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中图分类号：DF5 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2015)04-0067-15 民法是民事生活的百科全书，民法典是民事生活的典范，要科学地制定民法典，关键在于全面、深刻而正确地认知民事生活。 一、民事生活的特性 (一)民事生活具有民众性 人是一种群居动物，人必须和别人组成社会一起生活，一起过民事生活。随着社会分工的深细和社会交往的加强，人们的民事生活日益相互交融，民事关系日益密切。如果离群索居，人们就不便民事生活，甚至无法民事生活。民事生活具有民众性，是一种群体生活、民众生活、大众生活。 民事生活是人人都要过的生活，是人就必须过民事生活，民事生活具有全民性、人类性。民事生活是普通人的日常生活，是生活中的生产生活、分工协作、交游算贷、婚丧嫁娶等等，每个人都会经历这些民事生活内容，民事生活具有民众性、普遍性。 民事生活是普通人的生活，所以民法应以普通人及其民事生活为立足点、出发点和落脚点。民法的内容是日用常行，是生活常识，人们可以无师自通，一个人只要达到一定年龄、有了一定的生活经验，就可以知道什么是民法。民法如同语法，如同人们无需学习语法就会使用语言一样，人们也无需学习民法就会使用民法，民法就是民事生活的语法，人们有了民事生活经验就知道民法。所以各国民法(典)对民事主体资格的规定都是“顺其自然”的，而没有例外的更高的要求。民法通过民事生活并经由社会化就能成为一个人的生活准则。民法可谓日用而不知，法国民法典的学术之父多玛(Domat)曾说，自然法是“小孩子都知道的基本原理”，[1]民法就是这样的自然法。这就决定了民法必须大众化，它是以普通民众为标准而制定的，要以其能否知行为唯一标准和最高标准。民法要通俗易懂，不要抽象玄奥；要深入浅出，不要深不可测。有人认为民法典是裁判规范而不是行为规范，民法典的预设读者是民事法官而不是民事主体，因而人们既不必“使由之”，也就不必“使知之”。①这种认识是本末倒置的。民法典首先是行为规范，并且是广大普通民众的行为规范，只有当广大普通民众都能知行民法时，民法才能为人们所日用常行，才能成为全民之法。民法的本质决定了民法必须“使知之”，而且“使知之”才能更好地“使由之”。②要是人们对民法典既能“知之”又能“由之”，那么就会大大减少对民事法官、民事律师和民法专家的倚重和依赖，民法就真正成为了广大普通民众自己的法律，这正是民法所追求的最高境界。如果只有民事法官才能知行民法，那么民法就会脱离广大普通民众，就会失去民法的本质。不“使知之”就难以“使由之”。正是因为把民法典的读者(知者)预设为民事法官而不是民事主体，所以要强制广大普通民众“使由之”，这不仅没有效益，而且有违民法自愿性、自治性和任意性的特性。 (二)民事生活具有民间性 民众在民间，民间是他们的生活空间。民事生活在民间，民事生活就是民间生活。 民间是社会的最底层。生活在社会最底层的人、为生活所迫的人、为一日三餐忙碌的人，往往对生活最有切身、切实的感受。知道柴米油盐的人最有发言权，为生活所困的人最能进行制度创新。如我国改革开放之初农村实行的“家庭联产承包责任制”就是如此，“这个发明权属于农民”。[2]335人民群众才是历史的真正创造者。高手在民间，民法在民间。民法之所以比任何其他法律都丰富完善、博大精深，正是因为民法是最接地气的、最立足民间的、最能集思广益的。民法是民间法，民法集中了民间智慧，而且民间智慧是无穷无尽的。 民间是社会的最底层，生活在民间的民众直面生活现实，是当事人，比别人更具当时当地当事的经验和知识，他们更善于运用这些经验和知识去应对生活中发生的各种各样的问题，并把其中行之有效者总结提升为民事生活的基本经验和方法。这正是民法的源泉。“民法典的立法者要作的毋宁是观察、仿真社会生活中常态交易的进行方式，而把这些规则变成条件式的应然规范。”[3]46相比之下，那些达官显贵们高高在上，脱离民间生活，不受民间社会的冲击，甚至根本不了解民间生活的实际情况，也体会不到民间生活的疾苦，所以他们缺乏应对民间生活困难的经验和知识。虽然他们也偶尔到民间进行调查研究，但即使是深入民间、与群众打成一片，也难以了解民间生活实际。生活的真谛不可能来源于隔靴搔痒式的调查研究，而只能来源于身在其中的感同身受。对于那些坐在车里转转、隔着玻璃看看的官僚主义者来说，其体会不可能与民众对民间生活的切身感受相提并论。所以民法要走群众路线，要高度重视民间民众的切身感受，他们的民间经验和生活感受最为重要。民法是民之法，而不是官之法，是民间法，而不是官场法。③民间民众才是民法的源泉，如果民法脱离了民间民众，那它就不是民法，也没有民法了。 (三)民事生活具有民生性 民事生活就是民生生活，衣食住行、分工协作、交游算贷、婚丧嫁娶等就是民事生活的基本内容。民生才能生民，生民才有民生，所以民生为大、民生为重、民生为本。“哀生民之多艰”，“衙宅卧听萧萧竹，疑是民间疾苦声”，等等，这些都充分地说明，民生也是最大的经济、最大的政治。民事生活的重要性正是源于民生的重要性。 生存生活是人的本能和天性，民生是民心所向。民众有改善民生的强烈愿望和不竭动力，这就决定了民生是最具革命性的。民生从来都是革命的导火索，也是革命的终极目的，可以说一切革命都是民生革命，或者为了改善民生。在法国大革命以后，《法国民法典》之所以能率先颁布，正是源于民众有改善民生的不可抑制的迫切强烈愿望，并且它暗合了民众心仪已久的生活范式。民法是民心所向，是民情所系。民法是对民心和民情的记载和表述，民法是民生之法。 “人必须首先解决衣食住行，然后才能谈得上其他的一切”。这一马克思主义唯物史观的基本观点，揭示和强调了民生的基础地位。民法关乎人们的衣食住行，这就奠定了作为民生之法的民法在法律体系中的基础地位。民法的基础地位应从民生去奠定，而不应像有些人那样到什么民族历史、民族意志、民族精神等地方去寻找，它们都是由民生决定，不过是民生的各种具体表现而已。 (四)民事生活具有民族性 自从类人猿进化成为人类以后，他们分散在地球的各个角落。由于山高水深、沟壑纵横、天迢路远、相互隔绝，他们分别独立发展，经由氏族、胞族、部落、部落联盟以至后来的种族、民族和国家，他们各自形成了自己的风俗习惯、宗教信仰、思想观念和历史传统。