·法治文明与法律发展·
新兴权利法律问题研究 (专题讨论)
从新兴权利到新兴法益
——新兴权利研究的理论原点变换
孙 山
(西北政法大学 经济法学院，西安 710063)
摘 要： 近年来新兴权利的研究之所以难有实质性推进的重要原因之一就是基本范畴——新兴权利的错误，而基本范畴的错误则源于对基石性质的概念——法益的遗忘。权利一词只能在规范意义上使用，权利依附于法律文本，“新兴”的判断只能以现行法律文本作为参照系。所谓新兴权利，实际上说的是新兴法益。新兴法益的生成是基于普遍需求而非纯个体需求，应符合道德和习惯的要求，同时也不能违背法律的禁止性规定。新兴法益的创设应以义务配置的必要性与可行性为推导前提，法益的类别则应以义务人的身份和义务的内容为推导前提。新兴法益的生成必须借助包含禁止性原则的一般条款，根据是否包含“权益”或“利益”等法益之替代概念而在裁判结果的表述上有所区别，包含“其他权利”“等权利”之类开放性表达的“剩余权利”条款不能充当新兴法益保护的法律依据。新兴权利研究的理论原点正在经历从“权利”到“法益”的变换。
关键词： 新兴权利；法益；新兴法益；权利法定；禁止性规定
言必谈权利，已经成为当下中国社会的一种语言流行病，似乎不披上“权利”的外衣就没有办法保证自身利益诉求的正当性。但是，“亲吻权” “流浪权” “乞讨权”等伪概念的出现，反而正在瓦解权利的正当性基础。自2014年以来，“新兴(新型)权利与法治中国”研讨会已经连续举办五届，发表了一系列研究成果。然而，对“新兴权利究竟是什么”这一根本性问题却还没有达成基本的理论共识。新兴权利中的“新”是以时间还是空间为判断标准？“权利”是指法定权利，还是道德权利、习惯权利？“权利”能否拆解为通常意义上的权利和其他应当受到保护的利益？这些疑问都制约着对新兴权利的深入思考。如果我们对新兴权利的界定尚有如此多的困惑，那么自然也就很难将注意力集中在新生利益如何能转换为权利的根本问题上，而这恰恰是目前新兴权利研究中最为薄弱的环节。正如一些学者所分析的那样，现今新兴权利的研究，“仅仅将重心放在外在经验的生活化描述上”[1]，多流于现象的描述，少有本质的探讨。因此，本文即从新兴权利的诠解入手，通过对上述问题的求解，指出“新兴权利”的逻辑基础与生成路径，揭示新兴权利研究必然要经历的理论原点变换——从新兴权利到新兴法益。
一、新兴权利不是什么——新兴权利正解的前提
在明确新兴权利究竟是什么之前，我们有必要了解一下新兴权利不是什么，这是新兴权利诠解的前提。“不是什么”重在划定边界，了解“新兴权利不是什么”可以减少研究活动中的无用功，缩小研究的范围，将主题集中在真正有价值的话题上，从而明确究竟“是什么”。
1.描述种子萌发的条件和过程（了解）。从2013年开始，落实该部分内容的考题均以选择题的形式出现，分别出现在2013年、2014年、2016年、2018年，每年都只有一题，分值为1.5分。这一内容主要考查种子萌发的条件：内因，即胚的完整性；外因，即空气、水分、温度等。
新兴权利的表述属于法律修辞，本身并非一个科学、严谨的法学概念，从纯逻辑的角度看是不可定义的。名正方能言顺。但在新兴权利的研究中，正名几乎是不可能完成的任务。正如一些学者所指出的，新兴权利并不是一个真正法学范畴意义上的概念[2]6-8，而是迫不得已的用词策略[3]。目前在新兴权利的名目下汇聚了包括环境资源权、人格权、财产权、个人信息权、民生权、生命伦理权、特殊群体权利等子项，每一项之下又包含若干子项，用一个新兴权利去界定如此多的对象，自然是非常困难的，只能以“新兴”作为其共同特征来完成现象描述。“新兴”一词只能表明被描述对象在生成时间上的特点，无法就对象的本质给出更多的信息。而以“权利”为名指代所有受保护对象，则既有省却正当性证明之劳的考虑，也有对受保护对象认识不清的原因。“权利”一词表达了人们对某种利益重要性的共识，人们通过“权利”的说辞去完成利益诉求正当性的证明。所以，作为法律修辞使用的新兴权利，实际上是要强调后出现的利益诉求具有正当性。新兴权利既然只是一个法律修辞，是一类概念的集合，本文也正是在现象描述意义上使用新兴权利一词，故而不能对它进行精确的定义，只能象征性地指示各种受保护的利益。同时，既然属于法律修辞，新兴权利也就不可能在法律规范中予以定义，规范价值极其有限。因此，如果我们要对新兴权利深入研究并关注其司法保护的话，那么必须对新兴权利的概念及其所描述的现象加以拆解，还原为各种具体的利益诉求，发现新兴权利的本质，这也正是本文不同于以往的研究成果之处。
