财产征收中“公共利益”如何确定，本文主要内容关键词为：公共利益论文,财产论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【案情】
A县为了发展经济，增加财政收入，拓宽居民就业的渠道，决定进行招商引资，与外商合作兴办一大型加工厂。为建设该工厂，县政府决定征收某村一块土地，为此，该县政府按照相关规定启动征收程序。但是该村村民不同意，并以该县政府等为被告起诉到法院。该村村民认为虽然该县政府进行征收土地，招商引资，兴办工厂是为了发展全县经济，增加财政收入，增加大家就业机会，但是直接获利的是厂家，因此，该征收土地行为不具有公共利益的目的。而该县政府认为，征收土地是为了招商引资、兴办大型加工厂，目的是为了发展该经济，增加县财政收入和居民就业机会，得利的不仅是厂家，而且包括该村村民在内的所有全县居民，因此该征收行为符合公共利益的目的性条件。
本案所争执的焦点在于：政府的征收行为是否合法即是否符合公共利益的目的性条件。为探讨此问题，首先必须具体解决以下几个问题：(1)财产征收中公共利益如何确定？“公共”如何确定？(2)征收后的财产能否用作商业用途？(3)为解决政府财政收入是否符合公共利益？(4)界定财产征收中公共利益的原则和方法是什么？
审理此案的法官形成两种意见：一种意见认为，该县征收土地虽然是建立大型加工厂，直接得利的是厂家，但是目的是发展该县经济，增加县财政收入和居民就业机会，能够增加全县居民的共同利益，因此，符合公共利益目的性条件；另一种意见认为，该县征收土地是与外商合资建立一工厂，虽然其名为发展全县经济，增加居民的就业机会和财政收入，但直接目的仍是从事商业经营活动，因此不符合公共利益目的性条件。第三种意见认为，该县征收土地进行商业经营活动，直接目的不符合公共利益，同时为增加政府财政收入而进行征收土地，也不符合公共利益目的性条件。
【评析】
本案反映出了财产征收中公共利益内容确定的困难性。因为公共利益是一个内容极为抽象和不确定的概念。笔者结合上述问题就财产征收中公共利益确定等相关问题进行阐述。
一、征收制度概述
征收是以社会公共利益为直接目的，政府依法定程序强制获得他人财产或财产权利并必须支付补偿费用的行为。征收最初可追溯到罗马时代，在后世的大陆法系中，经过荷兰著名法学家格老秀斯的阐释，在法国和德国等发达国家得到很大的发展。1554年英国议会通过法案规定地方政府因为公共基础设施建设有权向居民征收土地，但是要给予合理补偿。法国1789年发表的《人权宣言》第17条规定，所有权是神圣不可侵犯之人权，除非为了公共利益之要求，以及事先给予公正补偿，不得予以征收。美国宪法修正案第5条规定，“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用”。我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿。”征收理论先后经历由古典征收向扩张的征收理论发展的一个进程。征收和征用目的性条件也从“公共使用”变为“公共利益”。尽管现代各国使用的词语不同，也不论如何进行扩展解释都没有离开“公共利益”这一财产征收的基本目的。现在，凡是确立公益征收制度的国家，宪法及民法上一般将征收的目的明确限定为公共福利、公共利益等。但是由于各国的政治、经济、文化、历史传统及法律制度各不相同，各国对“公共利益”的理解各不一样。
二、公共利益为典型性内容不确定性概念
“公共利益”最早可以追溯到公元前5～6世纪的古希腊。古希腊特殊的城邦制度造就了一种“整体国家”，与“整体国家”相联系的具有整体性和一致性的公共利益，公共利益被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同目标。（注：胡建淼、邢益精：《公共利益概念透析》，《法学》2004年第10期。） 关于公共利益，应当说比较难以给出一个确切的定义，按照美国学者亨廷顿的看法，对于“公共利益”主要有三种理解：一是公共利益被等同于某些抽象的、重要的理想化的价值和规范，如自然法、正义和正当理性等；二是公共利益被看作是某个特定的个人、群体、阶级或多数人的利益；三是公共利益被认为是个人之间或群体之间竞争的结果。