伊繁伟[1]2007年在《不作为犯罪若干问题研究》文中研究指明不作为犯罪一直是刑法理论研究的重点,围绕着不作为的行为性、不作为犯的概念、不作为与结果之间的因果关系、不作为的义务来源以及不作为犯罪与罪刑法定原则的关系,刑法学界展开了激烈的争论,两百年来,学说林立,观点聚讼。但是,不作为犯罪也是刑法研究的难点之一,素有刑法的未解难题之称,虽然学界已经取得了相当的成果,但是距离我们寻找到不作为犯的真谛还有漫长的道路,因此,对于不作为犯的研究是常新的。本文分叁章对不作为犯罪展开论述:第一章,从分析行为的概念入手,文章提出对行为概念分层次进行考察的观点。作为与不作为的含义具有领域性,刑法上的作为与不作为只能以刑法义务为标准来区分。在不作为概念的基础上提出不作为犯的概念,进而提出不真正不作为犯的概念,即以不作为的方式实现了法规中未被明确为不作为犯罪的构成要件的犯罪是不真正不作为犯。第二章,论述了不作为犯的作为义务来源问题。作为义务的来源一直是不作为犯研究的中心,这也是本文研究的重点所在。文章对形式的作为义务来源和实质的作为义务来源展开论述,并采用案例分析的形式对不同的学说作出回答,通过对交通肇事逃逸致人死亡与不作为杀人罪之间的比较,提出了新的判断实质的作为义务发生根据的标准。第叁章,论述了不作为行为与危害结果之间的因果关系问题。本章回顾了中外刑法理论关于不作为犯因果关系的各种学说,并在分析评价的基础上提出自己的观点。笔者认为,基于条件因果关系说,不作为与危害结果之间存在因果关系是确定无疑的,但是基于规范主义的立场,只有具有作为义务者的不作为与危害结果之间的因果关系才是刑法要处罚的因果关系。结语部分是对本文研究动机的阐述和总结。不作为犯罪可研究的问题很多,其理论复杂、艰深,笔者限于自身水平,故只选取以上叁个方面的问题展开论述并提出自己一些粗浅的看法,不敢奢望能有所突破,只求能使自己通过本文对不作为犯罪的相关问题有一个清晰并较为全面的认识,不当之处还请诸位大家不吝赐教。
古瑞华[2]2014年在《不作为共犯研究》文中研究说明不作为犯罪是我国刑法立法上一个相对空白的问题,尤其是在总则方面；理论界对此研究也起步较晚,至今仍有许多争议问题,即使在理论起步较早的德国,不作为犯罪问题也被称为“刑法中最灰暗的一角”。与之相反,我国立法对于共同犯罪则早有明确规定,唐律已确立十分成熟的共同犯罪的认定及处罚原则。我国关于共同犯罪的相关研究也起步较早,甚至可以追溯到新中国成立之前。目前关于共犯的理论的研究依然呈现出方兴未艾的局面,共同犯罪内部形成了各种不同的学派和学说,以至于被称为“刑法中最绝望之章”。在此背景下,作为不作为犯罪和共同犯罪之竞合问题,不作为共犯问题就更少有人涉足。然而,司法实践中不作为共犯的相关案例不断出现,为不作为共犯研究提出了现实动力,要求理论界作出合理的解释,以回应司法实践的现实要求。全文分为绪论和正文两部分。绪论主要就论文的选题意义、研究现状以及研究方法进行了概括介绍。本文第一章主要探讨不作为共犯的概念和本质。概念是理论研究的原点,也是体系建构的基石。不作为共犯的研究首先需要将不作为共犯本身的内涵及外延指向进行准确界定。对于“共犯”与“参与”两个概念的关系,学界存在等同关系说、区分关系说以及种属关系说叁种解读。在中国语言及法律语境之下,参与与共犯之间并不能完全建立起一一对应的关系,“参与行为”是未经法律评价的自然行为,故其概念性质应属于一个事实概念；而“共犯行为”是对参与行为依共犯理论进行评价后的规范行为,故此概念性质应归结于价值概念。由此可见,二者之间是评价对象与评价结果的关系。因此笔者认为,“不作为共犯”与“不作为参与”这两个概念不能完全替换使用。不作为共犯中的“共犯”,不限于狭义的不作为帮助犯和不作为教唆犯,还包括不作为的共同正犯。不作为共犯中之“不作为”,是指以不作为的行为方式教唆、帮助或与他人共同实行犯罪。