新兴权利的指称过于庞杂，不能仅用“权利”一词涵盖，应当选择新的称谓来描述新兴权利现象的本质。新兴权利指称极广，既包括严格意义上的权利，也包括出于称呼便利考虑而强行命名为权利的受保护客体，还包括一些完全未进入立法者视野、未来也未必能得到保护的利益诉求。就其主题而言，新兴权利的研究今后必然只有两种选择：一是坚持对权利概念的传统界定，反思新兴权利各类现象的本质并寻找“权利”的上位概念，按照当下的学术话语体系继续走下去并有所发展，如此则权利概念的纯化和权利队伍的净化势在必行；二是扩充解释权利概念，将其他利益诉求归之于权利之“利”，将道德权利、习惯权利与法定权利一并纳入权利的大家庭。显然，第一种选择符合法理和逻辑，而第二种选择则只见树木不见森林，将颠覆民法学的理论体系。然而，当前绝大多数已有研究成果几乎都是第二种选择。权利的表达已经成为民众的兴奋点，权利的创设更是变身为学界新的“学术增长点”[4]30。从言必谈权利到唯权利论、泛权利化，其实只有一步之遥。如果我们将一切利益诉求“权利化”，那么权利概念就将面临被解构的危险。权利概念的观念固然重要，但只有权利概念的观念却会带来思维与理论建构、法律适用的混乱。权利都代表着一定的利益诉求，社会利益的分化与多样化，决定了权利的分化与多样化。不仅如此，利益诉求还有权利之外的存在方式，在新兴权利所描述的现象中，多为此类。目前新兴权利研究中的徘徊乃至倒退，多是因为错误使用权利概念，其利益诉求有“权利”之名而无权利之实，根本无法融入既有的理论和规范体系。所以，解除新兴权利的困惑，还应从权利的拆解入手。
二、新兴权利是什么——作为正解的新兴法益
新兴法益的创设，应以义务配置的必要性与可行性为推导前提，应具备法技术层面的可行性。正如一些学者所指出的，新兴权利不断涌现引发权利泛化现象所导致的负面效应包括权利应有的可行性和与权利相对应的义务责任被忽略[11]。我们需要能够判定真正的权利背后隐含的现实中的东西，特别需要弄明白特定权利明显隐含的义务是否真实存在[12]。不止是权利，任何法益的生成都应当以义务设定的必要性和可行性为推导前提，先有义务成立而后才能判断对应着何种法益。新兴法益的研究不能止步于表态，堆砌辞藻论证所欲保护利益诉求的正当性，更要着力于制度构建，使理念具化为现实，而所有一切都要从义务的设定开始。霍姆斯指出：“无论从逻辑上还是时间上，义务均先于权利。”[13]在霍姆斯论断成立的普通法系下，法官通过判例造法，权利之外并不必然需要类似法益的上位概念确保法律的灵活性；而在大陆法系的逻辑框架下，法官既不能造法又不能以法无明文规定拒绝裁判，在面对成文法稳定性和灵活性间的矛盾冲突时，法官必然要借助法益之类的上位概念以积极应对立法者理性的不足与社会现实的变化。所以，在大陆法系框架下的法律关系中，义务在逻辑上是先行的，人们总是要优先考虑配置义务是否属于实现特定法益的唯一手段或最有效手段，是否会损害到他人利益，是否会影响到现行规范体系和法理体系的自洽与稳定性。义务先行的思路会引导我们有效构建新的规则体系，而权利先行的思路则可能导致创设某种“权利”之后却无法确定具体的义务，找不到任何义务人，所创设的“权利”成为无本之木，不消自解。权利先行的思路也会阻碍我们对法益的思考，错以为义务所对应的范畴只有权利，导致唯权利论和泛权利化的盲从与盲动。正如部分学者所言，在现有新兴权利的研究中，极少有人探讨其所欲证成的权利相对应的义务究竟为何[5]，而对任何类型、任何意义上权利的研究，都不可能离开义务去展开。“流浪权”“乞讨权”之类新兴权利的死穴，就在于不存在义务配置的必要性与可行性，缺少相应的义务人。
新兴权利中的“权利”，是虽未在法律文本中明确规定，但不违反禁止性原则，能被一般条款所涵摄、覆盖的利益形态，其不仅仅具有道德或习惯上的基础，更有其规范依据。“新”的参照系是现行法律文本，所以，新兴权利中的“权利”，只能是现行法律文本中未曾明确规定的利益形态。新兴权利并非规范意义上的权利，所以其法律依据只能是“合法权益”“等权益”“利益”等有别于权利的措辞。而“合法权益”“等权益”“利益”之类的表达又模糊不定，本身很难为民众提供任何指引，故而还需要在法律规范中引入其他范畴来实现对这些弹性表达的限定，禁止性原则就可以完成这一任务。以公序良俗、诚实信用原则为典型的禁止性原则能够为私法主体划定行为底线，推定主观态度。按照法不禁止皆自由的私法理念，凡是不违背禁止性原则的行为都是允许的，由此产生的利益形态也都应当受到法律保护。至此，禁止性原则为新的利益诉求同时提供了正当性基础和规范依据，而“合法权益”等弹性表达为新的利益诉求单纯提供了并不明确的规范依据。弹性措辞只是提供了入法的通道，是否能最终受到法律保护，还应经历禁止性原则的考验。
