金融生态的法律缺席研究基于新制度经济学的分析，本文主要内容关键词为：经济学论文,生态论文,制度论文,金融论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
金融生态，是各种金融组织，与其生存环境之间及金融内部组织之间在长期的密切联系和相互作用过程中，通过分工、合作所形成的具有一定结构特征并执行一定功能作用的动态平衡系统。它是由金融生态环境、金融生态主体、金融生态调节三个子系统组成的有机系统。这个系统具有以下特征：
（一）金融生态是经过了从简单到复杂、从低级到高级的发展和演进过程的动态系统。从古老的钱币兑换业逐渐演变出经营存、贷、汇业务的银行业，再从银行业演化出理财业、保险业、基金业、证券业；从古老的民间借贷、钱庄等非正规金融，发展到信用功能更为强大的正规金融，金融业这种演进充满着优胜劣汰的生存竞争。
（二）金融生态的结构秩序是从竞争中形成的，竞争的最主要特征是优胜劣汰。金融业之所以可以比之金融生态，是因为金融存在“生与死”的竞争考验。因此.金融生态的动力、活力和多样性必须源自金融生态中“死”的机制的存在，自然生态中优胜劣汰的竞争规则也是金融生态的竞争规则。
（三）金融生态是在一定政治、经济、文化、法制环境下形成的，具有鲜明的制度结构特征。一个良好的政治、经济、文化、法制环境有利于金融生态的结构优化、功能强化和生产力提高。由于政治、经济、文化的许多特征是通过法律制度来体现的。因此，法律制度是影响金融生态最直接的、最重要的因素。
诺思和托马斯指出：新的产权制度需要新的制度安排，这些制度安排能够使经济单位实现规模经济，鼓励创新、提高要素市场的效率.减少市场的不完善性，这是制度安排起到的效率作用。而对金融来说.金融机构的行为是在特定的金融制度结构安排下形成.不同的金融制度结构安排会产生不同的金融主体行为。因此，金融生态环境的改进，关键是要找到一个好的制度结构，以促进金融生态正向改良。
二、法律制度影响金融生态——新制度经济学的分析
按照新制度经济学的观点，制度是“一个社会的游戏规则”，“为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约”，“制度是一系列被制定出来的规则、守法程序与行为的道德伦理规范。”制度包括正式约束和非正式约束，正式约束是指人们有意识地创造一系列规则，包括政治及司法规则、经济规则和合约。从宪法到普通法律，再到特殊的细则，最终到确定的单个合约。它们共同构成了一个约束人们行为的规则等级结构。新制度经济学通常认为，制度是二系列被制定出来的规则、守法程序和行为的道德伦理规范，它旨在约束追求主体福利或效用最大化利益的个体行为。法律是最基本的制度。由各种法律所构成的法律体系，构成了约束人们行为选择的制度框架。法律体系的好坏直接决定着社会交易活动，并对成本结构产生影响。从金融来看.完善的法律制度可以有效发挥制度的激励作用，增强金融生态的自我调节功能.有利于降低金融活动的交易费用，提高金融交易效率。但如果法律制度功能紊乱、低效率或不公平，经济主体的预期就会扭曲。如果法律制度存在漏洞，生态中的一些特殊主体就会利用漏洞谋取不正当利益，破坏金融生态系统的平衡。可见，法律制度是金融生态环境的核心基础，即整个金融体系的基础.在加强和改进金融生态环境的建设中，法制建设处于核心地位。新制度经济学的研究成果表明：
（一）交易费用的存在必然导致制度的产生，制度的运行又有利于降低交易费用。制度的作用旨在节约交易费用，人们对法律制度进行选择与改革的动因也是为了节约交易费用。
（二）以社会为基础的制度同时也是社会的基础，制度不再是对社会的静态的适应，而臼.还能主动的塑造社会，并成为改革社会现实和创造新的社会生活的手段。