因此“不作为共犯”与“不作为犯的共犯”不同。不作为共犯,就是负有特定作为义务人,在可能履行作为义务的情况下实施不作为行为,与他人共同或者教唆、协助他人实施犯罪的一种犯罪形态。不作为共犯的本质问题缘起于共同犯罪本质之犯罪共同说和行为共同说的对立。其各自内部又分化不同的具体学说,其中,“数人数罪”之犯罪共同说吸收了行为共同说的合理因素,使得犯罪共同说更具包容性；同时也克服了行为共同说“无正犯之共犯”的不合理现象；并且能够与我国刑法关于共同犯罪的立法相互衔接。第二章主要从不作为犯、共犯以及义务犯叁个角度,对不作为共犯目前的研究路径和主要观点进行宏观述评,为不作为共犯研究的再深化拓宽了研究视野,明确了研究起点。首先,以不作为犯罪为视角,结合不作为犯罪的叁个成立要件,形成了叁种具体切入路径：第一种切入路径是从不作为犯罪的行为角度对不作为共犯展开探讨。其中,目的行为论认为不作为不具备行为性,且主观上缺乏故意,故而对不作为共犯持否定态度。“第叁种”犯罪类型说认为,不真正不作为犯的所有形态都应被定位为“不作为的参与”这一“第叁种犯罪形态”,不作为参与在刑罚上不能够比作为的帮助犯处罚更重。第二种切入路径则从不作为犯的作为义务角度讨论不作为共犯问题,认为作为义务的不同类型(保卫者保证人和警戒者保证人)决定不作为共犯和不作为正犯的区分。具有法益保护之保证人之不作为成立不作为正犯。保卫者保证人的不作为总是构成不作为正犯；而警戒者保证人则总是成立不作为的帮助犯。也有视保证人地位的强弱来决定不作为共犯与正犯之界限；第叁种切入路径则是从不作为犯的等价性角度,借助于相当性条款区分不作为共犯与正犯。其次,不同的正犯体系对不作为共犯的理论地位的看法也大相径庭。单一正犯体系下,按照统一正犯的概念,不作为共犯无存在之余地；而在区分制正犯体系下,不作为共犯与不作为正犯的区分则十分重要。最后,义务犯视域中的不作为共犯则更为复杂。在支配犯的不作为共犯与不作为正犯的区分依行为支配力的大小决定；而在义务犯中,原则上所有违反积极义务的行为均已构成义务犯的正犯,而义务犯的不作为参与仅在极为个别的情况下才存在。第叁章主要对不作为共犯的一般成立条件进行论述。不作为共犯属于不作为犯罪的一个下属概念,不作为犯罪的前提条件——作为义务亦应成为不作为共犯的前提条件,并且不作为共犯和不作为正犯的作为义务在内容上具有同一性。从实质意义上讲,不作为共犯的作为义务主要包括国家或业务职责带来的作为义务、家庭保护或类似家庭性的保护关系、紧密社会共同体带来的保护关系而产生的作为义务。不作为共犯成立的第二个要件是客观上实施了不作为行为。如何区分作为与不作为,在能量说、因果关系基准说、社会意义说、法益状态说以及非难重点说中,非难重点说具有相对合理性。不作为在客观上表现为复数形态和混合形态两种,前者中数个不作为并存,后者中不作为与作为并存。从分工上,不作为行为可以通过不作为帮助、不作为教唆和不作为共同实行等方式实施；不作为组织行为在事实上是无法得到承认。第叁个要件是主观方面存在(犯罪)意思联络,在性质上呈现出故意和过失两种罪过形态；在内容上属于犯罪意思之间的联络,而非自然行为的意思联络或故意犯罪的意思联络；在形式上表现一般表现为双向的意思联络,特殊情况下也存在单向的意思联络。第四章主要涉及不作为共犯的常态类型,包括不作为共同正犯、不作为帮助犯和不作为教唆犯。不作为共同正犯应当在肯定的基础上予以适当限制,在复数的不作为中,居于行为支配地位或者规范支配地位的不作为者才构成不作为共同正犯；在单一的不作为(即以不作为参与他人的作为的情形)中,只有当不作为者对避免危害结果的发生具有现实的支配力,才可与作为犯构成共同正犯。不作为帮助犯的成立需要具备作为义务、主观上的帮助故意、客观上帮助行为。