论刑法调控与犯罪生成，本文主要内容关键词为：刑法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
犯罪本质上是一种社会事实还是一种社会评价?刑法及其实施作为控制犯罪的重要手段，是否或者在多大程度上也参与了犯罪的生成过程?对这些具有全局性的根本问题，传统刑事理论因受研究视野的局限，是在将刑法及其实施的犯罪控制功能绝对化的基调上予以回答的，因而难以对二者所起的促成犯罪的作用自觉地进行批评性分析和评价。这种研究视野上的单向性不仅阻碍了对犯罪本质的全面揭示，而且在实践上也不利于对刑事立法和刑事司法的犯罪控制功能进行科学的定位。事实上，犯罪既是一种社会事实，又是一种法律评价。只有沿着刑法调控与犯罪的作用与反作用的思维路径，在阐述刑法调控犯罪的正面功能的同时，注意分析和评价刑事立法与司法促成犯罪的负面功能，在理论上才有助于实现研究视角的多元转换，促进新的刑事政策观念的形成和推动刑事法学理论研究的更新；在实践上才能切实推动刑事立法和司法的改良，使其在应有意义上发挥出控制犯罪的积极作用。
一、刑事立法与犯罪
立法过程即犯罪行为的定义过程。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”是现代法治社会的一项基本原则。某类行为能否被视为(认定或标定为)犯罪行为，首先取决于立法上的界定，即必须首先由立法者经由立法程序将那些在统治阶级(阶层)看来具有社会危害性的行为从一般危害行为序列中分离出来，纳入刑事法律的调整范围内，以社会(国家)的名义正式赋予这些行为以“犯罪性”，并以一种特殊的反应方式——刑罚对之作出反应，以此划清犯罪与其他越轨行为之间的界限。在犯罪化的指导原则上，立法者固然要一般地顾及所界定对象的客观危害，但同时在这种界定中也鲜明地反映了社会对某类越轨行为的容忍程度和统治阶层对某类行为客观危害性的特殊认识。“正是行为客观的社会危害性联同它的其他属性一起，才是承认这种行为是犯罪和应受刑事处罚的根据。”(注：[前苏联]B·H库德里亚夫采夫：《犯罪的动机》，群众出版社1992年版，第9页。)正因如此，“从犯罪中主要应当看到的不是由刑法规定的法律实体，而是应当看到为这一实体所掩盖的‘人的现象’与‘社会现象’。”(注：[法]卡斯东·斯特法尼：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年，第55页。)也即，从社会事实层面看，犯罪行为不仅仅是由行为人实施的危害行为，而且同时也是由刑法标定的并以刑罚这种特殊方式作出反应的一个行为类别，是具有强烈社会象征意义的有别于其他行为的一种特殊称谓。由此，只有客观的危害行为，而没有立法上的犯罪命名，犯罪也就失去了其应有的特殊社会意义。
关于刑事立法与犯罪生成的具体关系，可以从三个递进层次进行考察：
(一)立法规定着犯罪生成的可能规模和种类
刑事立法通过对犯罪行为的抽象性标定为在一定时空内认定犯罪提供了统一的形式标准，规定着犯罪生成的可能规模和种类，决定着可以被当作犯罪处理的行为范围。一个社会中犯罪的总量和犯罪率的高低，除了受经济、政治、文化、环境等各类事实性因素的影响外，也深受立法自身的影响。立法作为社会生活的调节器，总是随着社会价值体系的演变和政治、经济及犯罪形势的变化，在调整范围方式和反应强度方面也不断变化着，并因此对犯罪生成的可能规模与种类发生影响。这种影响表现在：当立法者对一定领域中的某类行为的社会危害性有了新的或更强烈的认识时，其反应态度和方式就趋于强劲。表现在立法技术上，就是增加新的犯罪类别、为原有犯罪编织更加严密的法网或者降低犯罪命名的实体规格或程序标准。无论哪种形式都会使法网之下所囊括的行为范围和深度得以扩展，从而成为增加社会犯罪总量和犯罪率升高的一个重要的潜在性前提因素。反之，当立法上确认某类行为的危害性已经降低，在反应强度上就会相应减弱，可以名为犯罪的行为范围就趋于收缩。在立法技术层面，相应表现为罪名所包含的行为样态的减少或认定标准的提高。这样，可以命名为犯罪的行为数量也必然趋于下降。对于立法反应与犯罪生成的这种“此消彼涨”的关系，我国从79年旧刑法到97年新刑法的立法变化可作为分析的一个适例。
