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一、论述犯罪体系的意义
本文旨在再次研讨、论述刑法学中的“犯罪体系”的意义，并从比较法的角度对日本的犯罪体系论进行讨论。
对于论述犯罪体系的意义，在2005年于山东大学召开的研讨会上我所作的报告中业已指出：“犯罪论的体系化，并非出于某一法官整理思考的目的，而是为了以新型的解释论或体系论的发展为基础对总则规定进行整备，以为制订更为单纯且更具操作性的便于使用的刑法提供资助，即是为立法者提供参考。”①该研讨在制定刑法典的“总则”之时尤为重要。原因在于：与“分则”相比，总则的法概念的抽象度更高，更需要与包含特别刑法在内的刑法总体达成契合。②
探讨犯罪体系论时，可作为试金石的是“共犯”的规定。因为，根据目前在德国与日本已获多数学者支持的“限制从属形式”的思考方法，③作为共犯对象的正犯的“犯罪”至少以行为是符合构成要件的违法的行为为必要，④而无需行为人具有责任能力。⑤因此，在作为刑罚效果发生要件的犯罪要素中，有必要区分构成“为共犯的成立设定根据的要件”的“犯罪”要素，与不属于上述要素的要素。如果依照“限制从属形式”的思考方法，“构成要件”与“违法性”属于前者，而“责任”则属于后者。其结果是：与因心神丧失而欠缺责任能力的人员共同实施的行为也可能构成共犯。刑法典的“总则”内容也必须保证该结论成为可能。⑥
但是，规定犯罪体系的要因并非仅仅是上述“针对无责任能力人的共犯”。因此，在下文中笔者将考虑到多样性的犯罪类型，以研讨哪种犯罪体系最为妥当的问题。
二、犯罪构成要素的体系与“犯罪构成要素+阻却事由”的体系
（一）犯罪构成要素的体系
首先应当研讨的是旧苏维埃刑法学所发展的“全构成要件的理论”。该体系中的问题点在于将刑事责任能力作为犯罪构成的主体要素。在该类型中，因为无责任能力人不能构成共犯，所以，在其他的共犯不知实行正犯无责任能力而参与行为实行时，⑦共犯不能成立。同时，由于其他的共犯并非是明知实行正犯无责任能力而将其作为“道具”利用，因此也不能构成间接正犯。因此，为了弥补上述“处罚的间隙”，就必须在某种意义上将作为共犯的从属（＝参与）对象的“犯罪”要素从责任能力中排除出去。正因此，将责任能力作为犯罪的主体要素的体系是不妥当的。
实际上，根据上述一般理论无法规整出苏维埃刑法中的“共犯”与犯罪主体的关系，或者至少可以说，该理论在犯罪体系论与共犯论的关系问题上是不明确的。
（二）犯罪的构成要素与阻却事由体系
因此，接下来必须探讨将作为“刑罚效果发生要件”⑧的“犯罪”区分为构成要素与阻却事由而实施整理的体系。此处的所谓“构成要素”是指如果其条件充足则将成为“刑罚效果发生要件”的必要条件的要素，而“阻却事由”则是指如果其条件充足则将否定“刑罚效果发生要件”实现充足的事由。例如，杀人罪中的“人的死亡”是杀人罪的“构成要素”，而杀害行为属于“正当防卫”则是杀人罪的“阻却事由”。
该体系分为英美刑法中的包含actus reus与mens rea以及各种“抗辩”(defense)的体系，与德国刑法中的“构成要件”(Tatbestand)、“违法性”(Rechtswidrigkeit)、“责任”(Schuld)的三阶段体系。德国刑法中的“阻却事由”分为“违法性阻却事由”与“责任阻却事由”。在英美刑法的体系中，也有如美国模范刑法典般的将“抗辩”分为“正当化”(justification)与“免责”(excuse)的，实质上是采纳了德国的三阶段的体系理论。
但是，在英美刑法中，“抗辩”的存在与共犯的成立与否的关系却并不明确。将“抗辩”分为“正当化”与“免责”的做法本身也并未被美国各州的刑法所贯彻，而在传统的英国刑法中，该问题点就更不明确了。
与之相对，德国的三阶段体系与共犯中的“限制从属形式”相结合，仅在阻却责任的情况中使共犯的成立成为可能。即“构成要件”该当性与“违法性”是使共犯能够成立的正犯行为所必须具备的条件。⑨所以，在该体系中，将“构成要件”与“违法性”合并称为“不法”(Unrecht)，并认为共犯从属于正犯“不法”。
但是，这种将犯罪区分为构成要素与阻却事由的体系，由于模仿了诉讼法中的区分“构成”与“阻却”的证明责任的方法，而在共犯问题上出现了无法整合的现象。正如“消极构成要件要素”的概念所显示的一样，即使是作为否定“刑罚效果发生要件”实现充足的条件，将该条件的不存在解释为消极的构成要素的做法，在理论上也是可行的。
更为麻烦的是“故意”（＝日本刑法第38条第1项的“犯罪的意思”）的定位问题。一般认为，“故意”是“犯罪”的构成要素，其存在相当于追诉方必须积极地证明的“应构成犯罪的事实”。⑩然而，根据承认共犯的从属性的通说，不论采用何种从属形式，正犯的行为都应当属于犯罪的“构成要件”。因此，自称“共犯人”在误认为正犯存在故意而参与之的情况中，即使自称“共犯人”有上述打算，共犯也不能成立。并且，由于该自称“共犯人”并非是明知正犯欠缺故意而利用之，故而也不构成间接正犯。因此，在德国刑法中，由于情形不符合刑法第30条的关于重罪的独立教唆规定，而出现了“处罚的间隙”。这不得不说是刑事立法政策上的不满足结论。
同样麻烦的还有对“假想防卫”的处理。对于该情况，目前德国的多数说认为假想防卫人在误认为遭受袭击的问题上存在过失因而成立过失犯。也就是说不构成故意犯。但是，“假想防卫”行为应该是已经符合某种犯罪的“构成要件”了。因此，在将故意作为犯罪的构成要素而设定于“构成要件”的情况中，“故意”的内容以关于实现“构成要件”的认识、预见为已足，违法性阻却事由的误想对其存在与否并无影响。这是自汉斯·威尔哲尔以来的所谓“严格责任说”的思考方法。