不作为教唆在在事实上有存在的可能,同时,不作为者对他人的教唆行为负有阻止义务时,他人的教唆行为可以被评价为不作为者之教唆,因而规范评价意义上之不作为教唆犯也有存在之合理价值。第五章介绍了不作为共犯的特殊类型,主要从双向的不作为共犯与单向的不作为共犯、事前的不作为共犯与事后的不作为共犯、故意的不作为共犯与过失的不作为共犯叁组概念,着重选取每组概念中的后者对不作为共犯涉及到的一些争议问题进行了分析。第六章讨论的是不作为共犯的其他问题。主要从不作为共犯与不作为间接正犯的关系问题、不作为共犯的错误问题、不作为共犯的未完成形态等问题结合案例进行了概括性的探讨。第七章论述了不作为共犯的处罚问题。不作为共犯的刑事处罚应当遵循普遍罚则和个别罚则相结合的原则。由于人性基础、规范性质、法益类型以及罪责程度等方面的差异,不作为犯相对于作为犯可以从轻处罚,这是不作为共犯刑事处罚的普遍从轻罚则；个别化罚则体现在,对于不作为共同正犯与不作为单独正犯适用“同等处罚”原则；对于不作为教唆犯遵循“独立处罚”原则；不作为帮助犯在不作为正犯从轻处罚的基础上,基于帮助犯较正犯从轻处罚的原则,适用“双重从轻处罚”原则。不作为共犯中,主犯和从犯的区分根据作为义务的高低、支配力的强弱以及作为可能性的大小等因素进行判断。
冯兆蕙, 赵巴奥[3]2014年在《作为义务“二元论”的批判与出路——以罪刑法定和结果无价值论为视角》文中研究指明不真正不作为犯的作为义务经历了从形式论到相对实质化的转变。我国流行形式论和实质论相结合的"二元论",其内容体现为"作为义务(形式判断)+等价性(实质判断)"的模式。应当基于罪刑法定主义彻底摒弃作为义务,仅保留等价性判断。等价性并非独立的构成要件而是构成要件的解释原理,1从不作为与被害法益之间的关系入手加以考虑,用以限定不真正不作为犯的处罚范围。
杜磊[4]2017年在《评价性事实在刑事责任赋予中的意涵》文中研究说明评价性事实是相对于物理客观事实的概念。在刑法理论中,刑罚的施加是以构成犯罪为前提的,而定罪的过程则需要首先对事实进行认定。在我们看来,在事实性质的认定过程中,起决定性作用的要素大致来说可以分为两类,即评价性要素和物理客观要素。如果评价性要素战胜物理客观要素决定了事实的性质,或者评价性要素和物理客观要素同时决定事实的性质,但是评价性要素占主导地位时,那么这个事实就是我们所说的评价性事实;反之则是物理客观事实。由于在现如今的犯罪构成体系中,价值评价要素无处不在,我们在叁段论的演绎推理,即在大前提与生活事实间眼光的往返流转过程中,不可避免的会将大前提中的价值评价要素带入到小前提——事实的认定当中,于是刑事责任赋予的前提事实,就有存在评价性事实的可能,并且从目前的情况来看,评价性事实在刑事责任的赋予中具有举足轻重的地位。本文在刑法中提出的评价性事实理论受到了 "制度性事实"理论的影响。制度性事实是美国语言学家约翰·赛尔首先提出的,而与制度性事实相对的概念是"无性情事实"。在刑法中,我们提出"评价性事实"和"物理客观事实"与之相对应。赛尔将制度性事实概括为,"其存在需要特殊的人类制度,关键是集体意向性的对某些事物功能的赋予,这些功能与这个物品的物理性结构只是任意的联系在一起的"。用公式表示就是"在条件c下,事实x被视为事实y"(X count as Yin context C)。如上所述,由于犯罪论体系中存在大量的价值评价要素,因此评价性事实在刑事责任的赋予过程中大规模的存在。具体而言,评价性事实可能基于两个前提而存在:一是构成要件中的规范构成要件要素。所谓的规范构成要件要素是指,以规范评价的方式对此犯罪类型的核心加以描述,从而确定此类犯罪类型的性质。而在具体事实涵摄于此犯罪类型的过程中,我们不可避免的会以规范评价的要素对事实进行裁剪和认定,从而出现了评价性事实;二是基于刑法原则的不断软化和退守。