可以说，是长期的隔离封闭历史造就了各自的民族传统，以至于后来的社会开放、民族融合也难以完全消除各民族传统之间的差异。况且，社会也需要多元化，民族文化传统也需要丰富多彩。 民族发展主要是民事发展，各民族发展史与其民事生活史是高度一致的，历史中所形成的民族传统主要是从其民事生活中积淀发展而来的。民事生活传统是众所公认和根深蒂固的传统，是最主要的民族传统之一，是民族传统的主要成分和集中表现。民法是民事生活之法，民法典是由民族传统塑造和形成的。“民法典的每个概念和规则都承载着特别的文化意涵与历史期待，体现了特定社会的道德想象、价值偏好与观念世界。”[1]所以萨维尼特别强调民法典要与民族历史、民族传统、民族精神相适应。实际上，德国民法典的制定也起到了统一德意志民族、提振德意志民族精神的历史作用。再比如，荷兰号称“海上马车夫”，其交通运输业十分发达和极其重要，所以其民法典专列第八篇为“交通工具暨运输”，这是各国民法典所没有的特设篇章，是荷兰民族特性和其民事生活特征在其民法典上的独特反映。 正因为民法具有深广的民族传统，所以民法典的制定不能简单地移植，而必须尊重本民族的传统，要与本民族的传统内在结合、融为一体。如日本在明治维新时期，短短十年期间就制定了《刑法》(1880年)、《刑事诉讼法》(1880年)、《明治宪法》(1889年)、《法院组织法》(1889年)、《行政诉讼法》(1890年)、《商法》(1890年)、《民事诉讼法》(1890年)和《民法》(1890年)。其中许多法律都是外国法律特别是德国法律的翻译本，唯独民法典例外，日本围绕民法典的制定展开了激烈而持久的论争。有人批评旧民法无视了日本“固有的淳风美俗”，特别是破坏了家族制度。也有人认为，这部民法典破坏了日本立国的基础——绝对主义的家长制和至高无上的家族制度，与《大日本帝国宪法》的精神不符。在日本，家长权是神圣的、不可动摇的，正如天皇的皇权是神圣不可侵犯的一样。动摇了家族制度就动摇了“大日本帝国”的立国之基。所以新民法起草时，维持了日本的旧有习俗，特别是家族制度，参照了《德国民法典》第一草案，于1895年编制完成了总则编、物权编和债权编，并于次年才予以通过。 (五)民事生活具有民俗性 民俗性是民族性的重要表征，民事生活的民族性必然表现为民事生活的民俗性。 民俗是一个民族在长期的生产生活中形成的公认的风俗习惯。人一出生在某一民族中，就会受到其民俗的影响，人的社会化的同时也是人的民俗化，民俗已经成为其基本的行为准则。“风俗习惯是法律之母”，就表明风俗习惯是法律的源泉和原型，它们具有深厚的民众基础和持久的生命力。民法是民族风俗习惯的提炼和升华，各国民法典均具有深厚的民俗特征。 民俗性表现在民法的许多方面，如在物权方面，永佃权是日本民法所特有的，典权是我们民法所特有的。不过，民俗性更为集中地表现在家庭或家族制度中。家庭关系是重要的民事关系，但又不同于其他民事关系，如生产关系、交易关系，所以调整家庭关系的民事规范不同于调整其他民事关系的民事规范，两者不能混同。“法律不入家门”即有此谓。家庭成员之间的人伦关系不但无法以权利义务进行精确计算，而且不贯彻权利义务平等或一致的原则，还恰恰以忘却它们为前提。因为家庭成员之间以“爱”为基础，而“爱”是不讲权利义务的，一旦讲权利义务了，就没有“爱”了，婚姻家庭也就要离散了。④以血缘关系为基础的家庭关系、家庭生活主要靠伦理规范而不是靠法律调整。日本民法典制定时，争论最激烈、最集中的地方就是家族制度，反对者反对将市场规则适用到家族制度，反对取消日本的家族制度传统。我国的民法也没有充分体现我国的民俗。如婚礼，新人当着父老乡亲、亲朋好友公开宣誓，具有重要的誓言性质和公示效果。但我们不承认事实婚姻，反而认为，只有登记的婚姻才是合法的婚姻。但这又有谁看得见呢？又有多少人会去婚姻登记机关查询个人的婚姻状况呢？婚姻是高度私人性的东西，只能自己对自己负责，连父母都管不了，更何况婚姻登记机关呢？所以2003年修订《婚姻登记条例》时，将1994年《婚姻登记管理条例》名称中的“管理”二字删除，这是很有道理的。 不仅如此，许多民法制度都应切合民俗，合乎民俗的民事制度更有效力。如民事责任就是如此。我国《民法通则》规定了十种承担民事责任的方式，包括停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。但不足之处是没有充分考虑到民事责任与民俗的结合。如某老板一直欠款不还，原告和法院采取了许多办法都未有效果。后来，原告知道被告要开业志喜，就准备当天在其门口做一堂法事。在当地民俗中，做法事是很不吉利的。这一下子就很奏效，老板乖乖地奉还了全部欠款。再比如，某地有一民俗，谁违反了乡规民约，谁就要放一场电影，在放映前要当众向全村男女老少公开认错、深刻道歉、具结悔过，其效果比其他任何民事责任形式都管用。民俗不可违，一些民事禁忌很有约束力，也很有责罚力。只有合乎民俗的民事责任形式才是有效的。民事责任应尽可能合理吸纳和充分利用一些重要的民俗。 民事生活是一种习俗生活，习惯成自然，人们不能违背自然，民事习惯具有强大的自然力，与民事习俗相背离的民法是行不通、无效的。 (六)民事生活具有民主性 民事生活包括交易，如商品交易、市场交易，都是民事生活的重要内容。交易就得承认交易双方有独立人格，是平等主体，有交易自由，要公平交易。但并非只有商品交易和市场经济如此，一切交易都是如此，只不过商品交易和市场经济使交易内容更加丰富、交易形式更为规范、交易规则更为健全而已。即使是在自然经济、小农经济时期，人们也形成了诚实信用、买卖公平、童叟无欺、不强买强卖、不缺斤少两等交易规则，并将其视为交易的基本遵循。这些都是民事生活民主性的基础和表现。 民事生活包括婚姻生活。两人朝夕相处，从一而终。如果不是两情相悦、情投意合，那是非常痛苦的事情，所以婚姻本质上是自由或自主的。婚姻自由或自主并非只是少数思想新潮、观念解放者“冲决网罗、恢复自性”之特殊要求。早就有“捆绑不成夫妻”、“强扭的瓜不甜”等俗谚，中国有“梁山伯与祝英台”，而西方有“罗密欧与朱丽叶”的悲剧，许多人为挣脱或逃避不自由的婚姻而离家出走，有的还走向了革命的道路。 民事生活是自己的日子自己过，自己的生活自己负责，生活依靠不了别人，别人也替代不了。