97年刑法修改的一个突出特征就是犯罪化。这种犯罪化是在结构型犯罪化和构成型犯罪化两个层次上同时展开的。所谓结构型犯罪化是指被立法划入犯罪圈的新的行为类别的增加。较之79年刑法，97年刑法除了在传统的自然人犯罪基础上、增加了单位犯罪之外，刑法条文数也从192条增加到452条。其中，规定具体罪名的分则条文由103条增至350条，在罪名数上由129个增加到412个。(注：事实上，中国刑法典经过97年全面修改之后，立法机关又出台了“一个决定”和“四个修正案”，新增12种新罪。参见：高铭暄：《刑法肄言》，法律出版社2003年版，第103、106页。)所谓构成型犯罪化，是指对旧罪名的成立条件或认定规格进行修改，使其包含的行为样态更为广泛。如对盗窃这种典型的多发性犯罪，新刑法在原有单一的数额标准基础上，又新增加了“多次盗窃”这一选择标准，使可以被认定为“盗窃罪”的行为范围得以扩张。从科学的犯罪解释论立场看，我国立法的这些变化，预示着我国犯罪统计中犯罪总量必将大幅度增加。对此，最近十年来犯罪规模的变化轨迹予以了生动说明。
近10年来犯罪数量对照表：①
年份立案数(起)
19921582659
19931616879
19941660734
19951690467
19961600716
19971613629
19981986068
19992249391
20003637307
20014457579
20024336712
注释：
①以下数据引自1993～2003年《中国法律年鉴》。
由上可以较清晰地看出刑事立法的变化对我国犯罪总量的影响：以1997年为分水岭，在旧刑法调整的前5年期间，我国的犯罪总数一直维持在一个相对较低的水平上；而自1997后，虽然影响我国犯罪规模的一系列主要宏观因素(如人口结构、经济结构、社会制度、社会价值体系以及社会稳定状况等)仍然在“改革开放”这一总的形势下处于有序的常态变化中，并不存在犯罪数量大规模增加的社会根据，但恰恰是在此期间我国犯罪总量却出现了非常态的重大变化。自1998年开始，犯罪总量持续大幅度攀升，不断突破历史最高水平，连续创造历史新高，直到2002年这种增长趋势才趋于平稳。这表明，随着新刑法犯罪命名范围得到前所未有的扩展，社会中的犯罪总量也在不断增大。新刑法所蕴涵的犯罪命名能量直到2002年才基本释放完毕，从而使犯罪总量在高水平的基础上逐渐保持稳定。这也正说明了现阶段犯罪规模的庞大除了主要应当从刑事立法的变化中去寻求答案外，难以求得其他更加真实的解释。
(二)立法可以促进犯罪
立法不仅是决定一个国家或地区犯罪规模和犯罪结构的一个基本因素，它本身也可能成为诱发或刺激犯罪增长的重要因素。
首先，就犯罪控制途径而言，过分依赖法律的控制力量不仅无助于犯罪的有效控制，而且还可能在整体上增加不法行为发生的可能性。法律虽然只是社会控制的手段之一，但法律作为政治权力拥有者必不可少的形成工具，作为政府安排、调整、重构人类共同生活的典型手段，(注：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第40页。)在政治强力的推动和“法治主义”大旗的指引下，却不断向社会生活的各个领域渗透，不断取代其他形式的社会控制而日益成为处理社会纷争和犯罪问题的标准模式。然而，由于法律与其他形式的社会控制之间存在着一种互为消长的关系，法律控制的一味扩张，就会相应抑制非官方社会控制力量的正常成长和发展，使社会公众和组织逐渐形成一种惰性的思维定式和行为习惯，放弃他们作为社会成员的应有责任感(如对犯罪持麻木、沉默、以及不愿意在力所能及的条件下协助官方机构的消极心态)，而将消除犯罪诱因和维持社会秩序的义务完全交由官方机构负责。