由于风险社会的到来,人们在日常生活中遇到的危险和风险越来越体现出不可控性,为了保障安全,公共政策就不得不对此类问题高度关注,刑法体系也必然更加注重危险防控和犯罪预防,传统刑法教义学原则将越来越多地被突破。质言之,刑法中的基本原则就像一个屏障,将犯罪的范围框定住,惩罚犯罪的同时也防止公权力恣意的向屏障外扩张。而以往的原则像一堵坚硬的墙,是绝对的;而现如今的原则则像一张柔软的网,是相对的。为了将更多的事实容纳到"犯罪"这个集合中,这张柔软的网多是由评价性的要素构成的。因为从物理客观意义上来说,之前不在"墙内"而之后在"网中"的事实并没有太大的变化,而从评价性意义上就会存在根本的不同。因此,对事实的评价性认定是某个事实从"墙外"到"网内"的根本原因。如果我们能够接受评价性事实在刑法中的存在,那么紧接着的问题就是评价性事实的评价标准是什么。因为评价性事实不同于物理客观事实的稳定性,评价本身就不太容易把握,因此"制度性事实"是一个会不断改变的事实。但是制度性事实的这个特性在刑法中却要被摒弃,因为刑法作为最严厉的法律,刑罚的发动意味着对人们财产、自由甚至是生命的剥夺。如果将如此严苛的后果建立在不确定的事实上的话,很难让人接受。因此,在刑法中我们给评价性事实找出了一个"人们集体相信"的标准,即只有当某种评价性认定被社群中的全部或者绝大部分人所普遍接受时,我们才能以此评价为基础评价性的认定事实,从而进一步以此事实为基础赋予行为人刑事责任。事实上,如何在刑事责任的赋予中把握评价性要素是实践中的一大难题,有时可能做出过分的评价,有时又可能导致评价的不充分。从评价性事实弹性、相对的性质来看,评价性要素的介入程度本身就是可大可小的。在事实的认定过程中,评价性要素就像一个调节阀,如果这个调节阀开得越大,那么事实的性质就越受到评价性要素的影响,成为评价性事实;反之,则越可能是物理客观事实。而由于上述刑法的严厉性特征,也只有当评价性的阀门开到最大,即"人们集体的相信"时,才能以此为基础成立评价性事实。"人们集体的相信"虽然是一个能够被接受,并且具有普遍适用性的标准,但是不可否认的是,这个标准却有着相当的抽象性,在实践中也很难去直接把握"人们集体的相信",因此我们进一步为"人们集体的相信"找了一个抓手——参照系。作为参照系的事实是能够被赋予刑事责任的事实,而对事实的评价过程就是寻求其与参照系之间"相当性"的过程。从类比的角度而言,如果事实a和事实b具有刑法意义上的相当性,能够对事实b中的行为人赋予刑事责任,那么自然也能够对事实a中的行为人赋予刑事责任。而有了参照系的"相信"相较于漫无边际的"相信"更有利于实践操作。例如在原因自由行为中,我们处罚原因自由行为是由于人们集体地相信原因自由行为危害了法益,并且行为人具有刑事责任。但是什么时候人们能够集体地相信,而什么时候人们不能集体地相信呢?有了参照系——一般的犯罪流程以后,人们集体地相信就具象化为"原因行为和结果行为之间具有紧密的因果联系,以至于原因自由行为的犯罪过程和一般犯罪流程无异",如此一来就更能让人们信服。为了进一步说明评价性事实理论在刑法中的重要作用,文章从持有型犯罪、不真正不作为犯和单位犯罪叁个具体问题上进一步探讨评价性事实理论。如果从物理客观的角度来审视持有型犯罪的话,对某种特殊物品静态的持有很难说侵害了什么法益,因为对法益的侵害必然是一个动态的过程。但是,如果从评价性事实理论的角度来看的话,对毒品、枪支等危险物品的持有很可能就意味着已经发生了,或者将要发生与这些物品相关联的犯罪,因此可以处罚静态的持有。但是,也只有当持有与相关犯罪之间具有高度盖然性的联系时,才能成立持有型犯罪。不真正不作为犯和作为犯两者在物理客观意义上具有天壤之别,但是我们却能够在评价的意义上勾画出两者之间的"等价",因此对不真正不作为犯的处罚是建立在对事实的评价性认定上的。同样的,只有不真正不作为和作为在引起法益侵害结果的因果流程中具有"人们集体相信的相当性"时,才能成立不真正不作为犯。