但是，如此一来，不管其罪责的实质是否是过失犯，对于“假想”存在过失的防卫人都将被作为故意犯而遭受处罚。因此，现在德国的多数说认为该情形中，“虽然存在故意但不存在故意不法”，因而只承认其过失犯的法效果。也就是说，将存在故意而符合故意犯的“构成要件”的行为，在实质上作为过失犯进行处理。这是一种过于复杂且难以理喻的体系。
出现该矛盾的理由在于：该理论固执地认为“故意”是“犯罪”的构成要素，而轻视对存在违法性阻却事由的认识的情形的处理与共犯从属性之间的关系。我们必须着眼于认为故意虽然是诉讼法上的犯罪的构成要素，但在实体法上也可因违法性阻却事由的认识而被否定，并且，正犯的故意并非共犯的从属对象的理论体系。因此，我们不应采用模仿诉讼法的证明责任的“犯罪构成要素+阻却事由”的体系，而应考虑到违法性阻却事由的假想与共犯的从属对象等问题，从而着眼于该意义上的实体法的犯罪体系论。
三、犯罪的实质定义
（一）客观主义与主观主义
在采用实体法的犯罪体系的情况中，首先必须自始确定“犯罪”是什么。此处所谓的“犯罪”是作为“刑罚效果发生要件”的犯罪，而非作为共犯的从属对象的“犯罪”。
此时重要的是对于“犯罪”定义的争论：究竟是定义为对社会造成现实性害恶的人的举动，还是定义为对社会造成害恶的人的内心态度。这便是所谓的“客观主义”与“主观主义”的对立。如果引用圣经中耶稣的话，将“莫奸淫”的摩西戒律的违反视为“已经实施了奸淫”的是“客观主义”，而理解为“怀有肮脏的想法而看别人的妻子的任何人在心中已经侵犯了该女子”的是“主观主义”。(11)
在此必须考虑到刑法是世俗世界的法。根据并非神的人类的法——刑法，拥有强制力的法不应践踏对于外部世界并未造成某种有害结果的人的内心领域。不仅如此，对于交往世界的社会而言，如果不存在交往程度上的有害结果，刑法就不能介入。(12)
也就是说，无论是根据保障所谓“内心自由”的人权的规范标准，还是依据刑法实际上无法介入的事实标准，法谈到“犯罪”时，必须从对社会现实地造成有害结果的问题出发。
再者，该论断并非意味着，诸如在杀人罪中不处罚杀人未遂。杀人未遂的成立至少需要受处罚的人有将“意图杀害他人”的信息表达于外部的意思而展开的行动。在该意义上，未遂也以有害的事件即“结果”为必要。
但是，在现代刑法学中，存在“受控制的主观主义”的思考方法。如以汉斯·威尔哲尔与阿尔明·考夫曼(Armin Kaufmann)为代表的“目的行为论”(Finalismus)的思考方法。按照该理论，“犯罪”行为是旨在实现犯罪结果的人的目的性行动，在这种“指向犯罪结果”的态度中可以看到“行为反价值”(Handlungsunwert)。即“怀有肮脏的想法而看别人的妻子的任何人”都已经违反了“不得奸淫”的规范。
这种思考方法忽视了如下事实：刑法所处理的“犯罪”现象不是仅由行为人造成的，而是由行为人、犯罪的受害人、将该行动看作“犯罪”作为第三方的communication共同造成的现象。因此，实际上，即使是“目的行为论”也不能无视该行动被社会作为“犯罪”接受的事实。威尔哲尔等所提倡的“社会相当性”(Sozialad
quanz)的思考方法就认为：在人的行动不被社会看作“犯罪”时，犯罪不能成立。
（二）“社会侵害性”
接下来必须研讨究竟什么是“对社会有害的结果”的问题。该问题的讨论一般使用“社会侵害性”(Sozialschdlichkeit)的用语。在德国与日本的刑法学中，该用语的含义在很长一段时间内与“法益侵害性”(Rechtsgüterschdlichkeit)的概念相同。但是，在德国，在此前20余年的时间内，关于两者间存在差别的见解逐渐成为有力说。(13)因此，我们也必须重新研讨“法益侵害”与“社会侵害”的概念关系。
对于该问题，Knut Amelung作如下表述：
对启蒙主义而言，社会侵害性的行动是指使社会解体(desorganisieren)的行动。该行动违反启蒙主义的构成原理，即社会契约，并且，也破坏了其重要的构成要素，即在社会中规律社会关系的权利。作为法益侵害的犯罪理论，并不着眼于社会侵害性，或至少无此必要。对于该犯罪理论而言，犯罪侵害了某种“客体”(Objekt)，即由社会所承认的积极价值，因此，根本上来说是侵害了类似所有客体的存在于社会外的对象。社会并未作为被构成、且能被解体、被破坏的社会关系系统而出现，出现的仅仅是其“财物”遭受侵害的主体。(14)
也就是说，“社会侵害”是对社会的构成原理的攻击，而“法益侵害”是对权利客体的攻击。因此，“法益侵害”的思考方法“本身无法提供将社会侵害解释为使社会本身解体的构想”。
故而，所谓“社会侵害”首先被定义为攻击“构成社会的原理”。(15)根据该定义，重要的问题是应将什么看作“构成社会的原理”。此时重要的线索在于包含该社会的国家的宪法对该国家作何种定义。是“自由主义”还是“专制主义”；是“资本主义”还是“社会主义”；是“个人主义”还是“全体主义”；是“法治”还是“人治”的国家构成原理是对该国家的社会构成原理的决定性规定。这在刑法分则的犯罪分类与排列方法、法定刑的轻重等“分则体系”中得到了原封不动的反应。(16)但是，由于该问题是一个极大的课题，因此笔者将另行著文以作详细研讨。
四、故意的体系地位
（一）诉讼法的体系