（三）制度不是消极被动地反映经济关系，也不是仅从经济关系的外部对经济运行产生作用，而是作为经济发展的内在要素，对经济运行起着至关重要的作用。维持经济的长期增长需要通过产业结构的升级.产业结构的升级的基础是技术进步，而技术进步的动因是制度的促进与保障。因而，制度性因素对经济增长起着决定性作用。
（四）制度提供了人们关于行动的信息。借助制度提供的信息，人们可以确定自己的行动，也可以预期他人的行动。
根据新制度经济学以上的研究成果，我们可以认为法律制度直接影响金融生态：
1.法律制度是金融生态的基础环境。生态系统的最初定义是指在一定的时空内。生物体与非生物体环境之间通过能量交换和物质循环，形成一个彼此关联、相互作用、自动训适的统一体。金融生态是一个仿生概念，从广义上讲，金融生态可以指与金融业生存、发展具有互动关系的社会、自然因素的总和，包括政治、经济、文化、地理、人口等一切与金融业相互影响、相互作用的方面.是金融业生存发展的基础。从狭义上讲，是指微观层面的金融环境.包括法律、社会信用体系、会计与审计准则、中介服务体系、企业改革的进展及银企关系等方面的内容。在金融生态系统中，一切金融业务都表现为合约的订立与履行.同时金融监管也表现为一个合约的执行过程。因此，法律制度成为金融生态运行的重要基础。在现代社会.任何金融机构和金融活动都必须在法制环境下生存和发展，即使是新的金融组织、金融服务、金融产品、金融工具的出现，也必须接受现有的法律制度的规范，或者需要新的法律制度给予肯定。
2.法律制度决定金融活动的交易费用，而减少交易费用是人们对有关金融法律制度进行选择与改革的主要动因。金融生态具有明显的制度结构特征。一个好的法律制度有利于降低金融活动的交易费用，提高金融交易效率。反之，法律制度的不利变化，会影响金融生态的内部结构，弱化金融功能.甚至破坏金融生态平衡。因此.完善金融法律制度，就是改善金融生态结构，增强金融生态功能，提高金融生态的生产力。事实证明，一个好的法律环境，和不好的情况相比.国家需要付出的资源差别可能是几千亿甚至上万亿。
3.法律制度对金融的发展有重要的保障和推动作用。在金融生态中，无论是解决市场失灵还是避免政府失灵，都要倚重法律制度手段。国家的宏观市场调控和微观市场调节意图都需要上升到法律层次，以体现形式上的权威性，延续中的稳定性，执行上的可操作性。金融行业的各种业务、各个业务环节都需要相应法律制度的调节，所有的金融活动都离不开法律制度的保障与推动。金融监管的法律制度，可以规范金融机构的经营行为，提高金融机构的内控水平，防范和化解金融风险：金融业务的法律制度，可以优化金融结构，强化金融功能，推动金融机构创新：金融环境法律制度，有助于优化金融发展环境，提高金融生态生产力：金融自律的法律制度，有助于防范金融恶性竞争，增强金融生态的稳定性与适应性。
4.法律制度的好坏会明显改变微观经济主体的预期。在金融生态中，一个好的法律制度，可以有效发挥制度的激励作用，增强金融生态的自我调节功能。因此.如果法律制度存在漏洞，就会破坏金融生态系统的平衡。如果好的法律制度得不到执行，那么这种制度信息就会对微观主体预期产生强烈刺激，导致集体违规、违法等行为。
三、金融生态的经济效应分析
（一）金融生态的微观经济效应分析
法制的好坏会明显改变微观经济主体的预期。从借款人角度看.法律上如果存在漏洞，借款人可以通过中介机构.或者通过和银行工作人员拉好关系，或者利用银行在信息上的不对称性，成功利用虚假资料获得银行贷款。如果“没有非法占有”.银行就难以提Hj刑事诉讼；即便银行想提出破产申请，借款人可以利用低标准的会计准则做帐，说明目前还没有达到“破产条件”中的“资不抵债”的条款要求，因此避免银行的破产起诉；即便银行能用破产起诉，在法庭审理之前，借款人还可以尽量不给职工发工资，欠缴医疗费、养老保险金等，甚至人为制造一些劳动债务，优先占用清算资金，使债权人所剩无几。任何一个聪明的借款人都可以利用法律允许的机会，这对我们建立市场经济的财务纪律显然是有严重不良影响的。