(注：如我国最新实证调查资料表明，犯罪人在回答“你认为作案顺利吗”，选择“比较顺利”的比例也在上升，而在回答“你当场被抓，是被什么人抓的”的时，回答“被执法人员”抓获的比例最高，而回答被“受害人”或“群众性巡逻组织”抓获的比例呈下降趋势。参见周路：《犯罪调查十年》，天津社会科学院出版社2001年版，第237、259页。上述现象再连同实践中常常出现的“悬赏通辑”和“招标破案”现象，至少可以说明在我国法律化程度提高的同时，社会监督趋于弱化，法律的实施正陷入孤立境地。而这也正是我国现阶段犯罪难以真正被抑制的一个重要原因。)这不仅使对犯罪的防范和追诉变得效率低下和更为困难，而且由于非官方的社会控制力量在法律这种正式的强式力量的挤压下变得微弱或缺失，非正式社会监督趋于无效，社会生活中的实际可控制领域被收缩，而可资利用的犯罪条件和犯罪机会却相应增加，犯罪的实施变得更为容易，犯罪得逞的概率也大大提高。这种高度法治化过程中的悖论虽然客观存在着，但传统上因人们受制于观察视野的局限，却较少自觉地将其纳入“法律调控与犯罪”的作用与反作用的互动关系中进行考察。(注：在当代，作为这一观点的一个有力支持现象就是：越来越多的人主张降低现代社会的法律化程度，积极通过非官方社会控制手段解决社会矛盾和争端。在政策实践层面，我们的近邻日本则是实行法律最小化的典型国家之一。“今天的日本与50年前(指1940年前，笔者)相比，在很大程度上摆脱了法律的过多约束。”(Haley和Kawashima)但“日本的社会控制体系似乎并未引起反社会行为，相反，它比世界上任何法律体系都更为有效。”(Bayley和Hane)转引自：[美]唐·布莱克：《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第88～93页。就我国而言，在刑事政策观念和制度层面，如何理性地设定犯罪的法律控制的范围和强度，使官方社会控制与非官方社会控制相互补充和促进，是值得深思的。)
其次，立法上的犯罪化旨在抑制社会成员实施某些行为的意念和动机，通过立法的行为导向功能减少危害行为的发生。但在不少场合，立法禁令本身反而诱发了人们去实施立法所力图禁止的行为的强烈动机。在这方面，贝卡利亚从个罪角度意识到了立法与犯罪之间的内在关系：“走私罪也是法律自身的产物。因为关税越高，渔利也就越多。随着警戒范围的扩大，随着违禁品体积的缩小，人们更热衷于走私，实施走私这种犯罪也更便利。”(注：[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第80页。以我国为例，上世纪70年代末80年代初，对手表、收音机、电视机等电器产品增收高额关税，走私犯罪的对象就主要局限于这些物品；近年来，国家对成品油的管制趋于严厉，这类走私又猖獗一时。)菲利则在实证研究基础上进一步指出：“几个世纪以来，走私一直不畏惧砍手、甚至死刑等酷刑，现在仍然不畏惧监禁和缉私官员的武器，但通过降低关税可以得到控制。”(注：[意]菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第73页。)不仅有关走私的立法如此，而且有关禁止毒品、酒精饮料、赌博、卖淫、色情读物等方面的法律，客观上都具有刺激某些社会成员去实施这些犯罪的功能。法律对某类服务或物品的禁止，一方面可能因增加了从事这类活动的预期成本而使某些社会成员望而却步，放弃或抑制实施这类行为的内心冲动。这正是立法者容易注意到并希望达到的效果。但另一方面，也正因为法律的禁止和预期成本的高昂，使某类服务或物品成为一种人为的难以为人们唾手可得的“稀有资源”或“贵重物件”，从而也大大增加了从事这类活动的预期收益甚至冒险的愉快体验。于是，随着禁止力度的加大，在风险加大的同时预期的暴利或获得的愉快体验也更大，对一些社会成员而言，实施这类行为的动机也就更趋于强烈。
