法国预审制度的评析和启示——兼论强化我国逮捕程序的公开、公正性，本文主要内容关键词为：预审论文,公正性论文,法国论文,启示论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
逮捕是剥夺人身自由的一种强制措施，它不仅羁押犯罪嫌疑人、被告人，而且羁押时间较长。观诸各国立法，逮捕羁押时间皆在数月以上，我国逮捕期限最长可逾一年，（注：依照刑事诉讼法规定，侦查时间最长可达7个月以上，审查起诉期限可达1个半月，补充侦查期限可达2个月，一审、二审期限最长均可达2个半月，对一审判决不服的上诉、抗诉期限为10天，由此可见，我国刑诉中的羁押期限最长可达16个月以上。）其强制程序并不亚于管制、拘役和短期有期徒刑等刑罚。（注：依照刑法规定，判决执行前先期羁押的，羁押一日折抵有期徒刑或拘役一日，折抵管制二日。我国管制刑期为3个月以上2年以下，拘役期限为一个月以上6月以下，有期徒刑的期限最低为6个月。）然而将批捕和判刑两相对照，我们就会发现一个奇怪的现象：对于刑罚的判处，我国刑诉法规定了一套严格的诉讼程序，控辩双方必须到庭，经过双方举证、质证和辩论后，由法官依法作出判决。而且判决作出后，当事人认为有错误的还可以采取上诉、申诉方式予以救济，以确保刑罚的正确适用。与此相反，对于逮捕，我国刑诉法将其批准权赋予了担负控诉职能的一方来行使，且报捕、批捕程序一律不予公开，当事人既无权对之行使质证权，就批捕行为发表自己的意见，更无权对检察机关的批捕决定申请复议复核。尽管我国批捕程序在一定程度上贯彻着公、检机关“互相配合、互相制约”的原则，但在“侦检一体化”观念的支配下，实践中该原则往往被异化成“重配合轻制约”的关系，由此导致的直接后果是司法实践中“以捕代侦”、错捕滥押、超期羁押等违法现象屡禁不止，严重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。错捕一旦发生，侦、检机关对犯罪嫌疑人有时会处于“放也不是，不放也不是”的尴尬境地。造成上述现象的原因，除了一些侦、检人员本身业务素质不高外，根本症结在于我国逮捕程序设计不合理、不科学，缺乏一种有效的防错、制约机制。尽管刑事诉讼法修改后对逮捕程序作了一定的修补，增强了批捕的制约性，但仍未从根本上解决公开、公正性问题，所作的立法努力甚为有限。基于这一点，笔者认为借鉴法国预审制度中羁押对质程序的形式，来改革和完善我国逮捕制度，以强化其公开、公正性，殊为必要。
一、法国预审制度及其评析
（一）独具一格的法国预审制度
在法国，预审有初级预审、第二级预审和最终预审之分。“最终预审，实际为法庭调查。”（注：参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》，中国政法大学出版社1998年版，第746页。）通常所谓预审即指初级预审。（注：参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第280-281页。）初级预审即正式侦查，由预审法官（注：法国预审法官是从法院的法官中挑选，按照审判法官的相同形式予以任命。其职责是经法国总统依据司法部长的提议并听取最高司法会议的意见后发布政令授权，负责对案件进行侦查，如果预审法官因某种原因（如生病、缺勤）等不能履行职务时，法院可以指定法庭法官临时代替其工作。可见，法国预审法官属于法国法官的一种。（详见《法国刑事诉讼法典》第49条、第50条及上引①第382条）进行。预审并不适用所有的刑事案件，但对于重罪、某些轻罪及违警罪必须经过预审。除现行重罪或轻罪案件外，预审法官原则上只能在收到共和国检察官起诉意见书或者民事原告人的申诉书后开始预审。预审内容包括勘查现场、搜查、扣押、询问证人、讯问被指控人等侦查手段及对被控人采取必要的强制措施。在预审中，预审法官一身二任，既领导和指挥侦查或直接自行侦查，又批准拘留、逮捕、司法管制和临时羁押。