人们的民事生活有好有坏，但每个人的民事生活都是自己双手创造的。即使是乞丐，也要自己去乞讨。民事生活培养了人们独立自主的生活态度和负责精神，这是最起码的自主观念。来自于民事生活的自主观念是根深蒂固、强劲有力的，它很容易转化为坚定的民主观念。 民事生活的民主性、自主性直接决定了民法的民主性、自治性。民法是民众约定俗成的，是民众之法、民间之法、民约之法。⑤民法最能体现民众意志。一是因为民法是约定俗成的，是历史形成的，是代代相传的，已成风俗习惯是难以改变的，除非新的民法更能切合人的本性、更能改善民生、更合人们愿望。如《法国民法典》所倡导的民事生活较之以前身份、专制的民事生活就是如此，所以人们热烈拥护《法国民法典》。这是民众意志的体现。二是由于民生是最大的政治，民不聊生，民众必然会揭竿而起，即使是为了维护自己的统治，统治者也不会改变民众的民事生活习惯，因为这是冒天下之大不韪。在民众看来，民生既是最小的政治，又是最大的政治。民众过自己的日子，“不知有汉，无论魏晋”。当权者深明此理，不折腾民众，让他们过好自己的日子，就是最好的政治。对许多民众来说，干一天活才能吃一天饭，不干一天活就少吃一天饭，他们无暇顾及那些与自己相距甚远、关系不大的政治。统治者也深知，民众过好了日子，安居乐业，民生改善，不但不会影响自己的政治统治，反而有利于自己的政治统治，何乐而不为呢？这正是民事生活得以实行意思自治的重要原因。民法视意思自治为其核心和圭臬，这使得民法成为最民主、最自由之法。 (七)民事生活具有伦理性 民事生活是人的基本生活。人可以不过商事生活、政治生活、文化生活，但人必须过民事生活，是人就要过民事生活。民事生活是人之为人的必要生活，没有民事生活，就没有人的生活，人就不成其为人。⑥民事生活具有底线性质。任何一个社会都必须保障人们能过上民事生活，任何一个国家的法律都要保障人们的民事生活，这是社会和法律的底线伦理。 萨维尼曾认为：“法律原则根本不考虑权利行使是否道德，故富人可以拒绝救助穷人，或铁石心肠地对穷人行使债权，任其陷入窘境。救助即使有，其土壤也不是私法，而是公法。”[1]这样定义民法其实是篡改民法。这不是私法原则，甚至连法律原则都不是，如果称其为法律原则，也只是功利主义的法律原则，而不是社会正义的法律原则。由于民事生活的底线性，不保障民事生活，人就无法生活，人就不成其为人。民法尽管是私法，但就其必须保障民事生活、让人过上民事生活、使人成其为人来说，它比任何公法还公法，因为公法的一切最终都要落实到民众能否过上如意的民事生活上来。德国社会民主党曾批评德国民法典草案不具有“社会性”，普朗克回应道：“德国民法从来不是阶级法，以后也不会是，因为对所有人适用同一法律是法律的最高原则之一。但这并不排除对特殊关系中的人、对内容特殊的合同作特别规定。绝对平等观念不考虑这些特殊关系，这会导致不平等或极大的不公。”[1]普朗克那时也许看不清对所有人适用同一法律所导致的不一和不义的后果，因为那时的人们还相差无几，对所有人适用同一法律是正义的。但后来，人所固有的千差万别在市场规则的支配下日益扩大，人们在许多方面已不再平起平坐了。在这种情况下仍然无视差别而对所有人适用同一规则就不正义了。如“私有财产神圣不可侵犯”对资产者与无产者还能同一适用吗？经营者与消费者之间还能契约自由吗？等等。与之不同，同等情况同等对待，不同情况不同对待，针对社会弱者予以倾斜保护，这才合乎正义。民法观念不是固定不变的而是与时俱进、有序发展的，民法观念已受到公序良俗、权利滥用、社会正义等原则的制约和校正。 (八)民事生活具有自然性 民事生活是人的自然要求，是人性的必然要求。人性如何，民事生活就如何，民法就应如何。 民法是约定俗成的，也可以说是自然形成的或自然选择的结果，可称为“自然规律”或“自然规则”。 民法也是自然法。民法的许多规定都是人性使然、顺其自然，是对民事生活的原样翻译和自然写照。《法国民法典》的起草者甚至坚持认为，真正的法典不是由理性制定的，而是对现实生活的表达。⑦有人还提出了一套“新民事自然法”的概念和理论，意指民法是在历史经验与现实社会生活中自然形成的、达成社会共识的规则。⑧ 长期以来，人们情系民法典、膜拜民法典，都把制定民法典视为法律和法学研究的崇高使命。但民法典更多是天成的而不是人定的。对于民法典来说，需要的不是创造而是发现，因为它就像自然法一样，早已存在那里，存在于民众的民事生活中，只是需要立法者去发现、揭示、总结它而已。从这个意义上说，“编纂”这个词用于法典更为贴切，而说“制定”法典就不准确了。民法典应是人工最少的法律，它最忌人定胜天。立法者在编纂民法典时要时刻注意自己所写定的民法规则是否合乎自然人性、自然生活、自然规律。自然法是民法之母，自然法对民法起着指导和评判作用，就像自然法是最高法，对其他法具有指导和评判作用一样。 二、民事生活的场域 (一)民事生活不尽是市场生活 长期以来，法学界都认同马克思和恩格斯对民法的论述，认为民法是商品经济关系的记载和表述，直至今天，也有人总是企图“维持民法典作为市场经济基本法的地位”。许多人正是借口中国历史上商品经济、市场经济不发达而认为中国民法不完善，甚至否定中国古代存在民法，因而一谈民法，就言必称古罗马法德意日等国民法。但这样界定民法是不确切的。因为民事生活不能简化为经济生活，更不能简化为商品经济、市场经济生活，尽管它们在民事生活中无疑处于基础和核心地位。如果按照这种界定，民法就是有了商品交换、市场经济以后才有的法律部门，而商品经济特别是市场经济是人类社会发展后期才出现的经济形式，那么民法就是很晚近才出现的法律部门了。这与历史事实是完全不符的。实际情况是，自有人类以后，就有民事生活，就有民法(只是起初表现为民事风俗习惯而已)。在自然经济时期有民法，在计划经济时期也有民法(如在苏联和我国计划经济时期，尽管民法被限制、扭曲，但还是有民法。也许可以废除民法，但不能废除比民法更为本源的民事风俗习惯。)因此可以说，自有人类社会和民事生活以来就有民法，而不能说只有到了商品交换、市场经济以后才有记载和表述它们的民法，虽然民法确实是随着商品经济、市场经济的发展发达而得到了极大的丰富和完善，以至于成为许多法律制度的原型和法律部门的母法以及整个法治的基础。⑨ 民法并不是市场经济的基本法。