(三)立法可以制造犯罪
由于“法律规范应该实现政治的秩序和价值判断”，又由于“任何法律制度都是‘保守的’：它保持着当时的国家和社会结构的原则，并因此为‘制度变化’的合法性化定界限。”(注：[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第40、42页。)当立法者主要基于当下的政治意志、道德情感或宗教狂热设置罪名而客观上又脱离了社会的现实条件或背离了社会发展趋势时，则这种立法就不仅仅具有促成犯罪的作用，而是直接制造了犯罪。对此，鲁迅先生曾一针见血地指出：“我以为法律上的许多罪名，都是花言巧语，只消一语包之，曰：可恶罪。我先前总以为人是有罪，所以枪毙或坐牢。现在才知道其中的许多，是先因为被认为‘可恶’，这才终于犯了罪。”(注：百冰：《鲁迅全集》，甘肃人民出版社1998年版，第653页。)这种现象不仅在中外历史上屡见不鲜，而且在当代法治环境中也难以完全避免。这除了在一般意义上人类受认识社会发展规律能力的局限外，也因为犯罪一定程度上原本就是一种触犯了某种强烈的、具有十分鲜明的集体情感的行为。(注：[法]迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印刷馆1995年版，第85页。)这也正如齐林所说：“我们不要说犯罪是违反原始和普遍人类情绪的行为，也不要说犯罪是损害社会的行为，我们只能说它是有势力推行他们信仰的团体所认为的有害于社会的行为。”(注：[美]约翰·列维斯·齐林：《犯罪学及刑罚学》，查良鉴译，中国政法大学出版社2003年版，第15页。)
应当指出，对不同性质的犯罪，立法参与犯罪生成的形成和程度是有所区别的。一般而言，对于自然犯，因其直接侵犯了人类基本情感和明显背离了普遍承认的社会伦理规范，行为本身就蕴涵着犯罪性，即使刑法不将其规定为犯罪，人们大体上也可以根据一般伦理规则或生活常识对其作出实质意义的有罪评价。立法上的犯罪命名本身对这种犯罪的生成作用主要表现在通过对犯罪的成立条件和认定标准的设定，决定着犯罪生成的形态和犯罪生成的规模。(注：如对强奸罪的规定，立法上是选择“插入说”还是“接触说”，则直接影响犯罪的构成形态；而欺诈型犯罪成立的数额标准，则直接影响可以命名为犯罪的行为规模。)而对于与社会伦理联系不是很密切、主要是妨碍政治国家管理职能的法定犯，因为“它是为了维持行政上的秩序，通过科以刑罚制裁强迫人们履行一定的行为，是刑罚法规规定为犯罪之后，才开始成为犯罪的。”(注：[日]大冢仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第19页。)因此，立法反应的方式和强度不仅直接决定着犯罪生成的可能规模，而且也往往具有实质性的犯罪生成功能(刺激、诱发或制造犯罪)。
二、刑事司法与犯罪
刑事立法只是对犯罪的抽象标定，而这种标定功能的发挥，“在实践方面则表现为一个法的实现的动态过程。”(注：黄竹胜等：《法律的社会分析》，广西人民出版社1999年版，第308页。)作为立法的逻辑发展，刑事司法不仅使立法上的犯罪命名得以现实化，而且也能动地以自己的作用方式参与着犯罪的生成过程。
(一)刑事司法决定着犯罪生成的现实规模和结构
如果说立法决定了可以命名为犯罪的行为范围，司法则决定着犯罪命名的现实化程度。
立法上的犯罪命名只是一种抽象的裁判规范，而实际的犯罪命名则取决于对所获悉的作为刑法评价对象的现实危害行为是否适用裁判规范和如何适用裁判规范。司法活动的可能范围虽然受制于立法规定的犯罪定义，但刑事司法并非只是立法的机械翻版，而是一个社会事实和主观判断的交融过程，是犯罪的再定义过程。只有在这一过程中，最终被贴上了犯罪标签的行为，在形式上才获得与其他行为类别相区别的犯罪性；行为人也才会因此获得具有特定社会意义的犯罪人身份。