商业银行的预期也会发生变化。《借款通则》过去一直强调再贷款时.要区分信用贷款和担保（包括抵押、质押贷款）。其中要求贷款多应有担保，其中也包括托收承付和贸易信用证下的货物质押垫款等。有担保的贷款（尤其是抵押、质押贷款）一般是有保障的，但是如果这些抵押、质押贷款在清偿中的优先级被降低，就会给银行经营者思想上造成很大的混乱，是不是所有贷款都相当于信用放贷？在微观行为上，这会使贷款工作产生很大的混乱，所以银行界殷切期望新的《破产法》能够接近国际化。
在清算顺序上如果比较照顾职工劳动债权的优先次序，显然也有社会和政治方面的意义。但是需要注意的是，社会保障是应该由社会保障制度解决的，要通过建立良好的退休基金体系、医疗保障体系、社会保险体系和失业保障制度，落实好劳动者权益等来解决。破产法理应规范破产程序，强调公平清偿债权、保护债权人利益。不同的问题需要依靠不同的规则制度来实现。如果发生规则的误配置.就像是“给张三吃药，去治李四的病”，可能导致的后果是，我们在改革和转轨早期致力解决的“则‘务软约束’”问题将继续存在。如果问题得不到根治.有可能继续制造数量很大的不良资产。
（二）金融生态的宏观经济效应分析
首先，如果不良资产继续偏高和逐步积累，将会导致大的金融危机。从亚洲金融危机的教训看，先是泰国发生了问题，表面上是汇率和外债问题，但实际上如果我们“追跟溯源”的话，有很大问题是私人部门的公司治理、资产负债币种不匹配问题.其中也有不少人强调《破产法》陈旧且扭曲等金融生态问题。当前我们进行的金融企业改革是“背水一战”，今后不能再出现超出市场经济_E常标准的大规模的不良资产。但是，如果我们在金融生态方面改的不好，不良资产比例就会高一些，比例过高就有可能造成金融危机。
当然，为了防范金融危机，我们也可以通过加大日常手段消化不良资产，日常消化手段的方式就是扩大利差、加：大拨备。对于利率水平，我们不能与发达市场经济国家相比，而要与那些和我国金融生态等条件类似的国家。总地来说，从LI，长期来看，我国现行利差可能与金融生态不相匹配.我们奇希望于改善金融生态，但也不能只做很乐观的假设。
另外一种可能的情况是银行“惜贷”，对风险和债权人保护没把握的就少贷，有把握的就可多贷。我国银行目前的贷存比超过70％，如果把认购开发银行等金融债券放在内考虑的话，实际的贷存比可能达到80％。如果足因为金融生态方面的原因，银行对贷款不很放心，在新的风险控制和监管下降低贷存比，对整个经济增长和就业、对实现小康目标的宏观影响将是不可小视的。如果既不能扩大利差.又不能惜贷，最终的结果可能是不良资产的再度膨胀和逐步积累，将来还要再动手术。
说到消化不良资产时，经常说到的一个比喻是，如果觉得猫尾巴不好看需要切掉，最好是一刀切下去，最不好的就是一小段一小段地切，每切一次猫都要尖叫和挣扎一次。但不幸的是.实际上这是一个大概率的现象。在经济改革起步较早、经济转轨思想非常激进的匈牙利，银行改革在1999年前“切尾巴”已切了三次。没有几个国家是一次切掉的，一次切掉的都是依靠高通货膨胀，代价更为惨痛。总之，金融生态对宏观经济的影响也是一个非常值得重视的问题。
四、我国金融生态环境法制缺陷的深层原因探讨
法律环境会直接影响金融生态。在某种程度上，从计划经济向市场经济转轨过程中的基本问题是“财务软约束”。它是否依然会继续存在，在很大程度上要靠法制的转变和完善，完善的金融法律制度对改进我国的金融生态系统具有十分重要的作用。中国人民银行行长周小川表示：“在下一步的金融改革中，我们还需要做许多的事情.其中非常重要的就是要完