新兴权利中的“兴”，旨在强调法益的生成及其转换。新兴权利所描述的现象，是法益的生成过程。正如刘小平在其文章中所指出的，目前新兴权利的研究基本上是在描述性层面展开，多集中在“新”的标准之上，对于如何构成“权利”这一规范性问题言之甚少[7]。如上所析，如何构成权利本就是个伪问题，研究主题本应当是如何构成法益，也就是说，如何由生活层面的利益生成为法律层面的法益，即法益如何“新兴”。除此之外，新兴权利的研究还应当包括法益间的效力转换。当法益的重要性受到立法者充分重视、从立法技术和立法效果考量具备创设为绝对权的可能性和必要性的情况下，立法者就可能将某种未上升为权利的新兴法益上升为权利，发生法益间的效力转换。这一点在以往的研究中少有涉及。
新兴法益的生成，是基于普遍需求而非纯个体需求，且具有法律保护的必要性。按照《辞海》的解释，利益是指“人们通过社会关系表现出来的不同需要”[8]。个人的需要不同，对利益的认识自然有别，个体化差异非常大。要想让个体的利益诉求得到法律的保护，就必须实现个体的利益诉求与社会公众的利益诉求相一致，个体的利益诉求被解释为共识而获得正当性。不论是权利，还是法益，都表达了人们对某种利益重要性的共识。由利益转换为法益乃至上升为权利，反映了主体诉求的社会承认。法益生成须以社会价值层面的共识为前提。法益的生成，只能是基于普遍需求而产生，新兴权利浪潮中部分民众主张的权利类型，恰恰是基于纯个体需求而产生的利益，故而不可能获得立法上的承认和司法中的救济。纯个体需求无法纳入法律的调整范围，普遍需求才具有法律意义。普遍需求意味着某种利益关系具有社会典型公开性，同时也意味着该种利益关系对于民众而言非常重要而非无关紧要。一旦利益诉求获得社会公众的普遍支持与赞同，法益形成和保护的社会动力与压力就俱在，阻碍和侵害该种法益主张的行为便会遭到社会公众的心理抵制和反对，这种社会价值层面的共识是新兴法益获得司法支持的必备要素。法益生成的前提，是民众对某种利益的重要性达成共识，民众有要求政府保护某种利益的普遍需求。
新兴法益应符合道德和习惯的要求，具有积极意义上的正当性。道德是法律的筋骨，所有新兴法益必然要有道德上的正当性。实证主义法学主张道德与法律相分离，这将导致法律不正义，而法益本身是一个前实定法的范畴，恰恰体现了法律与道德的融合。新兴法益也应当符合习惯的要求。立法者通过制定法律制度的方式构建和维护特定的社会秩序，而习惯则是已经存在并有效运转的社会秩序，立法者应当尽可能将习惯转化为法律规范，被习惯所认可的利益诉求自然也就成为法益。即便因为立法资源、有限理性等原因未能将习惯转化为法律规范，习惯也依旧是法律规范的正当性基础。新兴法益应当符合习惯的要求，基于习惯也可以产生新的法益，所谓祭奠权即由此而生。[注] 参见姜福东：《祭奠的习俗与祭奠权纠纷》，《河北法学》2008年第5期；谢晖：《论新型权利生成的习惯基础》，《法商研究》2015年第1期等。 而在“凶宅案”中，法官也是依据公序良俗原则来论证利益诉求的正当性的。在该案中，装修工死于装修的新房中。一审法院认为“该种在民间普遍存在的朴素情感，不违背法律强制性规范，可以认定为民法上的‘善良风俗’，应受法律保护”。[注] 江苏省淮安市清河区人民法院(2003)河民一初字第91号民事判决书。 而二审法院则声明：“根据民风民俗及公众的一般心理……对此种直接的精神损害如不予赔偿则有违公正”。[注] 江苏省淮安市中级人民法院(2003)淮民一终字第489号民事判决书。 在“贞操权案”[注] 参见广东省东莞市人民法院(2006)东法民一初字第10746号民事判决书。该案中法院认定：“被告这种以故意违背善良风俗的方法，以允诺结婚骗取原告的信任而发生性关系……被告依法应承担精神损害赔偿责任”。 、“哀悼权案”[注] 参见重庆市第五中级人民法院(2006)渝五中民终字第225号民事判决书。该案中法院认定：“在我们国家几千年形成的传统文化和善良风俗中，生者对亡者的悼念和缅怀是一种约定俗成的习惯，这种习惯应当受到人们的尊重。” 中，法院所持的依据也都是公序良俗原则。当然，习惯也不可能是真理的代名词，立法者也肩负着移恶风、易恶俗的使命，在习惯与现代文明社会发展趋势背道而驰的情况下，我们自然不能再要求新兴法益必须符合习惯的要求，新兴法益需要符合的是善良风俗习惯。道德与习惯具有地域性特征，法益的生成自然也具有地域性特征，一种新的利益诉求是否构成法益最终取决于该地域的习惯与道德。正如一些批评者所言，目前流行的“国外经验——中国借鉴”模式的新兴权利研究无视道德基础，停留在为了证明而证明的阶段[6]，忽视了道德与习惯的地域性特征。