（注：[美]亨廷顿：《变革社会中的政治秩序》，华夏出版社1988年版，第24页。） 笔者认为公共利益是指国防、国家基础建设，公共道路交通、水利、能源、公共卫生、科学文化教育及体育事业等公共设施，灾害防治、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、森林保护事业等，以及国家法律规定的其他直接或间接增进了不特定社会成员福利的利益。公共利益(public interest,bonum commune,salus publica)的概念属于典型的内容不确定法律概念。这种内容不确定性，表现在其利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两方面。
(一)利益内容的不确定性
何谓“利益”？霍尔巴赫指出：“所谓利益，就是每一个人根据自己的性情和思想使自身的幸福观与之联系的东西。”（注：[法]霍尔巴赫：《自然的体系》，商务印书馆1964年版，第271页。） 根据德国学者Walter Klein的观点，利益是一个主体对一个客体的享有，或者是主体及客体之间的关系；或是在主体及客体关系中，存有价值判断或价值评判。故利益是被主体所获得或肯定的积极的价值，是主体对客体之间所存在“某种关系”的一种价值形成。（注：陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年版，第182页。） 利益的构成要素表现为利益主体、利益客体、利益内容。利益主体是利益的承担者、实现者、归属者和拥护者，包括个人、社会、国家等。利益客体指利益主体需要所指向的对象，包括物质财富和非物质财富。（注：尹奎杰：《利益平衡论》，载张文显主编：《法学理论前言论坛》，科学出版社2003年版，第94页。） 由于利益主体的多多元化，利益内容的确定要通过价值判断形成，而价值判断是人类进行的精神行为，与人的兴趣、恶、好相联系。因此，通过价值判断而形成的利益内容，具有多样性和不确定性。此外，对于利益的形成及利益价值的认定，应由当时的社会客观事实所决定，并随着社会的发展和国情的变化而有所变化。正如T.Laufer所言，“利益这个概念，无一定之成型，如同价值概念，完全系乎变动中之社会、政治及意识形态，来充实这些概念之内容。”（注：陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年版，第183页。）
(二)受益对象的不确定性
在公共利益的概念中，最难界定的是“公共性”。市民社会的公共利益是以国家和社会的区分为其基础的，是与私人利益明确区分而得以成立的。公共的相对方面是私人，但需要多少私人才能组成公共或公众？这是令人困惑的问题。对于如何界定公共范围，主要有以下理论。
第一，地域基础标准。此观点以德国的洛厚德为代表，依此标准，公益是一个相关空间内关系人数的大多数人的利益，换言之，这个地域或空间就是依地区为划分，且多以国家之组织为单位。所以，地区内的大多数人的利益，就足以形成公益。（注：陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年版，第184页。） 该理论虽然可以比较简单地界定公共利益，但是无法解释即使是属于别区域的人民，也可越区而享受到该利益，例如越区使用交通设施、文教设施等。
第二，开放性标准。代表人物为纽曼，其认为“公共”的概念可分为两种：一是“公共性原则”即是开放性，任何人可以接近，不封闭，也不专为某些个人所保留；另一种，指国家或地方自治团体等所设立、维持其设施所行使的职务而具有公共性，国家设施的存在及使用是为了公共事务。纽曼认为，公益受益人是不确定的，公益是不确定多数人的利益。公共的概念就是以利益效果所及之范围，即以受益人之多寡的方法决定，只要大多数的不确定数目利益人存在，即属于公益。该理论“强调在数量上的特征，而且，以过半数(多数人)的利益作为公益之基础，也符合民主多数决定少数，少数服从多数的理念。因此，不确定多数人作为公共的概念，直到目前，仍是在一般情况下，广为被人承认的标准。”（注：G.Duarig,Die konatanten Voraussetzungen des Begriffes" offentlicheses Interesse" ,Diss.Munchen 1949,SS.108,118.）