善与金融有关的立法。法律方面的问题直接影响到我国的金融生态系统环境。当前这些问题越来越突出，越来越重要。”金融法律制度是调节金融关系的各种法律规范的总称，应该说随着改革进程的不断深入，我国的金融法律制度在不断完善。但在改革的过程中，还有许多不完善的地方，比如法制上的缺陷。对照金融生态发展的要求，涉及金融领域的一些深层次的法律问题还没有得到根本解决。就金融生态环境而言，目前我国法制上的缺陷主要表现在以下两个方面：
（一）我国还没有真正实现从“人治”、“权治”到“法治”的根本转变，从而阻碍了金融生态环境的长远建设与良性发展改革开放以来，虽然我国的民主法制建设取得了显著的成就，法制在社会和经济生活中也日益显现出它的重要性。但从社会实践来看.我国要实现真正意义上的法治，还有相当长的一段路程：一是“人治”、“权治”的传统观念根深蒂固的阻滞了法治的进程；二是法律的普及不到位，国民还没有普遍养成守法用法的意识和习惯；三是法律制度不完善。显然，从立法思想来看，我国金融立法的指导思想已经落后于市场经济发展的客观实际。
我们知道，市场经济是一种需要完整保护产权主体利益，引导产权主体在追逐自身利益最大化的同时，内化自身成本和责任的经济。因此，市场经济的立法精神就是要保障各利益主体的利益神圣不可侵犯。金融立法就是要以债权人的权益为核心，建立一套防范侵权行为的法律体系。但是，我们的金融立法思想往往习惯于“杨白劳”式的思维定式，客观上，导致债务人利用这种法律漏洞侵害债权人权益，造成金融债权容易落空的现象。例如2005年1月1日执行的最高人民法院《关于人民法院查封、扣押、冻结财产的规定》，出于对债务人居住权的保护，规定“对被执行人及其所抚养家属的居住房屋，人民法院可以查封.但不得拍卖、变卖或者抵债。”这条规定对我国15，000亿元的个人住房贷款债权的安全造成了负面影响。有人说这条规定体现了债权不可压倒生存权的人本主义精神，但对整个金融生态而一言。这样的规定是不利于金融信用扩展，既没有保护债权人，最终又会因个人住房信贷门槛的提高而危害更多民众的利益。
尽管我国在依法行政方面做出了许多努力，但是在目前体制下，多数政府官员所崇尚的仍然是权力，而不是法律。由于政府官员法治观念淡薄.导致了政府在对金融市场的管理上不是依法而是依权，使金融市场失去了法制保障。政府权力管理的随意性。会导致金融市场缺乏规范和秩序，政府机构强权干预金融机构信贷、不依法管理金融市场已经导致了上万亿元贷款变成了“不良资产”。如某商业银行对某市机场发放了一笔贷款，这笔贷款的发放手续都是完备的。但后来发现.该笔贷款被该机场老总挪作自己公司用了。他因此被公安机关拘捕。该市政府为了逃避这笔贷款的责任，利用各种关系干预法院。受理银行对该机场要求还款的起诉。双方为打赢这场官司，利用了各种行政关系，最终使一笔民事案件变成了一场行政力量的较量。这典型地反映了我们目前的法制建设中.行政力量的干预。可以说，行政干预不退出司法领域，司法就不可能独立地行使审判权、执行权、司法权。法律的权威就会收到侵害，效率也无法真正落到实处，更谈不上客观、公正。当前，金融生态环境这种法制缺陷已经到了非整治不可的地步了。否则，必将极大地影响金融生态系统的长远建设和发展。
（二）我国现行的法制体系还很不完善，破坏了金融生态系统的自发调节机制
1.在金融主体方面，法律制度的欠缺，阻碍金融主体的健康成长。金融生态中的主体是由法律构建的.因而，是否有利于设计一个健全且有活力的主体，是衡量法律制度“优良”与否的一个主要标准。但由于历史和观念的原因，我国现行的法制体系还很不完善。具体来说，这突出表现在以下的几个方面：一是在市场准入方面，法律设置了高门槛，尤其是对不同所有制的金融主体采取歧视性态度，使非公有制的金融主体发育很不健全，金融生态主体的多元化和生命力受到严重影响。二是在金融产权制度方面，缺乏股东行使权利的有效制度保障，造成所有者缺位现象和内部人控制的问题非常严重。权责利的严重不对称，使得金融机构一旦出现风险，最后往往部是由政府（中央银行）“买单”。三是在市场退出方面，至今没有一部符合市场化要求的完整法律制度，虽然《商业银行法》、《证券法》、《保险法》已经规定了这些金融机构被接管和终止的基本原则，也制定了《金融机构撤销条例》，但这些法律规定依然难以保证市场经济要求的正常的财务纪律和财务约束，因而在实际操作金融机构依然难以按市场化要求实施市场退出。