理论上讲，凡是立法上规定为犯罪的行为，一旦发生都应当一律平等地予以追究和认定。但在现实生活中，在立法划定的犯罪圈内，司法活动所涉及的犯罪命名的程度因受多种因素的制约而表现出明显的“因时、因地、因事和因人而异”的相对性。制约犯罪现实化命名的因素主要包括：
1.公民的告发意识。犯罪命名的实践过程，起始于为刑法所禁止的某一事实行为的发生。但作为犯罪生成之事实基础的现实危害行为发生后，并不能自动引发司法层次上的归罪程序。启动这一程序的前提条件是：司法机关获悉或知晓该行为的发生。在现实生活中，不仅“亲告罪”的追诉权归属于被害方，而且绝大多数公诉案件的线索均来源于各种形式的控告、检举和揭发。由此，公民的告发意识越强，被纳入司法认定视野中的犯罪也就越多；反之，亦然。正是在这种意义上，社会公众告发意识的强弱成为衡量现实犯罪规模变动的晴雨表。(注：对犯罪性侵害行为(事实性犯罪行为)因没有向有关当局报案而形成的犯罪黑数规模是巨大的。据俄罗斯权威研究资料表明，该国犯罪被隐匿的部分超出其已登记部分的2～9倍，参见[俄]С.С.БОСХЛОВ：《刑事政策的基
础》，刘向文译，郑州大学出版社2002年版，第97页；而美国1979年估计的强奸、抢劫
、伤害、盗窃等几类多发性犯罪的平均隐匿率达到了61%，参见D·斯坦利·艾兹恩、杜
格·A·蒂默：《犯罪学》，邬明安、刘春译，群众出版社1988年版，第108页。在我国
，据公安部1987年进行的抽样调查，杀人、爆炸、强奸、抢劫、伤害、抢夺、诈骗、盗
窃等犯罪的平均立案率只有23.77%，没有登记的犯罪达到76.33%。参见公安部《中国现
阶段犯罪问题研究》编辑部、中国人民公安大学学报编辑部：《中国现阶段犯罪问题研
究论文集》(第1集)，第334页，(第2集)，第588、595页，中国人民公安大学出版社1989
2.犯罪类型。犯罪因其性质或表现形式的不同，客观上被揭露和认定的概率有重大的差异，并因此出现犯罪命名上的不均衡性。一般而言，从行为主体看，智能型犯罪者、惯犯和“白领犯罪”者因其较强的伪装性和对抗性，其犯罪的隐匿程度要高于其他犯罪者；有组织犯罪因其抗打击力量较强，被揭露的难度要远远大于一般的犯罪集团；而法人犯罪因其“集体意志”的掩护和团体利益的驱动，被发现和揭露的概率要小于自然人犯罪。从侵害的法益性质看，贪利型犯罪因其隐秘性或非人身接触性被揭露和命名的概率要低于暴力型犯罪。从反道德的程度看，法定犯罪因其本身的反伦理性色彩不浓，不容易激发公众的告发意识，因而被命名的可能性要小于自然犯罪。而基于行为人双方合意实施的“无被害人犯罪”因严重缺乏引发司法反应的动力机制，隐匿程度最高。而在绝大多数犯罪类型中，被隐匿的犯罪又超过司法反应所实际触及的犯罪。(注：前注所引用的资料，也有力地佐证了上述所归纳的结论。)
3.刑事政策导向。司法活动是贯彻刑事政策的重要手段，刑事政策对司法活动的指向性和力度具有重要的调整作用。对那些为一定时期刑事政策所重点关注的犯罪，司法机关尤其是首先介入犯罪命名程序的侦查机关，往往趋于比其他犯罪作出更为严厉的反应(通常表现为重视程度的提高和人力、财力及时间上的充分保障)。随着司法反应力度的增加，被揭露的犯罪就越多，从法律上正式追究和认定某类行为的比例相应提高。(注：如自1982年开展严厉打击严重危害经济的犯罪斗争，到1989年的8年期间，全国检察机关立案侦查的贪污、受贿案件呈现不断上升趋势：1988年比1987年上升11%，1989年又比1988年上升78.5%。参见孙谦：《国家工作人员职务犯罪研究》，中国检察出版社1990年版，转引自赵国邻、张晓秦：《当代中国的犯罪与治理》，北京大学出版社2001年版，第4页。)