我国刑法中单位犯罪的存在本身就是对事实评价性认定的体现。根据通论的观点,单位的犯罪主体地位是从自然人的行为中"拟制"出来的,而所谓的"拟制"实际上就是"人们集体相信"的体现。随着单位组织体的不断发展完善,从评价性的意义上来说,单位逐渐具备了能够和自然人相同的法律地位。但是我国的单位犯罪立法却在这个以评价性事实为基础的犯罪中留下了物理客观化的影子,即单位犯罪依旧处罚单位中的自然人。这就导致了在实践中单位犯罪的异化,因此应当剪掉单位犯罪中物理客观化的尾巴,单位所犯之罪只由单位承担刑事责任,单位中的自然人则单独以自然人犯罪中的相关规定定罪处罚。
李金明[5]2005年在《不真正不作为犯研究》文中进行了进一步梳理本文除了导言之外,共分六章。 第一章:不真正不作为犯的基础观念。首先,从刑法规范的立场,分析了不作为的行为性。作为违反了刑法的禁止性规范,不作为违反了刑法的命令性规范,所以,不作为与作为一样,都属于违反刑法规范的行为。其次,从形式与实质相结合的角度,提出了区分作为与不作为的新标准,即:作为是违反禁止性规范,升高法益危险或使法益恶化的行为;不作为是违反命令性规范,既未升高也未降低法益危险,或者说,既未使法益恶化也未使法益好转的行为。第叁,对不真正不作为犯的概念进行了重新定义,认为不真正不作为犯是指,依照刑法规定,负有防止犯罪结果发生义务的人,能够履行义务而不履行,从而与作为方式构成同一种犯罪的不作为犯罪。 第二章:不真正不作为犯的立法及学说发展史。首先,对世界各主要国家关于不真正不作为犯的立法史作了简要介绍,包括古代国家的立法、大陆法系国家与英美法系国家的立法以及当代中国的立法概况。其次,介绍了不真正不作为犯的理论简史,包括旧法义务说、因果关系说、违法性说、保证人说以及当前的理论动态。 第叁章:不真正不作为犯的因果关系。首先,介绍国内外关于不作为因果关系的各种学说;其次,对之进行了评析和论证;最后,提倡以条件说为标准,判断不真正不作为犯的因果关系,即:如果义务人履行了作为义务,就可能防止结果发生的,不作为与结果之间就具有因果关系;反之,则没有。 第四章:不真正不作为犯的作为义务。首先,对作为义务的概念进行了界定,认为,作为义务是指根据刑法的规定,行为人所负有的实施特定积极行为以防止危害结果发生的义务。其次,详细地介绍并评析了国内外关于作为义务来源的各种形式的理论与实质的理论。最后,提出了本文的见解,认为对作为义务的来源应分别从形式的侧面与实质的侧面两个方面进行探讨。从形式的侧面而言,作为义务的产生必须具备刑法的规范依据和事实依据两个条件;从实质的侧面而言,作为义务则根源于对法益的社会功能关系,即作为义务产生的实质根据在于:在特定的社会中,为人们所普遍认可的,为保护法益而存在的社会关系(或地位),就其关系或地位自身的目的、性质而言,含有防止危害结果发生的内容。 第五章:不真正不作为犯的等价性。首先,论述了等价性问题的缘起。不作为
陈兴良[6]2012年在《不作为犯论的生成》文中研究表明不作为犯是犯罪的一种特殊形态,具有不同于作为犯的构成特征。本文在大量资料的基础上,采取学术史的考察方法,对我国不作为犯的理论演进过程作了深入而细致的分析和叙述。不仅刻画了我国引入苏俄不作为犯理论的历史背景,而且描述了德日不作为犯理论逐渐被介绍到我国刑法学界,并被我国刑法学所吸收的过程。本文对于掌握我国不作为犯理论的发展历史具有重要的文献价值,也是不作为犯研究的不可或缺的参考资料。