如上所述，在将“故意”这一主观要素定位于“构成要件”时，在处罚“误认为正犯存在故意的共犯”与处罚“假想防卫”的过失犯之间出现了矛盾。但是，即使如此还是有见解将“故意”定位于构成要件之中。
其中的首要代表是小野清一郎的将“构成要件”视为刑事诉讼法中的“应作为犯罪的事实”的体系。笔者称其为“诉讼法式体系”。其次是以“目的行为论”为基础而将“故意”视为行为中不可或缺的要素的构成要件要素的体系。
在第一种见解中，“故意”是构成要件的要素，而在“假想防卫”等违法性阻却事由的误想情况中，其存在被否定。即，在违法性阻却事由被承认的情况中，认为“犯罪的意思”（日本刑法第38条第1项）并不存在。虽然在该体系中，在正当防卫与假想防卫的情况下，其前提必须是行为的构成要件该当性，但是，如果如此的话，行为的构成要件该当性本身反而会被否定，从而引发体系上的矛盾。(17)在意图修正该体系的见解中，(18)作为“构成要件”的要素的“故意”是单纯的构成要件的实现意思，与被违法性阻却事由的认识所否定的“故意”不同。前者被称为“构成要件的故意”(Tatvorsatz)，而后者被称为“责任故意”。
但是，这种修正体系中也存在难点。首先，其违反支持该见解的论者的主张，该体系中的“构成要件的故意”不具备区分故意犯与过失犯的机能（＝“犯罪个别化机能”）。原因在于：在因为“假想防卫”而伤害他人的情况中，该假想是以过失为基础的，根据支持该见解的学者的观点，假想防卫人将作为过失伤害罪而被处罚。也就是说，在该情况中，即使存在“构成要件的故意”，过失犯也可以成立。其次，依据该见解还是无法将“误认为正犯存在故意的共犯”作为共犯处罚。(19)因为在该情况中，成为从属对象的正犯符合“构成要件”行为的并不存在。
第2种见解采用“责任说”，乃至“严格责任说”，认为“假想防卫”的情况中也存在故意。因此，该见解可以避免“回旋飞碟现象”，并且，也不会出现否定虽然存在作为构成要件要素的“故意”，但过失犯也成立的“犯罪个别化机能”的现象。但是，根据该见解，却会出现如下不合适的结论：防卫人因过失而对仅应承担过失的非难的侵害存在误想，但防卫人却要承担故意犯的加重罪责。再者，根据该见解，还是无法将“误认为正犯存在故意的共犯”作为共犯处罚。(20)
由此可见，包含“构成要件的故意”，并将“故意”定位于构成要件中的见解无法保证令人满意的结论的得出。因此，以“故意”属于追诉方须积极立证的“应构成犯罪的事实”为理由，(21)而将其定位于“构成要件”中的做法是不妥当的。也就是说，这种“诉讼法式的体系”应被放弃。
（二）实体法的体系
因此，我们应展开与诉讼法的立证责任问题无关的、实体法式的体系论。此时应研讨的问题是，在这种“实体法式”体系中的“构成要件”中，究竟应重视过去德国的贝林格(Ersnst Beling)所重视的“故意”的划定必要的认识？预见对象的机能（＝“故意规制机能”），还是应重视其为使共犯成立而划定必要正犯的行为的机能？后者的机能在“限制从属形式”下，与“构成要件”的“违法性推定机能”一致，此时的构成要件是“不法类型”(Unrechtstyp)。
在重视“故意规制机能”的情况中，我们必须将诸如目的犯中的“目的”，倾向犯中的“内心倾向”，表现犯中的“记忆”等所谓“主观不法要素”从构成要件中排除出去。例如，在伪造通货罪中，即使没有伪造通货的“行使目的”，伪造者也可实施符合本罪中的“构成要件”的行为。取而代之的是，在本罪的“违法性”阶段上，或贝林格所谓的“责任”阶段上，必须积极地证明“行使目的”。
但是，即使不采用“诉讼法式体系”，在“违法性”的阶段上实际考虑的也是认为其存在属于例外的“违法性阻却事由”。在该阶段上，积极性地为违法性设定根据的“主观不法要素”的定位工作是不妥当的。
此外，在“构成要件要素”中，需要对客观的行动附加行为人的意图／目的与认识的要素不在少数。包含这种要素的犯罪被称为“倾向犯”。例如，受贿罪中的“收受贿赂”的概念。在受贿人未将作为对象的利益看作“作为公务员的职务的对价”时，即使收受利益也不构成“收受贿赂”。既然没有“收受贿赂”的事实，那么作为受贿罪的对向性共犯的行贿罪中的“供与贿赂”的事实也不存在了。(22)该推论在受贿的教唆犯／从犯中也是相同的。因此，在受贿罪中，收受利益的公务员一方，需要有“收受利益”的事实，而且，如果欠缺该利益是“作为公务员的职务的对价”的认识的话，共犯也不会成立。故而，将构成这种共犯的从属对象的一部分的主观性要素与故意并列的做法是不妥当的。也不应将其从“构成要件”中排除出去而作为“责任要素”。
再者，麦兹格的将未遂犯中的故意解释为与“目的”相同的“主观不法要素”的做法也是不妥当的。如果考虑如下设例的话，该问题就显而易见了。“Y素来便有杀害B的想法，他在B通常会饮用的牛奶中下毒并交由X保管。某日，B来时，Y全然忘记了牛奶有毒的事情，但从 X处接过该牛奶给B喝下，B幸运地在医院捡回一条命。”
在假设B死亡的情况中，日本通说认为尽管Y在行为时欠缺杀人的故意，但X构成杀人罪的从犯。X以从犯的认识引发了客观上符合间接正犯的事态，无法根据刑法第38条第2项作为加重杀人罪的间接正犯处断，但该情形与杀人罪的从犯重合，因此，应承担认可故意的轻微从犯程度上的罪责。其结论前提在于从犯的成立不以正犯的故意为必要条件，即从犯不从属于正犯的故意。即使在如设例般Y仅构成杀人未遂的情况中，日本的通说也采类似的思考方法，以杀人未遂的共犯的认识引起了客观上符合杀人未遂的间接正犯的事态，因此，应承担故意被认可的轻微从犯限度上的罪责。该结论意味着即使在杀人未遂的情况中，正犯的故意也并非从犯的从属对象。因此，如果认同该结论的话，就不能将未遂犯的故意与其他的“主观不法要素”作同质看待。在设例中的，“从X处接过牛奶给B喝”的具体意思不过是使结果发生的危险飞跃式提高的“主观性不法要素”而已。(23)