预审中一个重要程序是羁押对质。对质是预审法官审查决定先行羁押的必经程序，它是指在预审法官的主持下，由控辩双方对被控人是否应先行羁押进行质证和诘问，然后由预审法官作出决定。具体程序为，在决定羁押前，检察官必须向预审法官提交要求羁押的书面报告，然后由预审法官讯问被指控人，告知其有权聘请律师或为其指定律师。律师接受委托或指定后，可以从预审法官处查阅案卷，必要时还可以请求预审法官给予一定的辩护准备时间，对此要求预审法官应当允许。（注：参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》，中国政法大学出版社1998年版，第611页。）对质时，由预审法官主持进行，检察官、被指控人必须到场，具体步骤是“先由共和国检察官陈述要求羁押的理由，说服预审法官。然后是辩护律师发言，反驳检察官的要求和理由，说服预审法官采取相反的措施。辩护律师发言后是嫌疑人的自己陈述。”（注：参见中国政法大学《刑事诉讼制度改革研究》课题组：《法、德、意三国刑事司法制度》，载《外国法译评》，1995年第1期。）经庭上辩论后，由预审法官作出是否羁押的裁定。若对此裁定不服，检察官、被指控人及其律师均可向上诉法院上诉，由上诉法院起诉审查庭对上诉的裁定是否符合法定条件与正规的形式条件进行审核。若对上诉法院审查庭认定的可以实行先行羁押的理由仍不服者，被控方还可上诉到最高法院。为防止先行羁押的滥用，法律还允许当事人在向上诉法院审查庭庭长立即上诉的情况下提出终止羁押票效力的请求。（注：参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》，中国政法大学出版社1998年版，第613页。）
关于先行羁押的时间，一般不得超过4个月，必要时可延长2至4个月。对成年人犯重罪一般并无最长羁押时间的限制，但关押一年以后如需继续关押，则必须由预审法官主持再次进行控辩双方的对质。
初级预审终结后，预审法官依不同情况，分别作出释放被指控人、将案件移送违警法院、轻罪法院、上诉法院起诉庭的裁定，上诉法院起诉庭收到预审法院移送的经初级预审后认为已构成重罪的案件即进行第二级预审。第二级预审的目的是审查对被告人的指控有无充分的理由，以及诉讼程序是否合法。经过二级预审，起诉庭分别作出中止诉讼释放被指控人、将案件移送违警法院、轻罪法院和重罪法院起诉的决定。如果在二级预审过程中起诉庭认为侦查中某个诉讼行为违反法律规定，就宣布该行为或以后的诉讼程序无效，并且继续进行侦查。
为保障被指控人诉讼权利的行使，法国刑诉法典还规定，“应当告知被控告人的权利而不告知的；被控告人未明示放弃辩护人在场权而预审法官未及时传唤辨护人的；不按法定时间向辨护人提供案卷的，行为本身及该行为以后的诉讼程序不发生法律效力。”（注：参见王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社1994年版，第283页。）为了防止失效的行为再次被利用，法律采取有效的保障措施，规定“宣布无效的文件或证据，应从审查案卷中撤出，送上诉法院归档”，“禁止引用被全部或部分宣布无效的文件或证据中的任何情况以反对对方当事人，否则，追究律师或者法官的纪律责任。”（法国刑诉法第174条）
（二）评析
由上可知，法国预审制度在保护被指控人合法权益，防止错捕滥押方面所设计的程序是非常细致、周到的。其程序的先进性和合理性具体表现在：
首先，规定了控辩双方羁押对质制度。预审法官在决定先行羁押前必须事先告知被指控人委托辩护律师或为他指定律师，并且应当为被指控人及其辩护律师保留必要的辩护准备时间。对质时，控辩双方必须到场，预审法官在听取控辩双方意见后才能作出裁定。这有利于被指控人对羁押措施充分发表自己的意见，防止预审法官仅凭检察官一面之词草率作出结论而导致错误的羁押裁决。通过公开的对质程序，以示先行羁押裁决之公正性。