第一，准备阶段。针对学生能力的差别进行均衡分组，确保组间竞争的公平性。为每个分组任命小组长，确保小组的组织性和纪律性。明确分组考核规则，确保每个小组能够按照学习目标进行组织活动。
活佛把医学和佛经结合起来，给我们讲《四部医典》。他告诫我们，对待病人就像对待母亲一样竭尽全力。即便是半夜出诊，也不能心有怨言，更不可看重钱财。活佛教育我们，行医时不能随便增加医药费。病人因此耽误病情，就等于谋财害命。真诚的话语就像太阳一样温暖人心。治疗中好言好语容易做到，倾听病人的感受则不太容易做到。一个好曼巴应该把病人当作家人朋友那样说话。[注]访谈人：欧阳丽婷；访谈对象：久麦多杰；访谈时间：2015年9月28日；访谈地点：青海省兴海县莫多寺。
先哲孟子从道德情感与道德理性出发，论述了人与人、人与自然之间的伦理关系，即所谓“生态伦理”[19]。这就警示人们在处理各种利害关系时，不仅要建立一种审美关系，而且要建立一种伦理关系，要体现出审美与道德统一的和谐关系。
三、新兴法益的生成逻辑
国内学界所说的“权利推定”，[注] 参见郭道晖：《论权利推定》，《中国社会科学》1991年第4期；王涌：《民法中权利设定的几个基本问题》，《金陵法律评论》2001年春季卷。 事实上是错误的。第一，“权利推定”的说法违背了权利法定原则的要求。如果存在被推定的“权利”，则只可能是绝对权，只能实行权利法定原则。权利法定原则的真意在于强调所有种类对世权的内容和类型只能由法律明文规定，不能由推定产生；只有法律规则中明文规定的权利，才是权利法定原则意义上的权利，通过原则、一般条款、开放性概念等弹性条款的解释在个案中得到保护的，只能是未上升为权利的法益。“法律没有明文规定某某权而又需要保护的，不一定就不是权利”[14]8的这种认识也违背了权利法定原则的基本法理。“没有明文规定为某某权而又需要保护的”肯定不是权利，而是未上升为权利的法益，也就是立法者虽在《侵权责任法》第2条第2款中规定，但又自认为很难清楚划分[14]8的“人身、财产权益”中的“益”。第二，“权利推定”的说法破坏了义务先行逻辑下法益保护与行为自由间的平衡。之所以在法律关系的确定中奉行义务先行的逻辑，是因为优先考虑义务设置的必要性和可行性才能确保义务所对应的法益的正当性，确保法益保护和行为自由间的平衡，构建公平、安全和效率并重的社会秩序。承认“权利推定”意味着必须承认“义务推定”，但这是非常危险的。尤其是对于那些需要承担较高注意义务的行为类型而言，社会公众对被推定创设的“权利”缺少预见可能性，行为将动辄得咎。未上升为权利的法益实行推定创设原则的原因之一，在于推定创设所赖以成立的义务只是较低程度的注意义务，并不会对社会公众的行为自由造成不利影响。因此，凡是主张通过推定的方式创设新兴权利的说法都是站不住脚的，推定创设的，只能是新兴法益，是其中的未上升为权利的法益。
新兴权利中的“权利”，并非通常意义上的权利，而是指法益，更准确地说，是未上升为权利的法益。法律为保护利益而生，在立法中创设权利是保护利益的手段之一，但并不是唯一手段。利益是一个前实定法的客观范畴，法律保护则是价值判断的结果，体现了立法者和司法者的主观选择。法所保护的利益即为法益，法益是权利的上位概念[5]，按照类型化程度的不同，可以分为绝对权、相对权和未上升为权利的法益，义务人所承担的义务有明显的不同。就法益的生成模式而言，绝对权坚持法定模式，相对权主要奉行意定模式，未上升为权利的法益主要奉行推定创设模式。新兴权利是未在法律文本中明确规定的利益诉求，其中的“权利”显然既不是奉行权利法定原则的绝对权，也并非只在特定关系人之间产生拘束力的相对权，只能是未上升为权利的法益。对于未上升为权利的法益，一部分是以列举的形式存在于法律规范中，大部分都是经由一般条款的解释而受到法律的保护，这也就解释了为什么新兴权利的保护多借助于一般条款。法益并不都能最终上升为权利，其中一部分法益之所以没有上升为权利，是因为立法者对其认识不够清晰，待时机成熟后可以在立法中以规则方式明确创设为绝对权，如《民法总则》出台之前的网络虚拟财产；还有一部分法益之所以没有上升为权利，是因为属性使然，不具备通过法定创设的方式上升为权利的可能性，如商业秘密。这也从另一个侧面证伪了唯权利论、泛权利化的谬误，证伪了新兴权利概念本身。所以，学界通常所说的新兴权利，实际上是新兴法益。