因为其所谓的“基本法”相当于“根本法”、“核心法”、“主干法”、“统帅法”一样，说“民法原本是市场经济的基本法”，与说“宪法是根本法”是同一层意思。准确地说，民法是市场经济的基础法。这里的“基础”相当于原初、初级的意思，相当于“基础教育”的“基础”。民法原本是简单商品交易之法，是古罗马时期简单商品交易的记载和表述，这一历史成因决定了后来的民法万变不离其宗。 民法原本就不是市场经济的基本法。众所周知，民法源于罗马私法，而罗马私法是罗马社会小商品生产和简单市场交易的记载和表述。后来发展到《法国民法典》和《德国民法典》，民法成为了社会化大生产和发达市场交易的记载和表述，这种发展其实是一种变异，其改变了民法的罗马私法性质，附加上了许多异质的东西，市场化就是其重要内容之一。 传统民法建基于“人与人在交易中地位的互换性、交易双方的相似性”。但在现代市场经济社会，由于生产经营的专业化、资本规模的巨额化、准入门槛的壁垒化、社会结构的板结化，人们只能成为“单向度的人”，经营者恒为经营者，消费者恒为消费者，还有诸如“官二代”、“商二代”、“星二代”、“富二代”以及与之相对的“民二代”、“农二代”、“工二代”、“贫二代”等阶层固化和利益固化的樊篱。市场竞争、优胜劣汰会使一些经营者沦为消费者，但很难把众多消费者提升为经营者。在社会分化、差异悬殊、身份固化、垄断形成的格局下，“人与人在交易中地位的互换性、交易双方的相似性”已不复存在，传统民法存在和作用的基础被动摇了。有人寄希望于以强调连带与共生的特别民法去直接回应这种社会转型。⑩但这种回应不仅是有限的，而且民法从独立与自治转向连带与共生，必然要改变民法的属性与机理。这种改变了的民法已经很特别了，特别到甚至都不应该叫民法了。 在一致认同民法是市场规则的情况下，民法被市场化。比如民事行为的交易化、契约化，以至于连婚姻都被视为契约，将非民法的领域也纳入到民法中去调整。这跟市场化有关。正如社会不能完全市场化一样，法律也不能完全民法化。中国民法典必须坚持民法典的传统属性，扬弃现代民法典的泛市场化的趋势和倾向，依据市民生活的不同场域，对“人”在不同场域之下的行为，预设其不同的性质，加以具体的调整。在民法典中要注意区分民事行为、商事行为、家事行为等不同类型的行为。(11)目前，民法观念越来越被市场观念所腐蚀，越来越商业化，越来越缺乏民情和人味了。这已经引起人们的注意，有人批判当代民法太现代了，因而主张民法要回归后现代主义。(12) 众所周知，民法是调整财产关系和人身关系的法律规范的总称。但财产关系和人身关系以及调整它们的财产法和身份法差异甚大。如财产法建立在产权明晰(甚至财产私有)、契约自由和个人责任原则的基础之上，而身份法建立在家产共有、家长制、共同责任原则的基础之上。这两部分在许多方面不仅互不相关，而且互相冲突，不能把财产法的原则照抄照搬到身份法中去。这也是民法典编纂中“总则不总”、“通则不通”的根源所在。市场规则与家庭伦理是冲突对立的，把市场规则引入到民事领域进而侵入家庭领域，必然会颠覆民事伦理，出现穗积八束所认为的“民法出，忠孝亡”的情况。 民法现在更不是市场经济的基本法了。民法是源于小商品生产和简单市场交易的法律规则，一旦面对社会化复杂化的市场经济，民法就显得捉襟见肘。如民法的主体平等已不符合差异悬殊的市场主体，民法的私人自治已解决不了市场经济的宏观调控问题，民法的归责原则已保障不了个人和社会的安全，民法的个人主义已冲击社会公正的基本要求，等等。这些都说明，民法的基本原理和主要制度与市场经济的基本要求不尽吻合，其实，许多问题恰恰是源于民法的调整而产生，但民法自身又无力解决。民法的属性也决定了民法不应为解决它们而无原则地篡改自身，而应由其他法律部门去解决那些游离于民法之外的问题，如商法、经济法等。商法调整了市场经济高度商业化、技术化、专业化的部分或领域，经济法通过市场监管和宏观调控为民法的存在和调整奠定了基础。所以，要说市场经济的基本法，民法已越来越让位于商法、经济法等新兴法律部门。 (二)民事生活不同于政治生活 公域与私域的划分、公权力与私权利的划分、政治生活与民事生活的划分，是民法存在的基础，而且民法原本就是它们划分的结果。如果没有它们的划分，就会私域公域化，私权利(为)公权力(消)化，民事生活政治化，结果就是民法政治化，就会扭曲民法、最终没有民法。 民法是对公域与私域、公权与私权、政治与民事的基本划分，也是对官与民的划分。民法是民之法，而不是官之法，民法将官与民区别开来，以保障民免受官之侵害。民法是民免受官之侵害和政治侵入的一套盾牌。(13)仅此而言，民法是政治的，但更是非政治的，民法使民众远离政治，去过他们所向往的民事生活。 民法的制定是为了限制政治权力、排除政治权力。民法在限制国家权力方面起着非常重要的作用。如民法典对于私有财产权的规定，特别是关于所有权排他性的规定即是如此。《法国民法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。”第546条规定：“任何人不得被强制出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限。”又如契约自由，《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于于法律的效力。”它要求国家要像尊重法律一样尊重当事人的意志。这些规定有效地排除了国家权力对私人财产权和当事人意志的违法干预和非法侵犯。 虽然多数民众不直接参与政治，但民众的民事生活深受政治生活的影响。民法非政治之法，但由于民法易被政治侵蚀因而又是政治的晴雨表。当民法幸运时，民生改善；当民法厄运时，往往民不聊生。这是民法的一个重要价值。民法价值观体现为民生第一，而民生是最大的政治。 政治生活与民事生活有许多不同。政治生活是公共生活；民事生活是私人生活。政治生活的核心是公权力的配置和运用；民事生活的核心是私权利的享有和行使。政治生活影响公众生活，所以“凡是法律未允许的，都是禁止的”；民事生活无碍别人，可以“凡是法律未禁止的，都是允许的”。政治生活是少数参政议政者的生活，是小众生活；民事生活是人人都要过的生活，是大众生活。政治生活是上层生活；民事生活是民间生活。等等。这些不同，要求政治生活与民事生活实行不同的法律规则。 民法就是政治生活与民事生活之间的一条分界线，要求政治的归政治，民事的归民事，两者不同混同。