同时，我国大多数的金融机构内部管理缺乏法治，金融机构内部管理很大程度上是按行政化模式管理，很大程度上依赖的是权力而不足法律制度和运行规律。这种管理体制造成了内部管理人为因素较多，主观随意性大，而缺乏法治力量。银行业所产生的大量呆账、坏账基本上都跟这一原因有关.一些金融犯罪活动也与此有密切联系。
2.在金融业务方面，法律制度对有关业务的规范不完备，对违法交易惩戒力度不够。
一是资产业务管理的法律法规不完善。目前，除十年前人民银行制定的《贷款通则》外。没有专门规范贷款管理的新法律，信贷债权缺乏特别的法律保障。二是公司法、企业法急需改进。我国现在还没有正式确立法人人格否认制度，因而在司法实践中运用法人人格否认制度追究真正债务人责任的难度很大，大量借助“公司面纱”逃废债务的行为都可以逍遥法外。三足有关担保方面的法律、法规不完善。主要是一些新的“担保物权”没作规定，如对以公路、学费、供电、供水、供气等收费权、矿山开采权、出日退税等权益作为质押的，担保法上没有明确规定。值得指出的是，目前对抵押物的登记管理规定很混乱，影响了银行贷款的抵押权的实现。四是对金融债权的刑法保护力度不足。对于恶意逃废金融债务的行为不被认定为犯罪。虽然规定了贷款诈骗的罪名，但犯罪构成中对犯罪主体、犯罪主观方面的构成要素限制，使得大量以法人身份出现，或者以冒险投机心态获取贷款的行为，难以给予刑事制裁。
3.在金融监管方面，法律制度规定存在着“错位”和“漏位”现象，监管效能受到影响。一是没有明确及时矫正措施，市场风险得不到及时处置。二是金融机构出了问题由中央银行实施救助，导致金融机构的预算约束机制软化，形成了金融机构倒逼中央银行再贷款机制，使得金融资源没有得到有效、合理使用。三是大量的监管法规渊源是行政规章和部门立法，在立法中过分强调部门利益和监管权利，对社会公众利益关注不够。四是对监管主体监管职权的规定过于原则和宽泛化，监管权力的运作缺乏有效监督，缺乏严格的问责制度。五是监管机构之间的协调合作机制还没有法律规范，监管机构之间的合作有待加强。
五、建立符合金融生态发展要求的金融法律制度
中国当前正在积极推进金融法制建设和金融改革。但是，中国是在悠久的儒家文化传统与计划经济制度遗产的基础上建立金融法制的。一方面，传统体制所遗留下来的计划权力运作背景和政治功能前置的金融功能定位、行政权力的庞大性、广泛性、深入性将长期影响中国的金融领域：另一方面，中国的法治传统少、人治传统多，在中国历史上长期演进中形成的以儒家伦理和关系本位的社会结构及其在此基础上形成的特殊的信任结构也在深深地影响着金融活动主体地行为模式。因而.要建立符合中国金融生态发展要求的金融法律制度，我们还要任重而道远。考虑到当前中国经济社会发展的具体情况.我们应该：
（一）按照发达国家市场经济的法制观念，充分考虑到我国的具体国情，不断完善金融法律制度，为金融生态的生存与发展提供坚实的制度保障与宏观条件
法律的目的是界定形成产权结构的竞争与合作。形成稳定的规则和预期，以降低交易费用，促进交易成功扩展。因此，现代市场经济的立法理念归根到底可以理解为要完整地保护产权的实现，保障各产权主体的地位平等，保护各主体之间的公平交易。改革开放以来，我国的社会主义市场经济建设取得了很大突破。所有制误区已从宪法上消除，平等保护各种所有制已经写入宪法，计划经济体制已基本完成向市场经济的转轨，因此，与之相配套的金融法规也应进行修改与完善。其中最重要的是从立法理念的转变，要平等保护产权主体权益，从促进市场交易出发，制定和完善金融规则，应充分体现产权保护的理念，合同自由的理念。适应法律与适应国家政策相结合的理念，效率与公平同等重要的理念。