实际上，贝林格本人并未放弃构成要件的“违法性推定机能”。况且，他认为“故意规制机能”与“违法性推定机能”并不矛盾。但是，通过上述考察可以明确的是，如果将“主观不法要素”从构成要件中排除出去，那么欠缺“主观不法要素”的“构成要件”也就失去了违法性推定机能了。(24)并且，展示共犯的从属对象的必要条件的做法也是不可能的。因此，我们必须认可“主观不法要素”属于“构成要件”的要素。也同时放弃“构成要件”的“故意规制机能”。此时的“故意规制机能”应委决于“构成要件”中的客观要素。
（三）“消极构成要件要素”的理论
现在也有少数说将正当防卫等违法性阻却事由等称为其不存在是犯罪成立的必要条件意义上的“消极性构成要件要素”。在误认为存在违法性阻却事由的情况中，将其作为属于构成要件的事实的错误，因此“即使根据责任说”，犯罪的故意也被否定。但该做法是以德国刑法的错误规定——将“事实的错误”限定为“属于构成要件的事实的错误”而规定没有故意——为背景的。因此这与不使用“构成要件”而使用“罪”的用语的日本刑法第38条第1项的情况有异。也就是说，通说不依据“消极构成要件要素理论”，也可认定假想防卫中不存在故意。
“消极构成要件要素理论”之所以不受欢迎，原因正如Roxin教科书中所总结的：“违法性阻却”＝“正当化”并非单纯地局限于该行为不符合某犯罪的“构成要件”的意思。“构成要件”该当性的判断是类型判断，而并非实施该行为好不好的判断。例如，扒窃不符合杀人罪的“构成要件”，却并非由于该行为是“可以实施的”行为。
然而，违法性阻却的判断却是系统地规定某行为“可以实施”或“不可以实施”的判断。也可以说是活的“行为规范”违反性判断。当然了，自佐伯千仞博士以来的日本的“可罚违法性论”也认可违法性阻却判断中的“可罚违法阻却”。认可作为利益衡量的结果，由于给社会造成的害恶是轻微的，因此可罚程度上的违法性并不存在的判断。这一点与德国的通说有别，在德国，这种“虽不应做，但无可罚性”的判断早已被纳入“构成要件”的阶段之中。
但是，这绝不是在支持本来的“违法性阻却事由”止步于“构成要件该当性的否定”的结论。因为，若非如此的话，“违法性阻却事由”就不能有行为的“容许规范”的意义了。同时，由于“容许规范”是“从全法秩序中实质性引申出来的”，因此很难融入询问事前被类型化的行为的该当性的判断。也不允许如下思考方式的存在：“应该被容许但因为欠缺类型而有罪”。
五、作为犯罪论的试金石的共犯论
（一）以共犯为前提的“限缩式正犯概念”的体系与“统一式正犯体系”
按照上述论述，我们将得出如下结论：作为犯罪体系论，将确保构成要件的“违法性推定机能”并厘清“共犯的从属对象”的观点置于优先地位的做法是妥当的。但是，这一结论只是暂定的。因为在犯罪体系论中，存在不将共犯对正犯的从属性作为前提的理论。具体而言，“统一式正犯体系”便是如此。
所谓“统一式正犯体系”是指认为参与当罚形式上的(strafwürdig)犯罪的人员都是“正犯”(Tter)，其可罚性与其他“正犯”的存在与否并无关联。根据该见解，教唆他人杀人的教唆者，帮助他人杀人的帮助人等都是“正犯”，对他们的未遂处罚与实行人有无“着手实行”（日本刑法第43条）毫无关联，教唆或帮助行为的开始一经确认，即使实行人欠缺责任能力与故意，即使实行人的杀人是正当防卫，其背后人都构成杀人的“正犯”。这种思考方式被澳大利亚刑法所采用。(25)
（二）故意正犯的背后的过失正犯
该思考方式源于“扩张式正犯概念”。该思考方式可以解释利用“欠缺目的而存在故意的道具”与“欠缺身份而存在故意的道具”等存在“规范性障碍”的人物的间接正犯。例如从没有自己取得目的的窃取财物人处拿到财物的行为人，可以被认定为利用“欠缺目的而存在故意的道具”的“盗窃罪的间接正犯”。(26)但是，可以看到的是，其意义存在于说明“故意正犯背后的过失正犯”之中。以1927年的莱比锡法院火灾事件判决为契机，(27)故意犯的帮助行为在过失犯中是否可以作为正犯处罚的论争开始兴起。
在该火灾事件判决中，由于工厂主让受害人一家住在难以逃脱的工厂仓库中，因而受害人等被火灾烧死，该工厂主被认定触犯过失致死罪。判决中指出：即使该火灾是以杀害受害人一家为目的的行为人的放火行为引起的，也不能免除被告的过失致死罪。在认定隐藏于故意杀人“正犯”的背后的过失致死“正犯”问题上，学说中多将该判例作为违反“禁止溯及论”的事例加以批判。但是，判例在此后将已预见到女儿的杀害婴儿行为但却外出而未防止犯罪行为发生的母亲，(28)与欠缺被利用于杀人的认识而将毒药递给情人的行为人都认定为过失杀人罪，(29)其态度并未发生改变。在学说中，有人试图对其作出说明。(30)此时应当解释的疑问如下：“存在故意的单纯的教唆或帮助行为在过失时能否构成正犯行为”。
为解答该问题，必须从如下前提出发：“扩张正犯概念”采用了“客观共犯论”，在故意犯与过失犯中，正犯的客观要件是相同的。并在该基础上作如下解说：教唆／帮助本来是正犯行为，但由于减轻的必要理由而另作规定。因此，存在故意的教唆／帮助行为本属于正犯行为，故意犯与过失犯中的“正犯”的客观要件间不存在不同。如此一来，就可以在维持故意犯与过失犯中的“正犯”的客观要件相同的原则的同时，认可“故意正犯背后的过失正犯”。以该思考方式为出发点，明文将教唆犯与从犯规定为间接正犯的便是“统一正犯体系”。