如果混同，其结果必然是政治凌驾于民事之上，政治生活冲击民事生活。像“文化大革命”那样，全民搞政治运动，“抓革命，促生产”，甚至“停止生产闹革命”，完全颠倒了政治生活与民事生活的关系。也会像我们过去那样，一切都政治化，“以阶级斗争为纲”，以至于连恋爱结婚这样极其个人化的私事都要请示批准，按政治方法处理。民法是政治的清醒剂，一个民法发达、民法文化深厚的社会，往往是一个权力节制、政治清廉、法治昌明、民众自由的社会。(14) (三)民事生活不等于社会生活 民事生活与社会生活存在许多重要的区别。民事生活要求人们独立自主、自力更生，而社会生活则由于社会问题的存在，使得人们仅凭自己的能力和努力无法有人格尊严地生活，人们有权通过获得社会保障而生活。民事生活是一种独立生活，而社会生活是一种连带生活。民事生活的理念是独立自主、自力更生，人们没有理由不去努力生活，不对自己的生活负责。社会生活的根据是社会连带关系、社会权利等，由于社会问题的客观存在，个人无法民事生活时，不但没有过错和责任，反而有获得社会保障的权利。 但民事生活与社会生活也密切相关。人们首先要依靠自己的能力和努力去过好自己的民事生活，这是前提和基础。若如此，就没有社会生活和社会保障问题了，最起码大大减少或减轻了社会保障的压力。相反，如果人人都不努力民事生活，都依赖社会保障，那么社会保障也就难以保障了。但由于社会问题的客观存在，总有一些人仅凭自己的能力和努力无法有人格尊严地生活，这个时候就需要社会保障。社会保障是对社会成员的后卫和兜底，社会保障保障全社会成员均能有人格尊严地生活，保障所有人均成为社会主体，这种主体的社会化为民法奠定了社会基础。如果没有社会保障，许多社会成员将丧失主体资格，民法的社会基础将受到侵蚀，民法将难以为继。 在德国民法典制定时就提出了这个问题。那时候人们谈的最多的是Soziale Frage，即社会问题，如主体地位不平等的问题、交易不公平的问题、所得分配不均的问题，等等。据此，有人就批评在这种情况下制定一个规范平等主体之间权利义务关系的民法典，与这个社会严重脱节。但普朗克认为，民法典并不要解决这个问题，那是其他法律的任务，民法典解决的是最基本问题，民法典不受社会政策的影响。(15)这不是说社会问题不重要，而是表明民法解决不了社会问题，社会问题应留由其他法律部门去解决更好。这其实就表明了民法只调整民事生活，不解决社会生活。解决社会生活需要有与民法不同的原理和规则，从法律部门的划分来看，解决社会生活的法律部门主要是劳动法、社会保障法等法律部门。这正是德国民法典制定者的明智和节制所在，他们无法也无意于制定包括万象、大而全的民法典，这对于当前我国民法典的编纂有着重要的启示意义。 三、民法是民事生活的典范(式) 民法典作为人们民事生活的大典，必须认真审视什么样的民事生活才是人们真正想要过和值得过的。民法典的真正意义在于为人们提供一套正当正确的民事生活价值观念与合理可行的民事生活范式。许多学者认为，民法要贯彻“人文主义”，“人的保护”是民法的根本宗旨，民法要有人文关怀，等等。但还应指出的是，为人们提供良好的民事生活范式、确保人们过上良好的民事生活，才是真正实现对人的保护。民法的真正意义在于对纷繁复杂、各式各样的民事生活及其风俗习惯进行总结、归类、甄别和定型。民法典是民事生活的典范，编纂民法典是为人们提供最普遍、最基本、最典型、最恒定的民事生活范式，不必涉及比较特殊、无关本旨、不够典型、变动不居的民事生活现象。否则，民法典就无法保持其应有的稳定性、权威性、典范性，就会“法而不典”。 为此，民法必须把握民事生活的核心要素，这些核心要素直接决定着民事生活的内容、性质和范式。这些核心要素主要包括人本、平等和自由。 (一)人本 这是由民事生活的性质决定的。民事生活是人人都必须过的生活，人人皆是民事生活的主体。民事生活具有全民性、人类性，要以人人为本、以一切人为本。各国民法典都赋予人人以主体资格，是人皆是民事主体。如它们都规定“人始于出生”，出生是人成为民事主体的唯一条件。而即便是这一条件，也被突破了，以至于连受精卵、胎儿也被视为民事主体。其实，民法对人的主体资格毫无限制，在现当代，民法关于民事权利能力的规定已无现实意义。即使有民事行为能力的限制，将人分出限制民事行为能力人和无民事行为能力人，也并非为了限制他们，而是为了更好地保护他们的民事权利。人本要求民法规则要源于人的本性，要符合民众对于人性、公平的法感。事实上，民法中那些超越时空、经政、人文的共同规则，几乎都是共同人性的反映，也符合人们对于人性、公平的直观感受和自然法感，如信守诺言，不害他人，各得其所，等等。(16) 整个民法体系就是以人为本的，民事权利的核心无非是人格权和财产权，过去认为无财产即无人格，所以侧重保护财产权，这并非什么忽视人的“物文主义”。恰恰相反，由于人的独立自由建基于财产的基础之上，因而保护人的财产权才是实实在在地保护人和人格。所以耶林指出：“谁侵害了他人财产，就侵害了他人人格。”[4]21但后来人们发现，仅仅保护财产权是不够的，在市场规则的支配下，并非人人均能拥有财产，法律保护不到无产者的财产权，其人格权也岌岌可危。与财产权相比，人格权更具根本性、普遍性和人道性，因为是人未必有财产，但是人就一定有人格，保障人格权是人道和人权的基本要求，于是人们开始注意保护人格权。“人格权保护的强化的确是20世纪民事立法的一个趋势，包括人格权的内涵，从具体类型的增加到承认概括的一般人格权，保护方法，从侵权的损害赔偿，扩张到妨害排除请求，和加害给付的损害赔偿以及损害赔偿的范围，从财产上的损害扩张到非财产上的损害。”[3]65人格权不以财产权为基础，无财产者，也有人格，而且鉴于其人格权没有财产为基础和作保障，因而更加需要法律保护。 (二)平等 人类之谓“类”，就表明人是类似、类聚的，人是同类，人们类同。这是人类平等的“种类”基础。 人性是相通的，好人之所好，恶人之所恶，人们对于民事生活有共同的要求，“彼人也，吾亦人也；彼能是，吾乃不能是？”人们对于民事生活有本能的平等诉求，人们的民事生活是大同小异的，是可以而且应当平等的。 平等相待是为人处世、待人接物的基本民俗，平等也合乎民俗，是民俗的要求。平等容易避免民事生活冲突，使民事生活和谐。平等才能丰富民事生活内容和提高民事生活质量。