其次，赋予控辩双方对先行羁押裁定不服的上诉权。控辩双方认为预审法官所作的先行羁押裁定有错误时，都可以上诉到上诉法院，由上诉法院起诉审查庭进行审查。如果认为起诉审查庭据以作出确认先行羁押的理由仍有错误的还可以上诉到最高法院，通过“三级预审”，层层筛选过滤，保证羁押裁定的正确性。
再次，羁押期限的严格规定。为保证羁押的正确适用，防止超期羁押，法律规定对于被捕人已关押一年的若要继续关押必须经过预审法官主持的再次羁押对质确定，否则应释放被捕人或变更强制措施。
最后，为保障程序法得到严格遵守，法国刑诉法第171条规定，“违背本法典的任何规定或有任何其他有关刑事诉讼程序规定的实质性诉讼行为，如果侵害了有利害关系的一方当事人的利益，均使其行为无效”。在先行羁押对质中，“如果从笔录中可以看出辩论并未按照法律规定的条件对席进行，就先行拘押作出的裁定应当撤销。”（注：参见[法]卡斯东·斯特法尼、乔治·勒瓦索、贝尔纳·布洛克著，罗结珍译：《法国刑事诉讼法精义》，中国政法大学出版社1998年版，第611页。）
需要指出的是，法国预审制度也有其不足的一面，主要表现为：其一，预审法官一身而二任，既行使着侦查权，又担负拘留、逮捕羁押的决定权，实际上起着“超级警察”的作用，职能混淆，不符合现代刑事诉讼结构的要求。对此法国国内一些学者也提出过异议，“主张对其加以改革”，“该意见曾为1993年1月的法律所采纳，一度取消了预审法官批准临时羁押的权力，改由委托法官行使该项权力。”（注：程味秋：《法国刑事诉讼法简介》，载余叔通、谢朝华译《法国刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社1997年版。）其二，法国预审制度比较繁琐复杂，不利于及时打击犯罪，而且由于通过预审制度在起诉前将被告人逐级过滤筛选，这样起诉到法院尤其是重罪法院的案件很少作出无罪判决，这就难免导致庭审法官事先形成被告人“有罪推定”的先入为主的观念。其三，由于预审制度实质上将庭审的部分审理工作提前到庭前完成，也容易导致庭审中心前置，庭审走过场，形式化。
二、思考与启示：强化我国逮捕程序的公开、公正性
“现代各国法律体系都不是封闭地、不与其他体系交往地发展的。可以这样说，没有一个国家的法律体系的制度、规则、概念、法律实践、法律意识等因素都完全是自己独立创造的，不吸收借鉴其他法律体系的相互因素。”（注：朱景文：《比较法导论》，中国检察出版社1992年版，第168页。）考察我国逮捕实践，尽管刑诉法修改后，律师可提前介入到侦查阶段，增强了逮捕程序制约性，但实践中“以捕代侦”、错捕滥押、超期羁押等现象时有所见，有的甚至直接导致冤假错案，这严重地侵犯了公民的人身自由和合法权益。如何改变这种现象，是摆在我们面前值得探讨的课题。法国预审制度给我们的启示是，法国预审制度中保护被羁押人合法权益的有益立法经验能否为我拿来所用？若可，如何根据我国本土资源加以借鉴利用，使其不会在新的土壤环境下产生“水土不服”或“南桔北枳”等现象？要回答这些问题，必须首先剖析我国现行逮捕制度的立法缺陷，唯有如此，才能“对症下药”！
（一）我国现行逮捕立法缺陷分析
我国现行逮捕制度依司法机关职能管辖的不同分为：检察院批准逮捕、检察院决定逮捕和法院决定逮捕三种。具体而言，公安机关侦查的案件，需要逮捕的，由公安机关提请人民检察院审查批准。检察机关经审查后在法定期限内分别作出批准逮捕、不批准逮捕和补充侦查的决定。公安机关对于人民检察院不批准逮捕的决定认为有错误时可以要求检察机关复议，如果意见不被接受，可向上一级检察机关提请复核。对于检察机关自侦案件，需要逮捕时，由负责侦查部门提出意见，报请批捕部门审核同意后再报检察长审查批准。对于人民法院直接受理的案件或其他情形，法院认为应当逮捕时，可以自行决定。具体是经院长同意后制作逮捕人犯决定书，送同级公安机关执行。