要组建地方金融控股平台，进一步优化金融产业空间布局，推动国有资本控股、参股地方金融企业，培育各类创新型金融机构，全力争取各类地方金融牌照，推进地方金融体系建设。2018年完成政策性小额贷款公司组建，2019年完成保险经纪公司组建，到2020年基本建成具有地方特色的金融服务保障系统，形成银行、保险、基金、租赁、小贷、担保、典当等一体的经营格局，成为西部领先、国内知名的地方金融控股集团。
新兴权利中“权利”范畴的本意澄清，旨在突出新兴权利研究中理论原点的变换——由权利深化为法益。如何指称、描述受法律保护的客体，一直以来都是困扰我国民法学界的难题。立法创设绝对权、当事人合意创设相对权和未上升为权利的法益之推定创设均为保护利益的手段，本来不可偏废，但在过去的学理研究、立法与司法实践中将权利作为理论体系建构和实践展开的原点，片面强调绝对权法定模式和相对权意定模式的重要性，从而忽略了未上升为权利的法益之推定创设的存在。然而，法益是权利的上位概念，这一概念的发现，自然意味着必须重构以权利为原点的民法学理论体系。需要注意的是，这种重构并非彻底抛弃既有体系，而是要在广度和深度上拓展民法学的理论体系。理论原点的变换可以帮助我们澄清一系列错误认识。一些学者认为当某种具有相当程度正当性的利益主张不能被现有的权利所包含，通过法律保护才能实现公平正义时，则应赋予其权利之名[6]。这种看法的错误之处就在于法益概念缺位所导致的逻辑跳跃，从一种利益诉求上升到权利还需考虑立法技术等因素，停留在未上升为权利的法益阶段的利益诉求也是制度运行的常态。权利概念之纯化与权利队伍之净化，只有在法益范畴引入的前提下才有可能得到有效实现。
道德和习惯虽然是法益的正当性来源，也可能构成权利的正当性来源，民法主体也会基于道德和习惯享有一定利益，但并不会产生道德权利与习惯权利，这样的表述是违背基本法理的。新兴权利虽然不是规范意义上的权利，但仍然属于规范意义上的集合概念，将所谓的道德权利和习惯权利归为新兴权利的看法是不正确的[4]36。按照一些研究者的界定，道德权利是指“道德主体基于一定的道德原则、道德理想而享有的能使其利益得到维护的地位、自由和要求”[9]。习惯权利则是指“一定社区内的社会主体根据包括社会习俗在内的民间规范而享有的自己为或不为，或者对抗(请求)他人为或不为一定行为的社会资格”[10]。显然，道德权利和习惯权利都既不是在法定的意义上使用权利概念，也不是在意定的意义上使用权利概念。进言之，不是在规范的意义上使用权利概念，只是用“权利”来完成对特定利益诉求的包装而已。因此，所谓的道德权利、习惯权利只是在修辞学意义上使用权利的表述，意在表明该种利益诉求已经获得普遍共识，有受保护的必要性，但并不涉及受保护的可能性，尚不具备规范价值，甚至可以说，直接与权利在法律制度中的角色与作用相冲突。在法学研究与实践的语境中提到权利，必然只能是法定之权或意定之权，有相应的义务人，义务人不履行义务会受到法律的否定性评价。而道德权利与习惯权利，只是我们朴素情感的表达而已，根本不能称之为法学概念。
新兴法益不能和法律的禁止性规定相冲突，具有消极意义上的正当性。新兴法益的生成具有一定的弹性，而其边界则是法律的禁止性规定。法律的禁止性规定，既包括数目繁多的效力禁止性规则，也包括以诚实信用、公序良俗原则为代表的禁止性原则。法益是法所保护的利益，此处的法既包括实然意义上的法律，也包括应然意义上的法，是实定法和前实定法的融合。由此，法益同时在应然和实然意义上成立。已经被成文法明文规定的利益类型属于法益，虽未被明文规定但不违背禁止性规定的利益类型同样属于法益，是立法者主动遗漏或未曾辨识的法益。不同于利益，法益属于规范性概念，承载着立法者的价值判断，能够被筛选为法益的利益类型，其生成必然不能和立法者的价值判断相左，故而新兴法益不能违背法律的禁止性规定。
新兴权利中的“新”，是以时间而非空间为量度的，以现有的法律文本为参照系，是相对于现行法而言为“新”。人类总是面临无限与有限的困惑，外部世界是无限的，而规则是有限的；概念是有限的，理性也是有限的。如何通过有限的逻辑工具来认识无限的外部世界，自然就成为重要课题。新兴权利中“新兴”的限定，实际上也在表达人类对无限的困惑，不能将新的利益诉求直接纳入既有的规范体系。“权利”的措辞则表明我们还在努力尝试将新的利益诉求通过转化为已有的概念加以认识、调整，用有限的范畴去对应无限的外部世界。那么，新兴权利之“新”，究竟是地理意义特别是国别意义上的“新”，还是时间意义上的“新”？参照系是现行法律文本还是其他？