亚当·斯密早就指出，奴隶的劳动是成本最高的，因为他们处于奴仆的地位，既自卑没有主体意识，也缺乏主动性、积极性和创造性。我们今天民事生活内容的极大丰富和民事生活质量的普遍提高，都是平等主体主动积极创造的，也是他们之间互利合作的结果。 尽管在相当长的历史时期内，人们的民事生活并不平等，但这种民事生活是由当时的社会生产条件决定的。如社会生产条件不可能为人们提供平等的民事生活条件，一些人会利用各种有利条件谋求优越于其他人的民事生活，但这种不平等的民事生活是不人道的，要维持它往往要诉诸暴力统治和剥削压迫，代价是巨大的，也是难以维持的，迟早会被平等的民事生活所取代。在现当代，歧视已经成为反人类的罪行，对于现当代人来说，没有平等，就没法过民事生活，他们容忍不了不平等的民事生活，无法过受歧视的民事生活。 基于此，平等被视为各国民法的基本原则。 (三)自由 自由是人的天性，“人是生而自由的”。自由是人的重要价值追求，“不自由，毋宁死！”不仅是革命的态度，也是生活的态度，而且革命的态度是由生活的态度决定的。 人的自由天性和对自由的不懈追求必然要落实到民事生活中。只有这样，自由才能落到实处。民事生活的自由是私人、私事和私域的自由，无碍别人，是最可放任的自由；民事生活的自由是最低限度的自由，自由首先是民事生活的自由，许多人并没有享有其他更多、更高的自由；民事生活的自由是检验自由的试金石，没有民事生活的自由就没有一切自由；民事生活的自由是一切自由的出发点和落脚点，自由必须民事生活化，能够民事生活化的自由才是真实的自由；民事生活的自由关系到人之有无自由，人们对于民事生活的自由会不惜一切去争取；等等。民事生活的自由性必然要在民法中充分地反映出来。 自由是民法的基本原则，它贯彻在民法的各个方面。如物权制度，《法国民法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”；《德国民法典》第903条规定：“在不违反法律和第三利益的范围内，物的所有权人可以随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”又如契约制度，《法国民法典》第1123条规定：“凡未被法律宣告为无能力之人均得订立契约。”第1134条规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”“此项契约，仅得依当事人相互的同意或法律规定的原因取消之。”财产自由和交易自由以及由它们衍生出来的婚姻自由、遗嘱自由，确立和保障了民事生活的自由。 历史上具有里程碑式意义的民法典都肩负着并完成了当时的历史使命。它们“洞明世事、练达人情”，并用自己的智慧把民事生活的真谛创造性地转化为民法规则和制度。如《法国民法典》通过其主体制度、物权制度、契约制度、责任制度等使人本、平等、自由等启蒙思想落实到民事生活、日用常行之中，从而很好地实现了人本、平等、自由等启蒙思想。《法国民法典》起到了打破身份、解除束缚、废除特权，使人独立、平等、自由起来的历史作用，成功地为人们确立了新的民事生活的范式。 人们追求美好民事生活的意志和动力是不可抑制的，也是无穷的。我们常说的“人民群众才是历史发展的动力”、要“走群众路线”、“尊重人们群众的首创精神”、“全心全意为人民服务”、等等，所有这一切都可以聚焦到民法中。人民群众是民事生活发展的动力，聚焦民事生活才是走群众路线，尊重民众的民事生活才是尊重民众意志，改善民事生活才是全心全意为人民服务。民众的意志和力量首先、集中、最终体现在民事生活上面。《法国民法典》就充分地运用了这一点，顺应了人们改善民事生活的愿望，运用了人们改善民事生活的力量，不仅大获成功，而且垂范久远。 一代又一代民法典的编纂都是对民事生活的不断探究和对民事生活范式的日益完善。但其中那些传承至今的部分是世人对民事生活内容和规则所达成的普遍共识。各国民法典都坚持了这些共识，这些共识也构成了检验民法典的标准。民事生活是平常生活，是常规生活，“平平淡淡才是真”。由于人性是共同的，所以民事生活内容是相通的，如人们都要衣食住行、分工协作、交游算贷、婚丧嫁娶等等，差别只在某些形式和个别细节上。这就像民事生活都有油盐酱醋茶一样，只是它们之间的份量差异和搭配不同，产生了多滋多味一样。民事生活也需要多滋多味，但这并没有否定民法规则的普遍性和趋同性。法律是一种普遍性的规范，民法规则的抽象性扬弃了民事生活的细枝末节，只抓住民事生活中本质性、规律性和共同性的东西予以规定，这就使得民法规则能够成为民事生活的“世界语”，成为跨越时空的共同规则。(17)我们要坚持民法典的那些共识，否则我们的民法典就会背离民事生活，就是异类，就不是民法典。 当然，我国民法典的编纂也要体现中国特色，中国民法典应该谱写在中国大地上。(18)中华民族是世界上唯一有着绵延五千年历史而不坠的民族，之所以如此，一个重要的原因就在于其特有的民事生活范式，是其特有的民事生活范式使中华民族生生不息、新新不已。中华民族特有的民事生活范式是我们承前启后、继往开来的宝贵财富，我们要利用中国民法典编纂这一难得的历史机遇对其进行挖掘、总结和升华，使其成为民法典的源泉和原型，并为世界民法典贡献中国元素，提供新的民事生活范式。中国民法典不仅要面向21世纪、体现世界文明的进步趋势，而且要总结中国历史、反映中国民事生活的特殊要求。 四、民法典要与民事生活齐头并进 尽管民法典是民事生活的典范，民法典不能封闭固化，要与民事生活齐头并进，不断地总结和吸收民事生活发展过程中出现的新元素、新范式，并随之而日益发展完善。(19)但民法典只是对民事生活中本质性、规律性和共同性因素的规定，所以其并不能对发展变化了的民事生活照单全录，而必须对其予以甄别扬弃，择优而定。民法典必须在民事生活范式上下工夫、做文章，民事立法不能脱离对常态民事生活的想象和预期。找出民事生活中那些具有本质性、规律性和共同性的因素并作出新的民法规定，才是当代民法典编纂的任务所在。 那么，当代人们的民事生活出现了哪些新元素、新范式呢？ 其一是技术化。技术是人的本质力量之一。随着技术的不断发展进步，如生物技术、医疗技术、克隆技术、电子技术等等的发展进步，人类进入了一个技术化时代。技术化改变了人类的生存模式，人的存在已经是技术化存在。