4.立法技术。立法规定是否粗疏、立法用语是否明确、所设计的犯罪成立标准是否严密、定罪制度是否严格、罪名的设立是否具有可操作性等，因决定着执法者“自由裁量”空间的大小而直接影响到犯罪命名所涉及的行为范围。如在类推制度下，因执法者可以突破立法限制，涉及的犯罪命名范围要大于罪刑法定制度下的命名范围；在犯罪的成立只有定性标准时，一罪名所包含的行为量要大于定性定量的规定模式；而在定性定量模式下，随着司法实践中定量标准掌握尺度的变化，犯罪数量也随之发生明显升降。(注：如1991年12月30日最高人民法院和最高人民检察院《关于修改盗窃犯罪数额标准的通知》(自1992年1月1日施行)，提高了1984年11月2日确定的盗窃数额标准，我国公安机关1992年刑事案件立案的绝对数因此比1991年骤然降低了33.1%。这种统计上的降低不能理解为实际发生的犯罪减少，而只能归之于自1992年起盗窃案件的立案标准提高后，原来作为盗窃罪处理的许多行为不再具有犯罪性。)
5.诉讼模式。在职权主义诉讼模式下，由于国家权力介入较深，侧重于犯罪的揭露和打击，因此司法活动所触及的应当作为犯罪处理的行为范围就较大；反之，在当事人主义诉讼模式下，因其强调通过控辩双方的制衡强化对犯罪嫌疑人或被告人的人权保障，其揭露和打击犯罪的功能相对弱化，所触及的犯罪行为的范围要小于前者。
6.执法主体。在现行刑事规范统一适用的时空范围内，不同执法主体面对同一事实行为往往在行为性质(是否标定为犯罪以及标定为何种犯罪)的认定上会出现不同判断，从而出现一行为在“此时此地为罪”而在“彼时彼地不为罪”的命名差异现象。这种现象存在的原因固然可以从多方面去探讨，但应当正视的一个客观事实是：因其在任何法系或任何国度都难以避免从而具有相当的正常性，并由此成为影响犯罪命名的一个常数。
由于上述因素的制约，那些应当被命名为犯罪但事实上并未获得司法认定的行为，始终只能作为刑法评价的潜在对象而存在，其事实上的犯罪性因缺乏形式上的权威命名而无法现实地体现出来，从而该行为和行为人最终只能被归入非犯罪和非犯罪人之列。正是在种意义上，所谓犯罪与非犯罪的区分根据，不仅在于有无刑法定义的危害行为存在，而且也在于对这种事实行为有无司法上的正式标定。正是后者使行为潜在的犯罪性得以现实化，并能动地决定着犯罪的现实规模和结构。
(二)司法活动参与着犯罪的形成
司法反应作为立法上的犯罪命名实践过程，除了决定犯罪统计的现实规模和结构外，也现实地诱发或制造犯罪。
首先，即使在严格执法的条件下，刑事司法活动也孕育着引发犯罪的因素。由于“法律始终是一种一般的陈述”，(注：亚里士多德语，参见[美]E·博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第225页。)所考虑的只是具有共性的抽象行为，其适用对象也不是特定的个人，而是一般意义上的共性人，(注：[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年，第73页。)而裁判者的唯一职责又是严守法律，而不是挑剔法律。这决定了在裁判者视野中，对具体行为的犯罪性评价，重要的不是去因人而异地透过行为本身把握能反映行为人犯罪倾向的社会事实，而是要审查现有的事实行为是否符合立法者在第几条第几款的规定。也即，在裁判者的视野中，所主要看到的不是“一个什么样的人实施了犯罪”，而是“一个人实施了什么样的犯罪”。这样，活生生的行为人很大程度上被同化，成为裁判者依据“法律事实”和对照刑法条款在其身上贴上适当罪名的活标本。(注：例如，在我国现行刑法框架下，裁判者面对“一个因无钱为女儿治病而偷窃3000元的父亲，与一个生活无忧只因缺乏毒资而窃取3000元的富家子弟”，处理结果不会有多大区别。虽然二者盗窃的起因、标示行为人人身危险性的人格特征及其担负的社会责任等方面有重大差别，但这些客观事实既不属于犯罪的“构成事实”，也不属于量刑时应当区别对待的法定情节。真正值得裁判者关注的是过滤掉了前述客观事实之后的如下法律事实：二者的行为特征都符合刑法第264条之规定；二者数额上都达到了“数额巨大”的标准，故盗窃罪名成立，都应判处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。