对此，姚建宗教授主张判断权利之“新”的形式标准可以分为时间标准和空间标准两类。时间标准是某种权利先前未曾明确规定在我国法律文本中，而后来被新的法律文本明确规定或隐含规定；空间标准是指某种权利于我国法域之外早就存在而我国后来通过立法明确规定或隐含规定[2]6-8。然而，所谓的空间标准仍然是以现行法律文本为统一的参照系，“过去没有而现在存在”实质上依旧属于时间标准，是针对跨法域法律移植中的时间标准。以时间为量度，以现行法律文本为参照系，则所谓的新兴权利只能是现行法律文本中并未明确规定或者完全没有规定的利益诉求，这些利益诉求能否受到保护尚有一定程度的不确定性，有从一般利益上升为权利的可能性，但最终能否上升为权利被成文法明确规定，仍有很长的路要走。
法益的类别，应以义务人的身份和义务的内容为推导前提。多数所谓新兴权利的研究，往往只关注某种利益受保护的必要性，对于创设权利的必要性反而没有论证，存在明显的逻辑缺环。一旦创设权利，只能是绝对权，则作为义务人的社会公众必然要承担普遍的、较高的注意义务。为确保行为自由与法益保护间的平衡，绝对权创设的方式只能是法定创设。若是通过事后解释的方式完成绝对权的创设，符合理性人预设的社会公众根本无法事先预测该种权利的存在，也就不存在避让的可能性，义务无从产生，权利自然就成为空中楼阁。所以，绝对权的创设必须谨慎。法益并非只有权利一种，义务与权利之间更非严格的一一对应关系，有权利存在必然有义务成立，有义务成立却未必存在权利，义务也可能对应着未上升为权利的法益，义务和法益才是成对出现的概念。这一结论至关重要，但在以往的研究中却被忽视，原因即在于法益这一上位概念长期被遗忘，基石性质范畴的缺失限制了研究者们的观察力和想象力。命名某种利益为法益乃至权利，只需要一时冲动；设置某种利益为法益乃至权利，则需要深思熟虑，需要考虑创设法益或创设权利对各方主体的影响。新兴法益究竟能否最终上升为权利，需要以相对人所承担义务的内容为推导前提。如果相对人承担的是较高的注意义务，相对人为社会公众，可以通过公开途径事先了解法益的存在及其内容，则社会公众不能以不知道该种法益的存在为由主张没有过错，而义务的承担又不会对社会公众的行为自由产生法律意义上的不利影响，那么与该种义务对应出现的法益即为绝对权。如果相对人承担一定的注意义务，相对人为达成合意的特定关系人，特定关系外第三人在正常情况下无从事先得知该种关系的存在，义务的承担不会导致特定关系双方之间利益严重失衡，那么与该种义务对应出现的法益即为相对权的典型——基于合同之债权。如果相对人承担较低的注意义务，相对人为社会公众，其很难通过公开途径事先了解法益的存在及其内容，则社会公众可以不知道该种法益的存在为由主张没有过错，义务的承担并不会对社会公众的行为自由产生不利影响，那么与该种义务对应出现的法益即为未上升为权利的法益。如上所述，在法益的救济中，法益决定了主体可以向谁提出主张。换言之，法益决定了请求权基础，决定了法益存在与否；义务决定了主体可以提出何种主张，决定了请求权的内容和属性，决定了法益的类别。新兴法益究竟能否最终经由立法途径上升为权利，取决于义务人的身份和义务的内容。
收入不平等、非正规金融与农户多维贫困..................................................................................................................................................赵 洁（72）
有学者指出，新兴权利研究中更为核心的问题是新兴“权利”的标准问题，目前少有人涉及[7]。该学者实际上指出了关键点，即新兴法益的生成逻辑问题。新兴法益如何从一种观念上的存在具体化为现实，变成制度性的话语，这是我们首先应当关注的。在新兴法益的生成过程中，法益保护的必要性、正当性与法技术层面的可行性是生成逻辑的必备环节，本文对于生成逻辑的分析也是以此为基础而展开的。
四、新兴法益的生成路径
新兴法益的生成原理在法理和逻辑上已经证成，接下来我们要关注的就是立法之外新兴法益的生成路径：哪些规范形式、概念可以充当新兴法益的法律依据，而由法官在司法裁判过程中通过解释的方式实现法益的救济与确认。