刘艳红[7]2002年在《论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用》文中指出以往刑法理论对如何理解并适用不真正不作为犯问题的探讨 ,主要局限于作为义务的发生根据上 ,并导致不真正不作为犯与犯罪论体系和罪刑法定主义之间存在矛盾。从犯罪构成要件的角度看 ,不真正不作为犯作为义务之未规定 ,属于立法者未能详细地描述出的构成要件要素 ,它需要法官在适用时根据法律解释原理予以补充 ,在构成要件构造上它属于开放性的 ,是一种与封闭的构成要件类型的作为犯具有相对意义及同等可罚性的犯罪类型。它与犯罪论体系以及罪刑法定主义之间均不存在矛盾。不真正不作为犯之作为义务的未规定不属于法律漏洞 ,对之应以狭义的法律解释方法适用之。
曾昌[8]2018年在《不真正不作为犯研究》文中研究指明不真正不作为犯乃刑法理论研究之难点,本文以不真正不作为犯之理论构造为研究中心,结合当下司法判例的常见争议点,以不作为的作为义务、因果关系几个基本问题为出发点进行研究,对不真正不作为犯的概念、构造、作为义务等几个方面的问题进行探讨,以求为目前不真正不作为犯理论研究之困境提供新见解,开辟新思路。本文引言概述了不真正不作为犯理论研究现状并点明了其地位,其后分叁章展开论述。第一部分为第一章,概述我国传统不真正不作为犯理论研究进程,从概念、构造、作为义务、因果关系四个方面展开理论评述,并从实务与理论两个角度对我国不真正不作为研究困境进行分析。第二部分为第二章,立足于大陆法系与英美法系不真正不作为的构造以及理论研究史,对不真正不作为犯理论进行梳理与探讨,从中厘清两大法系的理论共性以及总结对我国理论研究的相关启示。第叁部分为第叁章,不真正不作为犯的核心难题在于结果如何归责于不作为,即研究重心应当重归于因果性——不作为与危害结果之间的因果关系。本文针对性地提出了排他支配依存说,只有当被依存人排他地支配了法益侵害结果的因果流程,才能认定结果应当归责于不作为。
李东辉[9]2007年在《不真正不作为犯研究》文中研究指明在刑法理论中,行为分为作为、不作为两种基本表现形式,与之相对应的犯罪是作为犯和不作为犯,不作为犯又分为真正不作为犯和不真正不作为犯。作为犯违反了刑法的禁止规范,真正不作为犯违反了刑法的命令规范。但是,不真正不作为犯的情况则要复杂得多,因为其作为义务并未在刑法条文予以明文规定,需要借助非刑法规范予以明确,这就可能对人权保障这一刑法的基本机能造成损害。如何实现人权保障与社会保护的平衡是一个亟待解决的理论问题,也是一个紧迫的司法实践问题。因此,有必要对关于不真正不作为犯的概念、作为义务、因果关系、立法完善等诸多问题进行深入的研究。本文除引言、结语外分为以下四个部分:第一部分:序论。该部分简要叙述了不作为犯在漫长的历史长河中的嬗变过程,在这个过程中对不真正不作为犯的处罚规定并不多见,这主要因为封建社会的法律以义务为本位,又有类推制度的存在,因而没有不真正不作为犯犯罪类型和理论存在的空间;到了现代社会,科技的迅猛发展以及人权理念的深入人心才导致了不真正不作为犯理论产生和发展。第二部分:不真正不作为犯概念和行为性。该部分首先论证了不作为本身的行为属性,不真正不作为犯属于不作为犯之一种,其行为性本身仍存在争论,本部分通过对相关观点的评述,对其行为性作以探讨。其次本部分对不真正不作为犯的概念、特征以及其与真正不作为犯的区别作进一步的探讨。对不真正不作为犯理论的研究,其概念、特征的探讨是首要的问题,明确这一问题,为其他相关问题的研究奠定基础。第叁部分:不真正不作为犯的基本理论。该部分是本文的核心内容。共分为叁个层次:第一层次论证了不真正不作为犯的形式的作为义务和实质的作为义务,并主张将形式和实质相结合来对作为义务进行限制。不真正不作为犯理论的目的在于限制其成立范围,单从形式的作为义务或单从实质的作为义务来限制都存在诸多弊端,本文主张从形式和实质两个方面相结合来对不真正不作为犯作为义务作以限制,以实现人权保障这一普遍接受的理念。第二个层次论证了不真正不作为犯的等价值性,并主张应在作为义务之中来寻求等价值性的标准,而不是从作为义务之外寻求,因为作为义务反映了不作为犯罪的基本犯罪事实和构成要素,是决定不作为犯罪能否成立,以及属于何种性质的犯罪的主要依据;第叁个层次在评析了各种有关不真正不作为范因果关系理论的基础上,论证了不真正不作为犯的因果关系。第四部分:不真正不作为犯的立法完善。该部分论述了各国对不真正不作为犯的态度及立法方法,并提出了我国具体的立法建议,即在总则中增设不真正不作为犯的概念,同时在分则中设立真正不作为犯,使不真正不作为犯理论能应用于司法实践之中。