有批判意见认为该思考方式有无视通过严格地解释构成要件以限定犯罪成立范围的刑法的“法治国家机能”的危险，并且，在处罚未遂犯的犯罪中，该思考方式会大开对所有参与者进行未遂处罚之门，而导致与采用共犯独立性说相同的扩大的处罚范围的危险。
再者，统一式正犯体系的优点实际上也并不是那么大。在身份犯与目的犯中，为了处罚参与犯罪的非身份者与欠缺目的者，由于他们缺乏“正犯”要件，并且是间接实施的，因此应当为其能够成为“正犯”设定特别的根据规定。在以自手实行为要件的“自手犯”与举动犯中也会出现类似的问题。即使不需要共同正犯规定，在各人的行为与结果间的因果关系并不清楚的情况下，就必须对“同时伤害的特例”（日本刑法第207条）式的规定进行更为扩张的规定了。再者，在澳大利亚，对于德国、日本的通说中的“间接正犯”还存在“直接正犯”与“间接正犯”的争论。因此，德国的统一性正犯概念的立法论的优点其实并不大，其采用是消极性的。
（三）二元性正犯概念
认为所有的参与本来都是“正犯”的“扩张式正犯概念”的出发点遭受了激烈的批判。因此，本部分将试图构建在维持故意（作为）犯中的“限缩式正犯概念”的同时，在过失犯中认可更为扩张的正犯的构成，即所谓的二元性正犯概念。
首先从“惹起犯”与“作为犯”的区别形式上开始（H·迈耶）。“惹起犯”是故意的不作为结果犯及过失结果犯的总称。该类犯罪的本质在于通过不防止结果发生而惹起单纯的结果。如果赋予其总论的意思的话，便是威尔哲尔的“目的行为论”。根据威尔哲尔的理论，“行为”本就是人针对特定的目标而统制身体运动的过程，它仅在故意作为犯的情形中被承认，在不作为与过失试图防止结果的目的行为可以规避结果的限度上成为刑罚的对象，而非现实性的行为（“潜在目的性”）。作为该理论的归结，正犯与共犯的区别以及广义的共犯现象仅存在于故意作为犯之中。换言之，不作为与过失犯都是“正犯”。
现在，德国的判例与通说都认为不作为犯中存在共犯，但对于过失犯，多数说依据“二元性正犯概念”或“扩张式正犯概念”，认可较故意犯更为扩张的“正犯”，并一概否定包含共同正犯的共犯规定的适用。(31)
（四）身份犯／“义务犯”的共犯
采用这种正犯概念中的二元主义的“目的行为论”在故意（作为）犯中的“正犯”的基准上，使用“行为支配”(Tatherrschaft)的概念。根据威尔哲尔的见解，这是判例的“主观共犯论”向客观说方向的修正，如果行为参与了使“正犯者的意思”客观化的犯行，则该行为构成“正犯行为”。如此一来，“戒备”也可能构成共同正犯。
对于该问题的疑问是，不存在“行为支配”的不作为犯与过失犯为何全部构成“正犯”？而且，更为深刻的问题存在于身份犯之中。例如在德国的判例中，承担管理他人财产的义务的人员，在援助或默认其他管理人针对属于该财产的财物的背任行为时，该管理人构成背任罪的“正犯”。(32)由于作为背任罪结果的财产损害是因其他管理人的背任行为而造成的，如果将其与“间接正犯”的情况作不同处理的话，财产管理人的“行为支配”就不会获得认可。(33)因此，只要以将其认定为背任罪的“正犯”的判例的结论为前提，“行为支配”就不会成为统一性的“正犯”基准，就必须追加其他的基准了。
Roxin将该类犯罪命名为“义务犯”(Pflichtdelikt)。它意味着，为了构成“正犯”，须以行为人被科以特别的义务而他又违反该义务——若为结果犯，则是防止可能的结果发生——为必要。显然构成性身份犯属于义务犯，但Roxin意图将一般的不作为犯也纳入其中。其结果是，违反“保障人义务”的不作为人，在除去正犯以身份与目的为必要的情况外，也全部构成不作为犯的单独正犯。(34)
对于“义务犯”的构想，有批判认为其所预定的“义务犯”的范围并不明确。现在，德国有见解认为所有的不作为犯都不能构成“义务犯”(Jakobs)。在日本，有批判认为该理论是从违反义务中寻求其违法性的根据，且“义务犯”的用语本身也并未实现一般化。但是，如下事实是无法否认的：现行法中存在以仅对处于该特定地位的人物科处义务为前提的犯罪。因此，构成“正犯”的原理在通常的结果犯罪（＝“支配犯”）与“义务犯”的情形中并不相同，在存在违反“特别义务”的态度的情形中，这并非是对结果或犯行全体而言“重要的参与”，或者即使欠缺“行为支配”，(35)也不得不认为“义务犯”的情形可以构成“正犯”。(36)
（五）对帮助形态实施了构成要件化的犯罪
此外，还有如内乱帮助罪（日本刑法第79条）、逃走援助罪（同法第100条）、看守者逃走援助罪（同法第101条）、自杀帮助罪（同法第202条前段）等在犯罪中将帮助行为构成要件化的犯罪。在该类犯罪中，特别是在如看守者逃走援助罪与自杀帮助罪等的在他人的任意行为出现后才构成既遂的犯罪中，不承认帮助行为的“正犯”对事情的“行为支配”。因此，在该类犯罪中，正犯原理与通常的结果犯不同。
在上述情况中，除去不从属于“正犯”的实行的情形，与总则中从犯的情况相同，如果对于实质性“正犯”引发的情况的实现施加了促进性的影响的话，是可以构成“正犯”的。在不作为的情况中，则以不给予迟延性的影响为已足。而看守者逃走援助罪，虽为身份犯但也兼有“义务犯”的侧面的犯罪中，“特别义务的违反”可作为正犯原理。无论如何，显而易见的是：在该类犯罪中，与“义务犯”相同，弗兰克流派的“禁止溯及”与“行为支配”不会成为“正犯”的基准。