新兴法益的生成，不能通过在司法裁判中解释创设立法上未曾明确规定的“权利”的方式实现。凡是立法上未曾明确规定的利益诉求，按照权利法定原则的必然逻辑，都属于未上升为权利的法益，不能定性为权利。司法裁判过程中通过解释方式创设的，是且只能是未上升为权利的法益。然而在司法实践中，一些法院却违背了权利法定原则的必然逻辑，在判决书中明确认可了立法中未曾明确规定的权利类型，客观上助推了“泛权利化”“唯权利论”。如在“贞操权”案中，法院即在欠缺明确法律依据的情况下，迳行认定“确已构成侵害原告的贞操权”，[注] 广东省东莞市人民法院(2006)东法民一初字第10746号民事判决书。 或“显然已侵犯原告的贞操权”。[注] 上海市浦东新区人民法院(2014)浦民一(民)初字第11151号民事判决书。 以创设权利的方式完成裁判说理，法官事实上就是在扮演立法者的角色，这在大陆法系框架下是根本不能成立的。此类裁判虽然在个案中实现了实质正义，但从整体上看却危及了司法机关的权威性，加剧了立法与司法间的冲突。因此，不但不足为法，更要引以为戒。而在另外一些案件中，法院则彰显了权利法定原则对于权利保护的重要性，排除了以“权利”之名行保护新兴法益甚或不构成法益的利益诉求之实。如在有关“被遗忘权”案件的裁判中，一、二审法院均强调我国现行法律中并无对“被遗忘权”的规定。[注] 参见北京市海淀区人民法院(2015)海民初字第17417号民事判决书；北京市第一中级人民法院(2015)一中民终字第09558号民事判决书。 在“亲吻权”案件中，法院更是明确了“一切权利必有法律依据……利益不等于权利，利益并非都能得到司法救济……纵观我国现有的法律、行政法规，均无亲吻权之规定，故亲吻权的提出于法无据”。[注] 四川省广汉市人民法院(2001)广汉民初字第832号民事判决书。 法院应当在司法活动中保持对新兴法益救济的谦抑态度，避免以解释创设立法上未曾明确规定的“权利”之名来完成说理。
包含“其他权利”“等权利”之类开放性表达的“剩余权利”条款，亦不能充当新兴法益保护的法律依据。为求得稳定性，立法者会在法律文本中使用较多封闭性规定，以确保各方主体的守法预期，而封闭性规定排除了新兴法益生成的可能性。为避免挂一漏万，立法者总会在法律文本中保留一些开放性表达，但开放性表达并不是总会成为新兴法益保护的法律依据。在这些开放性表达中，有一些是以“其他权利”或“等权利”的面目出现的，如《著作权法》第10条第1款第17项“法律规定的其他权利”，这类表达又被称之为“剩余权利”条款。所谓剩余权利，是指在除具体明确列举的权利类型之外，宪法和法律通过概括规定所保留的其他未明确列出的应然意义上的权利。“剩余权利”条款旨在克服列举式立法的不足，采用保留开放性表达的方法，将后来制定的其他法律文本中规定的某种合乎所列举权利共同特征的权利类型引入到先前的法律文本中，完成权利队伍的扩充。但是此种引入的前提，是被引入范畴已经在后来的法律文本中被确认为权利，“剩余权利”条款只是完成了对同类型法益的接纳，“剩余权利”的扩充解释最终由立法者而非司法者完成。权利法定原则的内在逻辑决定了“剩余权利”只能由立法来确认。相比之下，新兴法益还未在法律中被明文规定，对它的扩充解释只能由司法者而非立法者完成。所以，“剩余权利”条款与新兴法益格格不入，不能充当新兴法益保护的法律依据。
只包含禁止性原则、不包含“权益”或“利益”等法益之替代概念的一般条款可以成为新兴法益保护的法律依据，但法官不宜据此在裁判中直接宣示某种新兴法益的存在。一般条款是大陆法系国家强调民法典的权威作用和法官不能拒绝裁判间矛盾调和的产物，是克服成文法局限性的重要工具。“权益”和“利益”则是我国民事立法中先后用以替代“法益”范畴的特色称谓。按其组成内容，一般条款可以分为两类：一类只有禁止性原则作为其核心内容，缺少“权益”或“利益”这类标明受保护客体性质的概念；另一类既包括禁止性原则，也包括“权益”或“利益”等概念。所有类型的一般条款，均含有禁止性原则，而禁止性原则能为社会公众划定行为底线，能完成过错的推定，故而可以直接作为裁判依据予以适用。第一类一般条款如我国《民法总则》第7条诚实信用原则的规定和第8条公序良俗原则的规定，只是一般性地禁止某类行为，并没有明示他人享有某种法益，无法完成对受保护客体的命名，法官也不宜作过度推演在裁判中径直宣示某种法益的存在，避免裁判说理中新兴法益无明确法律依据的尴尬。