路冲[10]2016年在《不纯正不作为犯的等价性问题研究》文中研究表明不纯正不作为犯的等价性,是指不纯正不作为犯与作为犯能否构成同一犯罪,或者说如何用同一犯罪构成要件对不纯正不作为犯与作为犯进行同等评价的问题。不纯正不作为犯的等价性问题在不纯正不作为犯理论的研究中占据主流地位,理清等价性的基本理论,明确其判断标准,对于限定不纯正不作为犯的成立范围,以及对研究不纯正不作为犯理论具有重要意义。等价性研究具有重要的意义,但是在我国刑法理论中,等价性自身的重要性并没有引发学界应有的关注,对等价性问题进行研究的专着基本没有,对等价性的论述多千篇一律且不系统,故此,笔者选定等价性作为自己毕业论文的题目,对等价性现今的理论进行梳理,以便于欲对等价性进行研究的学者可以获得一个对等价性的较直观的感受。本文主要运用历史研究法、比较研究法、案例分析法等对等价性的发展历程进行介绍,对国内、国外的等价性理论进行对比分析,对司法实践中的案例进行分析论述,力求对等价性理论进行完整的说明。等价性产生于不纯正不作为犯处罚与罪刑法定原则之间的冲突,为解决两者之间的矛盾,等价性应运而生。等价性的实质是行为的等价值,对等价性应该在构成要件符合性阶层进行判断。关于等价性的判断标准,国外学者的观点可以概括为:主观说、客观说、综合说。主观说内部可以划分为:法敌对的意思力说和积极利用的意思力说。客观说可以划分为:作为义务限定说和危险原因设定说。国内学者的观点可以概括为:在作为义务中寻求等价性的判断标准和在作为义务外寻求等价性的判断标准。具体的判断标准主要有:支配说、两层级考察说、先行行为说、分别确定标准说、综合判断说等。笔者认为,对等价性的判断应该在作为义务之外进行,具有作为义务、成立不作为是等价性判断的前提。等价性判断应采现实的支配性标准,即当行为人的行为构成不作为(具有作为义务是不作为成立的条件)后,只有当不作为人对法益侵害结果的发生与否具有现实的支配性时,不作为行为才能被评价为与作为行为具有等价性,适用通常以作为方式构成的犯罪构成。对现实支配性进行判断时,以对法益造成侵害结果原因的不同,可以区分为不作为人的原因、被害人的原因、第叁人的原因、自然灾害的原因来对现实支配性进行具体的分析判断。关于等价性在司法实践中的运用,笔者罗列了几个司法实践中的真实案例,并对其进行分析说理,证明等价性在司法实践中具有必要性和可行性,应当在司法实践中被充分应用。
参考文献：
[1]. 不作为犯罪若干问题研究[D]. 伊繁伟. 中国政法大学. 2007
[2]. 不作为共犯研究[D]. 古瑞华. 武汉大学. 2014
[3]. 作为义务“二元论”的批判与出路——以罪刑法定和结果无价值论为视角[J]. 冯兆蕙, 赵巴奥. 中国刑事法杂志. 2014
[4]. 评价性事实在刑事责任赋予中的意涵[D]. 杜磊. 吉林大学. 2017
[5]. 不真正不作为犯研究[D]. 李金明. 中国政法大学. 2005
[6]. 不作为犯论的生成[J]. 陈兴良. 中外法学. 2012
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[8]. 不真正不作为犯研究[D]. 曾昌. 广西大学. 2018
[9]. 不真正不作为犯研究[D]. 李东辉. 河南大学. 2007
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