（六）日常交易、中立行为(neutrales Verhalten)与共犯
一般看来，帮助以使正犯的犯行变得容易为满足。(37)并且在判例中，也认可不需要从犯与正犯间的相互的意思联络的片面帮助犯。(38)在某种意义上使犯行变得容易，并且参与者有未必的认识的情况中，帮助的成立是无法被否认的。
但是，如果做上述解释的话，卖给形迹可疑人员螺丝刀的五金店店员与将带着太阳镜和口罩的顾客运至银行的出租车司机；在螺丝刀被作为进入无人建筑物的道具而被使用；以及蒙面集团抢劫银行时，店员与司机都将构成住居侵入罪与建筑物侵入强盗的帮助犯了。该结论显然不合适，而应作如下解释：商品的贩卖与出租车的运行等日常的交易行为，只要在外表上看来是平稳的交易，即使有被犯行所利用的未必的认识，也不能构成帮助。(39)
该思考方式的萌芽首先源于在印刷色情传单的印刷业者被指控为卖春周旋罪的从犯的判决中律师所作的辩护。(40)该案中，律师主张：“对于印刷等正当业务行为，如欲认可特别刑法犯的帮助，须限于帮助行为深切地参与正犯的犯行并获得相当利益之时，而上述行为的参与程度太低，且并未从正犯的营业中获得利益，因此两名被告不应被诉触犯帮助卖春罪。”针对该主张，东京高裁认为：“既然满足作为帮助犯的全部要件，则不能作如下思考：因为印刷为一般的正当业务行为以及未因卖春的周旋而获得利益，不应被追究责任。”
但是，在此后的熊本地裁平成6年3月15日的判决中却举出如下理由，(41)认为明知是在帮助不缴纳汽油认购税而低价购买汽油的行为不构成不纳付罪的共同正犯，“被告的行为在结果上并未超越买卖当事人的地位”，正犯的犯行的实现“不过是被告追求自己利益的目的支配下的交易活动的结果而已。”
此外还有承认了共犯的成立，认为向配加单间的浴场的金融机关注入融资的行为符合卖春防止法中的独立共犯的资金提供罪的大阪高裁平成7年7月7日判决，(42)该判决认为卖春的实行不以未必的认识而以具体的认识为必要。(43)
再者，如名古屋高裁平成17年10月28日判决，(44)被告为与信用保证协会处于对向关系的银行行长，而不是该协会事务处理者，对于协会要求的代位返还问题，针对协会董事等被告促使要求银行实施有利的经营，因而争论在于被告是否构成背任罪的共谋共同正犯。最高裁认为被告的本案件的代位返还要求不过是请求对代位返还再交涉，而拒绝负担金的筹措也不过是对于协会董事摆脱其实施上述行为的一种表态，因此，被告与协会董事间的背任罪的共谋依本案件的证据无法认定，从而驳回了原判决，宣告被告无罪。并举出“其要求／促使行为显然欠缺相当性，有强加于协会董事以过高的背任行为的危险，经济交易上的交涉事情并未超过社会的容许限度”等原因，认为即使该协会董事被追究针对协会的背任罪的刑事责任，被告也不应被追究背任罪的共谋共同正犯的责任。重要的是，即使促使的对方成立背任罪，不管交易的对方是否预测了这种成立，“只要经济交易上的交涉事情并未超过社会的容许限度”就无需承担共犯的罪责。
最后，在认可从犯成立的判决中，京都地裁平成18年12月13日判决，(45)被告开发、公开了文件公有软件“Winny”，并向使用网络的不特定多数人提供了该软件，两名正犯在未获得著作权人许可的情况下将游戏软件与电影情报通过网络设定为自动向公众发信的状态，因而被告的行为被认为协助了侵害著作权人的公众送信权的行为，对于该违反著作权法帮助的案件，法院认为：“如辩护人所言，认为提供价值中立的技术的行为一般容易构成犯罪的无限定的扩大帮助犯的成立范围的做法是不妥当的，”“在将类似技术提供于外部时，提供于外部的行为本身作为帮助行为是否具有违法性的问题应根据该技术在社会中的现实应用状况，民众对该技术的认识以及提供方的主观态度进行判断。”该案件自始便在“根据该技术在社会中的现实应用状况，民众对该技术的认识”的形式上重视提供行为的社会中的意义。
如对上述案件作一般化总结的话，结论是社会中的“日常交易活动”或“不具有援助犯罪意义的中立行为”即使偶尔具有促进对方的犯行的认识，仅凭该认识也无法构成共犯。(46)
应如何解释即使因果要件满足也不构成帮助的行为的存在呢？对于该问题，有学说，如德国学说着眼于其日常性或“社会相当性”，而认为不应诉及该行为的刑事责任(Jakobs)，或认为成立共犯以与正犯的不法存在“连带”为必要(Schumann)(47)式的“不法共犯”说／非因果性的说明方法。但是，也有学说(Roxin)认为，在该情况下，使用如下说明即可解决问题：作为共犯无需“已经惹起”结果。
然而，一方面，如果着眼于行为的日常性，会出现在眼前发生侵入无人住宅事件时应否卖出螺丝刀的疑问。另一方面，如果剔除行为的日常性的观点则会出现应测量其因果力的疑问。只要助长犯行的问题并非一目了然，正如邮政系统被犯罪利用的情况一样，日常交易作为参与的前提，应无视其犯行惹起力。即，将犯罪体系考虑为因果关系中心的“因果主义”是不妥当的。
六、考察的总结
（一）构成要件的机能
贝林格以来的“构成要件”即“特别构成要件”中，如下的机能值得期待：①“故意规制机能”、②“犯罪个别化机能”、③“违法性推定机能”、④“诉讼法机能”。而在“诉讼法机能”中，⑤责任推定机能也是值得期待的。
但是，通过上述考察可以明了的是，为了妥当地处理“假想防卫”与“共犯者对正犯的故意的误想”的事例，凭借单一的“构成要件”概念是无法实现这些机能的。第②的“犯罪个别化机能”在区分故意犯与过失犯时认为故意或过失是不可或缺的，因此，为了确定其结论，即使在“假想防卫”中，只要不依据不否定故意的“严格责任说”，就无法得出无视研讨违法性阻却事由的原因。在该问题上，仅凭借“构成要件”是无法实现②的机能的。