技术化改变了人类的民事生活，民事生活技术化了，如它们大大提高了人们改造和利用物质对象的能力，民事客体随之扩大丰富了，对民法产生了深刻的影响。过去我们常说，农业时代(工业化初期)产生了《法国民法典》(1804年)，工业化时代产生了《德国民法典》(1900年)，电子化时代产生了《荷兰民法典》(1992年)，意指不同时代的技术条件对民法典的影响。当代是技术化时代，当代民法典应该正确反映技术化的时代要求。由于技术是“双刃剑”，技术在给人们带来极大便利的同时，也导致了许多弊端，民法典必须对之予以甄别扬弃。如在民事客体方面，哪些可以作为民事客体？哪些禁止作为民事客体？需要科学确定。如一些转基因食品对人体是有益的，可以成为新的民事客体，但有些就是有害的，应禁止成为民事客体。有些原来的民事客体还改变了其属性，甚至要升格为民事主体或与之类似。如《德国民法典》第90条a规定“动物不是物”。 其二是专业化。在历史上，正是由于社会分工，才导致社会交往以及由此而来的商品交易和市场经济，促进了民事生活的改变和民法的发展。随着社会分工越来越深细，专业化程度也不断提高，而专业化影响了人们的民事生活。有的民事生活已经高度专业化了，其日益依赖专家、专业知识和专业技能。如人们的衣食住行，像购物、看病、买房、出行等等，都离不开专业知识，专业化带来许多民事问题。专业化在使民事生活便利的同时，也使民事生活不甚方便。由于一般民众缺乏相关的专业知识和专业技能，专业化造成了专家、生产者和经营者的垄断特权，对人们的民事生活构成了宰制，所以要突出专家责任、生产者责任和经营者责任等等。 其三是电子化。人类已经进入了电子化时代，出现了商务电子化、销售电子化、金融电子化、政务电子化等等。它们改变了人们的民事生活，已经成为了民事生活的重要内容和基本范式，它对于民事主体、民事客体、交易方式、契约形式等等，都提出了挑战，也导致了一些民法制度的变革。如由于电子化使登记和查询成本大幅度下降，《荷兰民法典》以“登记物”和“非登记物”的二分取代了原来传统的“不动产”和“动产”的二分，并放松了“物权法定主义”原则。 其四是网络化。随着网络的普及，人类进入了网络化时代，网民越来越多。如目前已建立了当当网、卓越亚马逊、京东商城、淘宝网等各种网站，出现了网络化制造、网络化销售、网络化办公、网络化管理等各种网络形式。许多人生活在网络上，网络是其基本的生活内容和生活方式，离开网络他们就不便生活、甚至无法生活。网络改变了人们的民事生活，其影响正反两面都有。 民事生活虽多姿多彩但其底色永恒不变，民事生活虽千变万化但万变不离其宗。当代民事生活比以往任何民事生活都更加丰富多样、复杂多变，尤其需要透过现象看本质。上述那些变化，顾名思义都是技术性的变化，并非本质性、规律性和共同性的变化，只是民事生活形式上的变化而非实质上的异化。那些变化并没有动摇民法人本、平等、自由的基本原则，也不足以动摇民法典的既定原理和规则体系，作为对民事生活本质性、规律性和共同性规定的民法典能够普及延用于它们。因为民事生活没有发生实质性的变异，所以“一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”，[5]454而只需一些无关宏旨、不碍大局的小修小补。如将格式合同增加为有名合同，可把电子邮件、电子签名、数据电文等等，通过新增例举的方式纳入合同法的调整范围。如我国《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”为了应对因网络、技术带来的侵权责任，我国《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”，第五章规定了“产品责任”，第七章规定了“医疗事故责任”，第九章规定了“高度危险责任”，等等。 但有些民事生活的变化是实质性的异化。 其一是民事主体的分化。如个人既有愚而弱者，也有智而强者；企业既有小微企业，也有巨无霸公司；交易主体既有经营者，也有消费者；等等。它们之间已不能简单划一地抽象为无差别的人(包括自然人和法人)了，它们之间的重大差别已经动摇了它们之间的平等地位，也打破了民法的平等原则。 其二是财产的两极分化。在财富分配不均的严重情况下，民法还能保持价值中立，拒谈财产权的所有权性质，而将它们偷换为中立的自物权、他物权、用益物权、农地使用权、基地使用权等概念吗？而不触及“私有财产神圣不可侵犯”的根本吗？应该说不可能的。《意大利民法典》第869条、872条等的规定，就已经作出了新的重大突破。如有人认为《意大利民法典》中的所有权高度社会化了。(20) 其三是契约死亡了。当人们地位不平等、力量不相当，加上贫富悬殊、两极分化时，在市场竞争规则的支配下，必然优胜劣汰、甚至弱肉强食，已无原本意义上的契约自由了。在这种情况下，如果继续放任契约自由，无疑是强者单方面滥用自由、恣意妄为。这无异于为虎添翼和雪上加霜。契约自由的异化必然要求契约的实质正义化。 这些变化使民事生活发生了异化，甚至使人无法民事生活。它们动摇了民法人本、平等、自由等基本原则，对民法提出了尖锐严峻的挑战。 对此，人们提出了形式法治或纯粹法治的应对主张。即将法律与现实隔离开来、纯粹起来，不考量法律的经济、政治、社会、文化等因素；法官只对法律进行形式推理，不作价值判断，以保证法律可以无条件地适用于任何情况。这种主张在民法上具体表现为民法技术中立(也许叫政策中立和价值中立更恰当)，即民法的概念、原理、原则、规则与制度超越时空、语境、民族、经济、政治、社会和文化等一切特定限制，具有真理性、永恒性和普遍性，可以放之四海而皆准。(21) 但形式法治和纯粹法学一直遇到来自各方面的质疑和批判，如法律是纯粹的吗？法律是形式的吗？法律能够拒绝价值判断吗？难道真有只是技术判断而无价值判断的司法审判吗？民事技术中立也同样如此。它既不准确，也令人误解。 法律规则不是技术规则，立法技术也不同于一般技术，特别不同于科学技术。法律中的技术充其量只是抽象的技术、逻辑推理的技术，但这里的技术更多是艺术，也应该提升为艺术，达到艺术境界。 民法的技术中立，无视当事人的任何差异，当事人如同毫无区别的棋子一样，从而可以自由而顺畅地演绎出如围棋游戏般的民法基本结构与规则体系。非如此，必然使民法典的演绎推理无法进行。民法技术中立是为了构建民法典，但我们不能为法典而法典、为体系而体系，法典、体系都是手段，是为人服务的。