从上述我国逮捕制度立法中可以看出其存在有下列缺陷：
第一，逮捕批准、决定权主要由检察机关行使，迥异于世界上绝大多数国家逮捕权都是由法官行使的作法。《世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第五项规定，“根据无罪推定原则，审前羁押必须根据法官命令才能实施……”。在我国，由于检察机关行使着逮捕批准、决定权，同时在刑诉中又承担控诉职能，肩负着对被告人指控犯罪的举证责任，这样检察机关一肩二任，加之实践中公安机关、检察机关存在配合关系，就容易使侦查机关将逮捕作为进一步收集证据，侦破案件的便捷手段，以致出现“以捕代侦”的现象。
第二，法律对于公安机关侦查案件中的批捕程序规定得较为详细具体，而对检察机关及法院自行决定的逮捕程序规定得较为原则、抽象，缺乏制约性。尽管检察机关自侦察件中，法律规定提请批捕权和批准逮捕权由侦查和批捕两个部门分别行使，但毕竟还是出自一家，人们对它的客观公正性容易产生怀疑。对于法院使用逮捕措施更是缺乏外部监督和制约。
第三，即使是公安机关侦查案件中的批捕程序，其制约防错机制也不健全。由于法律并未赋予犯罪嫌疑人对逮捕行为发表意见的机会，这就不可避免会导致检察机关仅凭提请批捕人的一面之词而作出错误决定的可能性。如果说此类案件中公安、检察机关一定程度上的制约机制对于防止“该捕的不捕”，尚行之有效的话（对该情形，公安机关可以申请复议复核），那么该机制对于防止“不该捕的却捕了”却显得无能为力。因为当检察机关同意公安机关提请批捕意见时，缺乏有效的防错机制。此时，即使犯罪嫌疑人及其辩护人认为批捕决定存在错误，也无法通过正常的诉讼程序提出。它们既没有对批捕决定的质证申辩权，更无权要求检察机关重新复议或提请上级检察院复核。本来，“在一定程度上讲，强制措施的受施人比其他任何人或机关更了解强制原因与强制行为之间的关系”，最先并最为真切地感受到强制措施的错误，“而现行强制机制并未赋予受施人对此发表意见的机会，因而也就失去了发现强制措施错误最重要的途径。”（注：蔡今方：《强制措施的法理分析及保障机制》，载《现代法学》1994年第6期。）
第四，没有规定严格的逮捕期限。如果说现行法律对于同样具有羁押性质的拘留规定了明确羁押期限的话（最长为37天），那么要准确地计算出被捕后可予羁押的最长期限却并非易事，因为该法定期限中存在许多诸如“延长”、“补充侦查”、“发回重审重新计算期限”之类的“例外情形”。尽管法律规定，“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者委托的律师认为对犯罪嫌疑人的羁押已超过法定期限的可向检察机关提出释放或变更强制措施的要求，”（注：《人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》第82条。）但要清楚知道何时才算是已满羁押期限却甚为困难，特别是未有律师给予法律帮助时更是如此。因为法律并未规定公安司法机关关于羁押期限的告知义务。上述缺陷带来的直接后果是实践中在对待羁押期限问题上公安司法机关往往把“例外”当作“一般情况”处理，任意延长犯罪嫌疑人的羁押期限乃至超期羁押，以争取更多的办案时间。
第五，没有具体规定逮捕羁押程序中违反法律规定如超期羁押、无证逮捕的法律后果，这不利于防止违法行为的发生。
总之我国逮捕立法最大的缺陷是：缺乏必要的、应有的公开性和透明度，不利于防止可能发生的错误，保障公正逮捕，保护被捕人的合法权益。因此，需要加以改革和完善。
（二）改革和完善我国的逮捕制度
(1)改革的方案