尽管对行为人的这种处理事实上是不公正的，由此产生的现实社会影响也有很大不同，但在“罪刑法定”原则下这已不在裁判者考虑之列了。)但从社会控制立场看，犯罪命名及相应处罚的目的又在于基于正义的道义报应的同时矫正犯罪人的不良人格倾向，使其得以改恶从善、重返社会。这决定了刑事司法自身与其追求的目的之间存在着无法克服的悖论。这种内在矛盾表现在对具体行为的刑法评价上，就是罪之确定和刑之承担在满足形式正义的同时无法做到与行为人人格特征的实质统一，无法顾及统一规格的犯罪命名所必然产生的不同社会后果。也正是在这种意义上，司法过程中犯罪命名及用刑的事实上的不当就在所难避免，而这种“赏罚上的分配不当就会引起一种越普遍反而越被忽略的矛盾，即：刑罚的对象正是它自己造成的。”(注：[意]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄凤译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。)因为就行为人而言，对这种实质的不当的正常反应之一就是因自己的切肤之痛引发对法律的不信任和对社会的仇视，使其不良人格倾向进一步恶化，其结果或者是原有犯罪动机得以强化或者新的犯罪动机被诱发。因此，一定程度上可以说，罪刑法定原则下的严格执法在维护法制的统一、张扬法律的权威和追求形式正义的同时，它本身也暗含着对抗法制的反作用力，就现实地孕育着产生犯罪的因子。
其次，犯罪命名这一社会事实本身就是使人进一步陷入犯罪泥潭的重要诱因。摈弃绝对主义观念，基于犯罪既是一种社会事实，又是一种法律评价的基本立场，“标签理论”关于犯罪命名对继发性犯罪行为的促成作用的如下基本立场是可以成立的：“由于社会群体制定规则并把触犯这些规则确定为越轨行为，由于社会群体对某些人适用这些规则，把他们视为被社会排斥的分子，于是社会群体创造了犯罪。”(注：转引自[德]施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马玉君译，中国人民公安大学出版社1990年，第566页。)就社会评价角度看，“犯罪人”是一个包含着强烈社会谴责和排斥意义的坏名声，这种名声一旦由权威机关“罪有应得”地正式标定在行为人身上，就意味着社会强迫其接受一种与守法者形象格格不入的新的社会角色和社会地位，其作为合格社会成员的人格尊严受到致命的打击。背负着“犯罪人”这副沉重的十字架，面对着社会信任、社会尊重和社会机会的严重丧失，行为人要么被激发起努力恢复和增强重新融入正常社会生活的动力和信心，争取获得社会的应有认同(但这需要行为人付出艰辛的努力再附之以家庭关系、就业情况和社会帮教等一系列切实有利的外部条件)；要么顺其自然，接受犯罪者的自我形象，继而反复实施与犯罪者身份相适应的行为，使其最终变得无愧于“犯罪人”的称呼。(注：被标定为犯罪的人，除了“洗心革面”和“继续走向犯罪”两种方向各异的反应方式外，也可能采取“忍受现实”的生活态度。但这种反应方式实质上是“变好”与“变坏”之间的一种不稳定的中间状态。一旦有外界不良因素的影响，便很容易倾向于重新犯罪。对此，重大犯罪的作案者以及团伙犯罪、集团犯罪、有组织犯罪的积极参加者、骨干分子、首要分子多数都有被犯罪命名的经历便是明证。此外，对个体犯罪命名所产生的“同类相吸”的社会交往的差异性，是强化被标定者犯罪意识，使其自觉走向犯罪的重要原因。)
再次，司法反应还可能直接制造犯罪。这主要表现在：其一，因客观因素或执法主体的认识能力而出现的冤假错案；其二，因执法者执法的随意性或者出于不良动机造成的“出入人罪”；其三，因司法腐败而形成的犯罪伴生现象，如受贿行为的存在使行贿成为社会交往的润滑剂。