此外，为了实现①的机能，必须将“故意”置于“构成要件”之外，如此一来，只要将“故意”解释为犯罪成立所需的积极性证明要素，其结论就与④的机能出现矛盾。即，“应构成犯罪的事实”与“构成要件”有别。
再者，正如妥善地处理“共犯者对正犯的故意的误想”的事例中所示，⑥“构成要件”中有划定共犯的从属对象的必要条件的机能。虽与③的机能相同，但却与④的机能冲突。而在该情况下只要不否定“主观不法要素”的存在，要使①的机能与③或⑥的机能不存在矛盾而两立的想法就是不可能的。当然了，只要将“故意”置于“构成要件”之外，该“构成要件”就无法实现⑤的机能。
因此，为了定义犯罪体系中的“构成要件”，就必须从这些过多的期待中挑选出本质性的机能。通过上述研讨，这便是③的“违法性推定机能”与⑥的使共犯的从属对象明确化的机能。
（二）因果主义(Kausalismus)、目的主义(Finalismus)、机能主义(Funktionalismus)
正如对“日常交易或中立行为与共犯”部分的考察所展示的，在考察犯罪体系时，将行为作为“因果性地可能变更结果的因果性惹起”的因果主义式的思考，或将行为理解为“因果性地导向可能变更的结果的意欲的态度”的心理主义／目的主义(finalistisch)的思考方法是不妥当的。妥当的犯罪体系考察方法是Roxin与Jakobs所主张的，将行为理解为“规范式的向具有归属可能性的社会意义的结果的客观归属”的机能主义、规范主义式的思考，即以该社会中的归属规则为基准的思考。在该思考方式中，杀人罪中的结果不是单纯的“人的死亡”而是“人的杀害”，杀人行为的意义并非“惹起人的死亡”而是“该人物杀了人”。
注释：
①（日）松宫孝明：《论日本的犯罪体系论》，日本立命馆法学303号（2006年），页321。
②再者，犯罪的体系化对于“分则”而言也是重要的。因为，宣示该社会中的哪些行为是“犯罪”，以及哪些“犯罪”更为重要的作业是由刑法的“分则”以及其中规定的“法定刑”来完成的。
③本文中的所谓“限制从属形式”的思考方法意味着将包含共同正犯的共犯对象所构成的“犯罪”（日本刑法第60、61条）理解为“符合构成要件的违法的行为”。由于在实行共同正犯的情况中，共同正犯各自承担其所实行的罪责，因此，就严格意义上来看，行为人的罪责并不从属于其他的共同正犯——即使是在处罚的必要条件，或“连带”对象的意义上。但是，即使在实行共同正犯的情况中，如果共同对方的行为不构成“犯罪”的话，那么不得不得出对于该部分的“犯罪”的共同不能成立的结论。因此，如果根据“限制从属形式”的思考方法，除去因正当防卫等理由而被认为合法的其他的共同者的行为，剩余的违法的符合构成要件的行为是成立共同正犯的。
④在日本，曾有如下判例（最判平成6·12·6刑集48卷8号，页509）：防卫行为者中的部分人员实施了过当的暴行，法院认为由于防卫过当部分的暴行不能构成共犯，因此其他的防卫行为人无罪。
⑤在日本，有认为与12岁的少年构成强盗罪的共同正犯的判决（最决平成13·10·25刑集55卷6号，页519）。
⑥与之相对，如果认为与无责任能力人无法构成共犯的话，就必须构建以（从共犯的对象行为中寻求正犯的责任的）“极端从属形式”为前提的其他体系了。
⑦不单纯地称为“正犯”而称“实行”正犯是因为，在日本如下思考方式占据多数说地位：不分担“犯罪的实行”的共谋等其他犯行寄予者也构成“共谋”共同正犯。
⑧该“刑罚效果发生要件‘的总体被称为’保障构成要件”或“一般构成要件”。与之相对，现在被称为“构成要件”的是指被剔除了“违法性”与“责任”的、刑法“分则”中规定的犯罪成立的“框架”。
⑨与之相对，在最小从属形式与限制从属形式中，如果除去能否进行正当防卫的问题的话，区别违法性与责任的实际意义就相当的欠缺了。
⑩早在日本大判昭和2·12·12刑集6卷，页525、日本大判昭和6·7·8刑集10卷，页312中，就已认为假想防卫的主张否认故意，不符合现行日本刑事诉讼法第335条第2项中的“作为应阻却犯罪的成立的原由的事实上的主张”。换言之，故意被包含于刑诉法第335条第1项的所谓“应构成犯罪的事实”中。
(11)《马太福音》5.27-28日本圣经协会《新约》（1992年），页7。
(12)显而易见的是，静静地坐在椅子上的某人即使正在构思杀害他人的计划，但只要其计划并未发展为被外界所知悉的状态，刑法便不能介入。
(13)特别是1972年刊行的Knut Amelung的《法益保护与社会的保护》(Knut Amelung，Rechtsgüerschutz und Schutx der Gesellschaft，1972)对于该问题的研究堪称划时代性的。
(14)Knut Amelung（日高义博译）“法益侵害与社会侵害性”，日高义博：《违法性的基础理论》（2005年），页229。
(15)换言之，即是对社会所认可的“权利”的侵害。在该意义上，犯罪不是法益侵害而是权利侵害。
(16)如果以日本刑法典为例，在1947年被删除之前，在其“第2编罪”中，“第1章针对皇室的犯罪”排在“第2章内乱罪”之前。这种位置确立意味着在当时的日本国，皇室比统治机构更为重要。
(17)这种不能获得承认的构成要件该当性被否定的矛盾被称为“回旋飞碟(boomerang)现象”。因为回旋飞碟是退回到被投出的位置的意思。
(18)以团藤重光为代表的见解。