（二）要以完善金融产权为核心，以强化信用秩序为重点，改善金融主体法律制度，完善金融业务的法律规范，为我国金融生态的长远发展建设创造良好的条件与微观基础
金融产权改革的主要目标就是要加快金融产权多元化进程，构建充满活力的、多元化、产权明晰的金融体系。我们认为，当前应重点从以下几方面改善金融主体法律制度：
一是要在明晰产权的基础上，按照权、责、利对等的原则，从严落实股东的法律责任，完善信贷管理法律制度，制定《贷款法》等规范贷款的专门法律，对贷款程序、贷款质量管理、相关责任人的责任、贷款债权的保全和管理等作出明确的规定，从法律层面上对金融机构的信贷行为进行规范。
二是要调整商业银行法、证券法、保险法等涉及金融主体构造的法律规范.在法律上明确股东在法人治理结构中核心地位，赋予股东选择金融机构法人治理结构的法律权利，从根本上解决金融机构所有者缺位和内部人控制问题。
三是要完善公司法，制定统一的企业清算办法。要明确规定适用法人人格否认制度的具体条件.使债权人可以直接追究隐藏在法人背后的真正债务人的民事责任。同时，要规定企业终止后的普通清算程序与特别清算程序、清算组织的组成、清算责任人、不履行清算义务的法律责任、对企业清算工作的管理等等，规范企业终止后的退出市场秩序，保护债权人的合法权益。
四是进一步完善担保法。适当扩大担保物的范围，对经济生活中普遍存在的具有财产性质的权利质押纳入担保法调整的范围；统一抵押物的登记机关，由专门机关负责财产的抵押登记，既方便债权人办理抵押登记手续，也有利于抵押物的公示；明确无效担保的法律责任及法律后果。对无效担保的具体情形及法律后果做出更明确的规定，使银行充分认识相关行为的法律责任。
五是完善金融资产的刑事保护制度与金融企业破产法律制度。扩大贷款诈骗罪的犯罪主体范围和适用条件，将贷款诈骗罪的主体扩大到包括法人在内。以遏制企业法人骗贷行为：贷款诈骗罪的标准，解决对贷款诈骗罪定罪困难问题；增设故意逃废债务罪，将在经济往来中故意逃废债务，情节严重的行为以犯罪论处，以遏制经济生活中故意欠债不还，逃废债务风气的蔓延；完善拒不执行法院判决罪，维护司法裁判权威，解决执行难问题：金融机构对欠债不还的债务人应享有无条件的破产起诉权；要借鉴国际经验，尽快建立适应我国国情的存款保险法律制度，解决完全由国家承担金融机构破产风险的问题，对有问题的金融机构实施市场退出。
（三）以市场原则为基础，加快出台有关金融机构破产和存款保险制度的法律，尽快建立起以此为主要内容的生态调节机制，为金融生态发展构建和谐的外部环境
金融机构破产问题的关键，是要破除将金融机构视为不同于一般工商企业的特殊企业而产生的金融机构不应破产、不敢破产的传统观念和做法，将其还原为追求资本利润而为社会提供产品和服务的企业本性，与其它工商企业一样。经营失败必须及时退出市场。为此，必须尽快出台～部有利于保护金融机构债权人利益，督促金融机构更稳健经营，有效引导金融资源高效配置、良性循环的《金融机构破产法》。金融机构破产要建立在市场原则基础上，破产的成本要由失败金融机构的股东及其相关利益人，如高管人员、存款人等来承担，而不能再由国家财政来处置金融机构的破产。为此，我们必须建立一个以市场原则为基础的存款保险制度。在这方面我国的存款保险制度借鉴国外经验，必须坚持三个基本原则：一是实行有限赔付的原则。这是一个既能达到稳定而能提示存款人风险等目的的原则；二是按风险收费的原则。这有利于正向激励金融机构提高资产质量，降低风险资产仅重；三是政府不拿钱的原则。政府对存款保险公司拿钱，就会引发道德风险。
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