念，被众多的英美判例法所援引。然而，到了20世纪90年代，近邻性理论遭到英美某些判例的批判，认为此种概念过于模糊，容易引起误解。一方面，当事人之间在地理位置方面所存在的近邻性本身并不足以使当事人之间产生过错侵权责任，虽然此种地理位置上的近邻性可能会成为强加此种责任的重要参考因素；另一方面，即便欠缺时间与空间上的近邻性，法律仍然有可能强加当事人以过错侵权责任。(注：R.F.V.Heuston and R.A.Buckley,Salmond & Heuston on the Law of Torts,London Sweet & Maxwell Ltd,1996,p203.)然而，近邻性理论作为一种具有广泛影响的理论，虽然遭受到人们的批判，它至今仍然是英美侵权法中的一个重要概念，可以用来作为决定义务是否存在的有效根据。因为，近邻性是一个使用起来极其方便的概念，只要人们意识到此种概念仅仅是一种标签，它并不包括定义性的概念，而仅仅是一种描述性的 概念，它实际上是对法院作出注意义务存在决定的那些具体情形的一种说明。(注：Caparo Industries v.Dickman[1990]1 A.C.605,633.)
2.信赖(reliance)
信赖作为决定注意义务是否存在的一个重要因素，是在1964年的Hedley Byrne一案中确立的。根据此种理论，如果原告因为相信被告所作出的陈述而遭受损害，则被告即应对原告承担过错侵权责任。此种理论的提出，是为了对少数没限制的可预见性理论加以限制，防止此种理论的适用而过分强加被告以沉重的责任。信赖理论在当事人之间接近契约的情形中具有重要意义。
3.可预见性(foresight)
可预见性理论是由Lord Atkin在1932年的著名案例即Donoghue v.Steuenson一案中确立的，它认为，如果被告在行为时预见到他的行为会损害原告的利益，即应对原告承担注意义务。可以说，近邻性规则实际上就是可预见性规则。然而，可预见性规则在许多侵权中不能加以适用，诸如毁损名誉侵权，引诱他人违约的侵权以及共谋侵权等。这些利益应以其它方式加以保护，没有人提出整个侵权法应当简化为这样的问题的建议，即：被告在特定的案例中应当预见的东西。理性人的可预见性并非是整个侵权法中的必要条件和充分条件：说它并非必要条件，是因为它在严格责任的侵权中没有地位；说它并非充分条件，是因为，即使在过错侵权责任领域，被告有时即便已经预见到原告损害的可能性，他亦不用承担侵权责任。(注：R.F.V.Heuston and R.A.Buckley,ibid,p202、p202.)
4.责任的承担(assumption & responsability)
如果被告出于自愿而对原告承诺承担某种职责、责任或义务，则被告即应对原告承担注意义务，如果他违反此种义务，即应承担过错侵权责任。“责任的承担”这一概念被认为是一个极有价值的概念，尤其是在那些坚持将“信赖”作为注意义务构成要素会导致被告所承担的侵权责任比人们所期望的范围更小的场合，更是如此。(注：R.F.V.Heuston and R.A.Buckley,ibid,p202、p202.)虽然此种理论曾遭到英国上议院的批判，但是，此种理论最近又被英国上议院在许多案例中加以援引，用来作为强加被告以注意义务的根据。(注：See Henderson v.Merrett Synidicates Ltd[1995]2 A.C.145;Whites v.Jones[1995]2 A.C.207;Spring v.Guardian Assurance Plc,[1995]2AC 296.)
(四)本文的评价
表面上看，法国法的判断标准与英美法的判断标准不一致，但实际上，两者并无本质的区别。从理论上讲，法国法所规定的标准是一种抽象的标准，而英美法所使用的是一种具体的标准，但它们在实践中适用的结果是一样的：大凡法国法认为被告要对原告承担注意义务和过错侵权责任的地方，英美法同样也会责令被告对原告承担注意义务和过错侵权责任；大凡法国法认为被告不应对原告承担注意义务和过错侵权责任的地方，英美法同样也不会责令被告承担注意义务和法律责任。另一方面，无论是法国法还是英美法，尽管法院在限制被告过错责任时所使用的手段不同，但它们都是公共政策在过错侵权法中的反映。前面已经指出，在现代社会，鉴于普遍的注意义务的强加会施加行为人过重的责任和负担，会妨碍行为人行为的积极性并因此而阻碍社会的进步和发展，现代侵权法一直以来不愿对行为人强加此种普遍的注意义务，而是通过各种手段和方法对行为人的行为后果加以限制。两大法系国家的法律无论是使用抽象的标准还是具体的标准，它们提出的民事义务理论都是为了将被告的法律责任限制在公平和正义所许可的范围之内，都是为了实现公共政策的目的。因此，作为对注意义务施加限制的手段，“近邻性”、“可预见性”、“自愿性”等词语本身即是公共政策的一种反映；同样，“善意”、“基本的道德”等词语本身也不过是公共政策的一种反映。
本论文是国家社科基金《医疗过失责任立法研究》(批准号01CFX007)的中期成果。