(19)（日）团藤重光：《刑法纲要总论［第3版］》（1990年），页429认为：教唆人误认为正犯产生了故意，而正犯在欠缺故意却使犯罪结果发生，在该情况中，教唆人“至少应被追究教唆限度上的责任”。但是，根据采用“限制从属形式”的团藤说，对于不具备“构成要件的故意”的人员，不应成立故意犯的共犯。所以，在该理论中，承认教唆犯的成立将造成体系上的矛盾。
(20)详见（日）松宫孝明：《刑事立法与犯罪体系》（2003年），页223以下。
(21)这是日本判例所采用的态度，其本身并无不妥。请再次参阅日本大判昭和2·12·12刑集6卷，页525、大判昭和6·7·8刑集10卷，页312。所载判决认为假想防卫的主张否定故意，不符合类似现行刑事诉讼法第335条第2项的“应阻却犯罪成立的原由的事实上的主张”。
(22)日本大判昭和7·7·1刑集11卷，页999；最判昭和37·4·13判时315号，页4。
(23)松宫孝明，见前注(20)，页122。
(24)在不真正不作为犯中，将作为义务定位于“违法性”的违法性说开始衰退，取而代之的是Johannes Nagler与Armin Kaufmann所提倡的以“保障人地位”作为构成要件要素的保障人说，该说抬头的理由之一在于它能确保“构成要件”的违法性推定机能。
(25)此外，在澳大利亚刑法中，在帮助的可罚性问题上还要求正犯的“实行的着手”即实行从属性。
(26)Vgl.,RGSt 39，37。在1998年改正之前，德国刑法第242条的盗窃罪“以自己领得的目的”而窃取他人的财物为必要。因此，对于欠缺自己领得的目的的行为人，即使对于窃取行为没有事实上的错误，也被认为没有实施符合构成要件该当性的行为，因此，委托行为人实施窃取的背后人也不构成盗窃罪的共犯。但是，此时该直接行为人没有事实上的错误，也并非被强制实施窃取，并且具有责任能力，因此将其看作间接正犯中的“道具”的做法是有问题的。所以学术界对于是否将其看作“间接正犯”的问题上存在争议。争论的结果是，在1998年的改正中，附加了德国刑法第242条的使他人领得的目的。
(27)RGSt 61，318。
(28)RGSt 64，316。
(29)RGSt 64，370。
(30)由于在德国刑法中，教唆／帮助已被明文限定于故意情形，根据“限缩式正犯概念”，过失引起的教唆与帮助不可罚。
(31)与之相对，主张对过失犯适用限缩式正犯概念的是Naucke与Otto、Jakobs、Renzikowski等。
(32)Vgl.,BGHSt 9，203。
(33)因此，根据只有“行为支配”才是“正犯”标准，他只能成为背任的从犯。
(34)此外，在共同承担作为义务的情况中，共同正犯也是可以适用于不作为犯的。
(35)反之，如果将身份与“特别义务”考虑为行为要素时，会得出如下奇妙的结论：即使是构成性身份犯，欠缺“行为支配”的身份人也不成立“正犯”，而欠缺身份的支配事件的人员却可以构成身份犯的“正犯”。
(36)在日本，对“义务犯”的正犯原理进行归纳的著作有平山干子的《不作为犯与正犯原理》。
(37)关于用自己的住宅帮助开设赌场的犯罪问题，参见日本大判大正2·7·9刑录19辑，页771。
(38)日本大判大正14·1·22刑集3卷，页921。
(39)德国的Heribert Schumann强调该主张。Vgl.、H.Schumann、Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen、1986、54ff。
(40)东京高判平成2·12·10判夕752号，页246。本案件被最泱平成5·6·1驳回上诉。
(41)熊本地判平成6·3·15判時1514号，页169。
(42)大阪高判平成7·7·7判時1563号，页147。
(43)该判决为回答一审中的辩护人的批判而作如下表述：“原判决的说辞在本判决中被审理的是较通常的帮助犯加重处罚的作为独立犯的违反卖春防止法第13条第1项的事件，因此，为认定被告的犯意，福原地区的配加单间的浴场全部为卖春场所的情况为一般人所认识的单纯的一般性、抽象性认识是不足的，而应要求如下具体认识的存在：作为融资场所的B的营业配加单间的浴场巳山俱乐部似提供卖春为业，所融资金是为该用途而注入。”
(44)日本名古屋高判平成17·10·28高等裁判所刑事裁判速报集（平17）号，页285。该判决为最判平成16·9·10刑集58卷6号，页5245の发回重审判决。最高裁判决中表述如下：“作为协会，会在慎重地综合如下两者的利害得失后决定态度：是否应当通过回应本案件的代位返还，接受了北国银行的负担金的筹措，而顺畅地进行今后的基本财产增强计划，还是应当拒绝北国银行的负担金并否定本案件中的代位返还。即使采用上述第一立场，与接受负担金的筹措相分离，而进行本案件中的代位返还，也不应迅速地断定其行为违反协会董事的任务。”关于“违背任务”的判断，在与存在继续交易关系的交易方交易时，在考虑“损人而得利”的可能性的判示问题上，也是值得注意的。这在判断作为结果的“财产上的损害”时也是重要的观点。
(45)日本京都地判平成18·12·13判夕1229号，页105。
(46)在德国判例中，关于卖春管理的帮助，早在1906年便有类似的思考方式被提出。RGSt 39、44。
(47)作为解说Schumann的见解的日语文献，（日）齐藤诚二：“对于共犯的处罚根据的管见”，西原春夫等编：《刑事法学的新动向／上卷》（1995年），页21堪称重要。