同时包含禁止性原则和“权益”或“利益”等法益之替代概念的一般条款可以成为新兴法益保护的法律依据，法官可按照该条文在裁判中直接宣示某种新兴法益的存在，但这样的宣示只具备个案效力。“权益”“利益”是新兴法益保护的法律依据，禁止性原则则能担纲新兴法益保护的法律依据和正当性基础。所以，同时包含“权益”或“利益”等法益的替代概念和禁止性原则的一般条款既能够禁止某种不法行为，同时又能在个案中以解释的方式直接宣示特定利益的正当性、合法性，典型例子为《反不正当竞争法》第2条第2款。需要注意的是，新兴法益尚未被成文法明确规定，是否能受到保护取决于个案的具体情况；新兴法益本身又处于动态变化之中，裁判中对新兴法益的保护与宣示只具有个案效力。以知名商品特有名称、包装、装潢的保护为例：前一案件发生时该商品的知名度极高，受到保护的可能性极大；市场竞争激励，后一案件发生时该商品是否知名，还要根据当时的市场情况判断，不能一劳永逸地认定永远属于知名商品。相比之下，权利的保护就具有高度的确定性，法益类别的差异决定了裁判的不同效力。
五、结 论
近年来新兴权利的研究之所以难有实质性推进，重要原因之一就是基本范畴——新兴权利的错误，而基本范畴的错误则源于对基石性质的概念——法益的遗忘。如果对何以构成权利这一前提性问题避而不谈，那么权利话语的普及反而会造成权利范畴正当性的削弱乃至消失，权利泛化的必然结果是权利虚无。当权利只停留在修辞的阶段，更多地只是在政治学意义上使用，那么权利范畴的规范价值将极其有限，甚至会影响到法治实践。只有当权利被具体化为制度意义上的概念时，权利才能真正成为一个法学范畴。权利一词，只能在规范意义上使用，道德权利、习惯权利的说法，都是在修辞学的意义上使用“权利”的表述，和法学语境下的权利相去甚远，应当避免使用，代之以道德利益、习惯利益更佳。权利依附于法律文本，“新兴”与否的判断只能以现行法律文本作为参照系。所谓新兴权利，实际上说的是新兴法益：即尚未被立法明确规定，但又不违反禁止性原则，能被一般条款所涵摄、覆盖的利益形态。新兴法益的生成，基于普遍需求而非纯个体需求，应符合道德和习惯的要求，同时也不能违背法律的禁止性规定，新兴法益的创设应以义务配置的必要性与可行性为推导前提，法益的类别则应以义务人的身份和义务的内容为推导前提。新兴法益的生成必须借助包含禁止性原则的一般条款，根据是否包含“权益”或“利益”等法益之替代概念而在裁判结果的表述上有区别。“地心说”到“日心说”的变革，始于观察原点的变换，新兴权利的研究，正如本文所分析的，也必然要经历理论原点的变换——从权利始，到法益止。
参考文献：
[1] 周赟：《新兴权利的逻辑基础》，《江汉论坛》2017年第5期。
[2] 姚建宗：《新兴权利论纲》，《法制与社会发展》2010年第2期。
[3] 姚建宗、方芳；《新兴权利研究的几个问题》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2015年第3期。
[4] 王庆廷：《新兴权利渐进入法的路径探析》，《法商研究》2018年第1期。
[5] 孙山：《寻找被遗忘的法益》，《法律科学》(西北政法大学学报)2011年第1期。
[6] 陈彦晶：《发现还是创造：新型权利的表达逻辑》，《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2017年第5期。
[7] 刘小平：《新兴权利的证成及其基础——以“安宁死亡权”为个例的分析》，《学习与探索》2015年第4期。
[8] 夏征农、陈至立主编：《辞海：第六版彩图本》，上海：上海辞书出版社2009年版，第1361页。
[9] 余涌：《道德权利研究》，北京：中央编译出版社2001年版，第30页。
[10] 谢晖：《民间规范与习惯权利》，《现代法学》2005年第2期，第3页。
[11] 王方玉：《权利的内在伦理解析——基于新兴权利引发权利泛化现象的反思》，《法商研究》2018年第4期，第82-92页。
[12] 卡尔·威尔曼：《真正的权利》，刘振宇、孟永恒等译，北京：商务印书馆2015年版，第7页。
[13] 霍姆斯：《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，北京：清华大学出版社2007年版，第26页。
[14] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京：北京大学出版社2010年版。
中图分类号： D90； D923
文献标志码： A
文章编号： 1002-462X( 2019) 06-0080-09
基金项目： 陕西省教育厅2018年度专项科学研究计划项目“网络虚拟财产权的定性与特别保护”(18JK0809)；陕西省科学技术厅2019年创新人才推进计划“网络虚拟财产保护法的规范设计研究”(2019KJXX-097)
作者简介： 孙山,1983年生,西北政法大学经济法学院副教授，法学博士。
[责任编辑：朱 磊]