当它们不合手时，就应该改造法典体系，而不是对其束手无策或削足适履。 技术中立的民法典无法反映它所依存的特定社会的经济模式、政治体制、社会制度和文化观念。这与民法的属性不尽相符。民法典具有共同性，但这主要体现在市场交易规则方面，连财产规则都不能完全如此，许多人都认为，“物权法具有本土性”，[6]3“社会政治原则是物权法的一个基本原则”，“一个国家的物权法及其法律秩序，因其是否或在何种程度上承认公有制或者私有制而有所不同”。[7]15更不用说家庭亲属制度了。民法典还有明显的民族性、国别化特征，这是民法无法保持中立的。 技术中立的民法典只规定了各种人们可期待的权利，而不考虑不同人们实现它们的能力。但有些民事权利是人们民事生活所必须的，没有它们，人们就无法民事生活。所以，对于一些基本的民事权利，民法不能仅仅使人期待，还应该保障其既得。 人们看到了民法典的不足，但在“民法典中心主义”甚至“民法帝国主义”观念的支配下，仍然认为可以通过特别民法去弥补民法典的不足，于是特别民法应运而生。特别民法追求实质平等，不仅考虑抽象的当事人，还区分出具体的消费者和劳动者，它们以实质平等为终极价值，不仅要考量抽象法律关系中当事人的社会角色(如出租人与承租人、“巨无霸”公司与小微企业等)，还要权衡具体法律关系中当事人的实际能力，等等。技术中立的民法已经做出了各种各样的规则补充和制度调整，如试图用雇佣合同代替劳动合同来保护劳动者，用买卖合同、信贷合同、承揽合同等代替消费合同来保护消费者，《德国民法典》还界定了消费者(第13条)与经营者(第14条)。但在民法固有的规则体系和制度框架下，这些努力并没有达到预期的效果。如，虽然有关消费者保护的规则散见于《德国民法典》的债编各处，但德国债法的改革遭到了许多恶评。如有人认为，“对于消费者的民事保护实质上并不会有所增益，但对德国民法典体系的破坏，也就是体系效益的减损，却难以估量。”[8]67之所以如此，是因为这些日益分殊的民事生活已经动摇了民法的存在基础，改变了民法的价值准则，突破了民法的原则，甚至脱离了民法的范畴，许多特别民法已不再是民法，它们不能顺乎逻辑、合乎体系地纳入民法典。 民法规则不是技术规则而是行为规则。民法规则若要适应、保障民事生活的多元性、自治性和自由性，就必须具有普遍性、授权性和任意性。所有这些都取决于民法的抽象性。准确地说，不是民法的技术中立而是民法的抽象规定才适合民事生活的本性。民法的抽象规定，就是民法规定要抽象掉民事生活的各种具体因素、细枝末节、各种特性，抓住其本质性、规律性、共同性的东西，不受特殊性的影响，以保证民法的统一适用。但这里的问题是抽象到什么程度。这种抽象性既不能抽象到不食人间烟火，如民法技术中立所主张的那样；但也不能放弃抽象性而为特殊性所支配，把许多有别于民法的规范也纳为特别民法。因此，我主张中度的抽象性。这种抽象性既能吸纳民事生活的那些具有本质性、规律性和共同性的新元素、新范式，但同时又扬弃了民事生活中那些特殊性、偶然性和差异性的东西。我认为，这才是民法对待民事生活的应有立场和基本态度，也是当代民法典制定需要努力的主要方向和重要方面。 ①参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第47页。 ②“民可使由之不可使知之”(《论语·泰伯》)这句话本来就存在争议，因不同的标点而引发的争议，引发了孔子不同的为政主张，甚至是专制与开明之争。有人认为正确的标点不是“民可使由之，不可使知之”，而应该是“民可使，由之；不可使，知之”或者“民可，使由之；不可，使知之”。后两者均强调“知之”或“使知之”的重要性。 ③参见赵玉、江游：《论民法的民》，《当代法学》2012年第6期。 ④参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1979年版，第175页。 ⑤参见赵玉、江游：《论民法的民》，《当代法学》2012年第6期。 ⑥参见赵玉、江游：《论民法的民》，《当代法学》2012年第6期。 ⑦[德]克里斯蒂·冯·巴尔：《欧洲：多部民法典的大陆，或者走向单一民法典的大陆？》，张小义译，《法学家》2004年第2期。 ⑧参见谢鸿飞：《民法典与民事特别法的关系构建》，《中国社会科学》2013年第2期。 ⑨参见张文显：《中国步入法治社会的必由之路》，《中国社会科学》1989年第2期。 ⑩参见谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的构建》，《中国社会科学》2013年第2期。 (11)参见薛军：《民法与宪法关系的演变与民法的转型》，《中国法学》2010年第1期。 (12)参见章礼强：《后现代主义与民法方法论》，《安徽教育学院学报》2003年第2期。 (13)参见赵玉、江游：《论民法的民》，《当代法学》2012年第6期。 (14)参见张文显：《中国步入法治社会的必由之路》，《中国社会科学》1989年第2期。文中对此有全面详尽的论述。 (15)参见苏永钦：《大陆法系国家民法典编纂若干问题探讨》，《比较法研究》2009年第4期。 (16)参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第91-92页。 (17)参见谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的构建》，《中国社会科学》2013年第2期。 (18)“中国民法学理论体系是立足于中国实践、内生于中国文化传统、回应中国社会现实需求、展示民族时代风貌的理论体系。”参见王利明：《我的民法梦》，《北京日报》2015年1月18日，第五版。 (19)中国台湾学者苏永钦致力于“寻找新民法”，多次举办“新世纪民法典的新元素”两岸学术研讨会。他认为，知识产权的凸显、管制革新的浪潮、契约关系的实质化、信息化对交易成本的变革，等等，这些新世纪的新元素都将使民法典不可能再一味因循旧惯。参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，自序。 (20)参见苏永钦：《寻找新民法》，北京大学出版社2012年版，第57页。 (21)参见谢鸿飞：《民法典与特别民法关系的构建》，《中国社会科学》2013年第2期。