上述立法上的缺陷表明，改革和完善我国的逮捕制度，其根本方向是强化逮捕程序的公开、公正性，现在学理界有两种方案可供选择：
方案一，大改。即有学者提出取消人民检察院逮捕的批准决定权，改由法院行使。（注：参见郝银钟：《论批捕权与司法公正》，载《中国人民大学学报》1998年第6期。）这种改革方案的优点是能比较有效地根除逮捕实践中的各种弊端，符合国际刑事诉讼立法的趋势缺点是需对现行司法体制作较大变动，实施的阻力可能较大。因此在目前尚不一定是可行之策。
方案二，小改。即将逮捕批准决定权保持原状，但对逮捕适用的具体程序作较大的完善。笔者赞同这种方案。原因是：一则逮捕应当是由“具体独立法律地位和司法性质，而且能对侦查机关形成制约的机关或人员审批决定。”（注：徐静村主编：《刑事诉讼法学（上）》，法律出版社1997年版，第211页。）我国人民检察院是法律监督机关，负有侦查监督职责，符合上述批捕主体的条件。二则“从国外和有关地区的作法看，也未必都由法官行使批捕权。如苏俄刑事诉讼法规定的检察长、台湾刑事诉讼法规定的检察官都有批捕权。”（注：李忠诚：《刑事强制措施制度研究》，中国人民公安大学出版社1995年版，第262页。）三则我国由检察院行使批捕权，从总体上讲是有效的，质量也是有保证的，且积累了不少成功的经验。
(2)改革的具体程序构想
第一，增设批捕公开质证程序。所谓批捕公开质证程序，是指检察机关和人民法院在决定、批准逮捕时必须经过犯罪嫌疑人及其辩护人的公开质证，否则所作的决定无效。具体而言，批捕机关（检察、审判机关）在批准逮捕（含决定逮捕，下同）时，必须事先通知报请批捕人员（含公安机关的侦查人员、检察院自侦人员以及法院提请批捕人员）和犯罪嫌疑人（含被告人）及其辩护人到场。犯罪嫌疑人没有委托辩护人的，批捕机关应告知其委托辩护人，必要时应为其指定承担法律援助义务的律师担任辩护人。辩护人接受委托或指定辩护后有权到批捕部门查阅有关提请批捕的案卷。质证时由检察机关的批捕部门主持召开，质证双方到场，批捕质证的具体程序是：首先，由提请批捕人员阐明其提请批捕的理由，然后由犯罪嫌疑人及其辩护人质证和答辩。批捕机关在充分听取质证双方意见后作出是否批捕的决定。
第二，赋予被审查方申请复议复核权。应当规定：如果犯罪嫌疑人及其辩护人对于批捕机关所作的批捕决定不服时，有权要求批捕机关重新审议；如果意见不被接受，可以提请上级机关复核。上级机关应当立即复核，并作出是否变更的决定。
第三，严格明确逮捕羁押期限。应当规定：对于犯罪嫌疑人关押已满6个月，需要继续关押时，批捕机关应当告知犯罪嫌疑人延长羁押的理由，并出具有关法律文书。因为依照刑诉法规定，侦查期限一般不得超过2个月，审查起诉期限不超过1个月，一审、二审最长各不得超过1个半月，总计6个月，这是羁押的正常时间，超过6个月就属于延长、补充侦查等非正常羁押期间。法律还应规定：对于犯罪嫌疑人关押已满1年的，如需继续关押，应当由检察机关的批捕部门再次举行公开质证程序，以确认是否存在继续关押的充分理由，否则应释放犯罪嫌疑人或变更强制措施。
第四，增加程序违法的禁止性规定。对于逮捕、羁押过程中违反法律规定的，如应告知犯罪嫌疑人而未告知的，批捕质证时被审查方不在场的、剥夺或变相剥夺辩护律师阅卷权等等，由此所作的侦查行为或裁定无效。
(3)改革可行性探讨
凡是进行改革，既要考虑其必要性又要斟酌其可行性。唯其如此，改革才能获得成功。否则，不切实际的改革只是美好的理想而已。考察上述逮捕改革构想，笔者以为其具有切实可行性，理由是：一、它既不会增加司法机关的大量负担，也不消耗大量的司法资源；二、它也不太会影响侦查工作的顺利进行。目前法院、检察院普遍提倡和实行“审判公开”和“检务公开”，上述批捕公开质证程序实质上是司法公开制度在逮捕程序上的具体体现，它对于保障司法权的正确行使，防止“暗箱操作”，促进司法公正和诉讼文明都具有重要意义。