最后，作为犯罪命名逻辑后果的刑罚尤其是监禁刑，在承认其具有限制犯罪人的犯罪能力和一定条件下一定程度的人格矫正功能的同时，其对继发性犯罪的生成作用，即使在传统犯罪学和刑法理论中也能达成基本的共识。“在这一问题上的公正观点指出，追究刑事责任和全面实现刑事责任机制(首先是以剥夺自由形式的刑罚执行体制)本身，同时也是扶植犯罪的手段。”(注：[前苏联]С.С.БосхоЛоВ：《刑事政策的基础
》，刘向文译，郑州大学出版社2002年版，第97页。)
基本结论
基于对刑事立法、刑事司法与犯罪生成关系的上述分析，至少可以得出如下三个基本结论：
第一、关于犯罪的概念。犯罪概念是否揭示了犯罪的真实，直接关系到能否形成科学的犯罪观和犯罪对策观。从立法、司法与犯罪生成的互动关系中可以看出，所谓犯罪，就是依照刑事规范最终被命名为犯罪的社会危害行为。相对于传统的犯罪的形式定义、实质定义或者形式与实质相结合的定义，这一犯罪概念由于将犯罪视为是具有相对意义的关系概念，揭示了犯罪的本质在于事实行为与法律评价的统一；反映了经由立法定义到司法认定的犯罪命名的逻辑顺序，因而更具有真实性。既然犯罪是对社会秩序的一种极端藐视，而刑法是对社会扰乱的反应，(注：[德]格吕恩特·雅科布斯：《行为·责任·刑法》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第122页。)自然“脱离并独立于对犯罪行为的反应就不存在‘犯罪真实性’。”(注：[德]施奈德：《犯罪学》，吴鑫涛、马玉君译，中国人民公安大学出版社1990年版，第184页。)
第二、关于刑法的犯罪控制功能。长久以来，刑法及其实施在打击和预防犯罪中的功能不仅被人们寄以厚望，而且往往被绝对化。尽管刑法及其执行是有组织地进行犯罪控制的重要表现形式之一，是控制犯罪的不可或缺的最后手段，但事实上，不仅对犯罪的法律控制无论是在作用面上或者作用程度上都是相当有限的，而且法律控制本身也是犯罪原因体系的组成部分。因为立法与执法在发挥犯罪控制功能的同时，又在相当程度上促成了它们所力图控制的对象。在“事物都是一分为二的”辩证逻辑思维中，这一矛盾无法根本解决。只有清醒地意识到立法与执法本身相对于犯罪控制而言也是一把“双刃剑”，并“与时俱进”、“求真务实”地进行选用和改进，才可以在最大限度上发挥其应有的正面功能。(注：在这方面，联合国《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》，就为在新的刑事政策理念下如何选用和改进刑事立法和司法提供了重要指导。所谓恢复性司法是指在调解人的帮助下，在受害人和罪犯及酌情包括受犯罪人影响的任何其他个人或社区成员共同积极参与下，通过调解、调和、会谈、共同确定责任的形式解决由犯罪造成的问题。其目的在于复原受害人、罪犯和社区之间的关系，促进社会和谐。参见杨宇冠、杨晓春：《联合国刑事司法准则》，中国人民公安大学出版社2003年版，第484页以下。)
第三，关于犯罪的可控制程度与途径。由于犯罪既是一种破坏现行社会关系的事实现象，也是一种法律评价现象，因此，对犯罪谈不上消灭或单纯按照统治意志去减少。就我国现阶段的犯罪控制而言，首先在刑事政策层面，必须认识到如下基本事实：刑法调控相对于犯罪生成而言具有整体上的正负两方面的功能；虽然不能放弃刑法作为遏止或减少犯罪的最后手段，但作为非官方社会控制范畴的习惯、道德、惯例、风俗等，始终是维系社会秩序和有效抑制犯罪的最基本构成部分。因此，只有在十分理性地设定犯罪的法律控制的范围、方式和强度，并着力围绕改善犯罪人人格和促进社会成员的和睦这一价值目标改革刑事司法制度和运作机制的基础上，切实充分发挥其他社会控制力量对各种社会矛盾和冲突的化解和消除功能，增强社会的内聚力，才是与我国的具体国情相吻合的长治久安之道。如果在现代法治主义的大旗下，只热衷于从刑事立法的完善和司法的公正与效率角度寻求对犯罪的抗制，忽视对非官方社会控制力量的正确引导与有效培育，其结果可能是悲剧性的。因为，这不仅不可能控制犯罪，而且有可能危及社会稳定的根基。