但以上标准都是从“量”来探讨公共利益，随着社会的发展，人们对公共利益概念的认知，逐渐由对不确定多数人的重视，转向对公共利益的质量之上。在“质”方面，以对受益人生活需要的强度而定，即应以人民之生存权及人类尊严为最高价值。随着社会的发展，有时即使是少数人的利益可认定为公共利益，即少数人也可具有“公共性”。这主要指私人的生命健康方面的私人利益，国家保障这些私益就是公益的需求。此外，对于某些居少数的特别数量的私益，可以透过民主之原则，使之形成公益。如某地区内，以及国内其他且有某些特别功能的团体的利益。例如在有些国家，征收土地为低收入家庭修建房屋，进行土地改革，把征来的土地分给没有土地的农民等都符合公共利益。（注：例如津巴布韦的《土地征用法》规定，政府可以依据法律无偿征用白人农场土地分给无地的黑人。）
有时界定公共利益的“公共性”会介入正义、公正、福利等概念。由于这一组概念本身就是不明确的概念，从而使得公共的概念更加不明确。“正义、公正、福利的概念，既是公共性本身，又是公共性实体内容，也是公共的理念在具体的情况下得以展开的核心问题。通过这些概念的相互关系及其组合，可以使公共的理念逐步呈现出立体性构造。……这样得出的公共性理念即使不是完美无缺的，起码在一定程度上可以说是妥当的。政府进行公共性的解释，也应该由这样的理念来引导、修正。”（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第424～425页。） 因此，公共利益的公共性也是一个不确定的概念。
总而言之，对于公共利益的“公共性”，不能单一适用某一标准，应适用多重标准。笔者认为“公共性”应具有以下性质：第一，开放性，即不封闭；第二，人员的不特定性；第三，变动性。“随着社会的发展，以公共利益的名义下所实施的政府活动中，又增加了形成机能，其中包含着从保护、保障经济上弱者出发而促进、调整社会结构的长期变动的机能。然而，这样一来，导致国家和社会的同化，公共性与私人性被混淆，纯粹意义上的公共性所赖以成立的基础开始崩溃。要确定什么是公共性，则越发困难了。”（注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第423页。） 因此，确定公共利益必须以一个变迁中之社会的政治、经济、社会及文化等因素及事实来考量，由当时的社会客观事实所决定，并随着社会的发展和国情的变化而有所变化，对公共利益的理解也不是一成不变的。从世界范围看，现阶段，生存权和发展权是最基本的人权，也是最主要的公共利益；而环境污染的日益凸显，使环保问题成为最急迫的公共利益，为各国所重视。
三、公共利益与商业及营利性
对于因公共利益而征收的财产是否能用于商业及营利性事业？世界上主要有宽松和严格两种类型：第一种是严格类型，即因公共利益而征收的财产只能是用于公用事业，而不能用于商业；第二种类型是宽松型，既能用于公用事业也能用于商业。美国就属于该种类型，美国地方政府将居民的住宅和领土强行征收并转让给开发商和私营公司，如纽约时报为了获得新的总部大楼楼址，与纽约州政府联手强行征收了位于时代广场附近的一栋有百年历史的私人物业。例如底特律市的内巴德小区是波兰人后裔居住的地方，政府将其邻近地区的人强制迁移，将此处住宅地全部移交给美国通用汽车公司，目的是解决小区居民的就业问题。但是由于对公共利益过于宽松的理解，由于帮助开发商和私营公司征地可以为地方增加土地使用效率和就业机会从而变相地为地方政府增加财政税收，美国不少地方政府也发生了许多滥用征收权的案例，如华盛顿州的博瑞摩顿市以扩建公用水利事业为由强行征收了一位80岁老妇居住了55年的房子，随后将其转让给了一家汽车销售商。新泽西州的大西洋市为了修建通往赌场的一条隧道强行拆迁了一片非裔居民高级住宅区。该现象已受到不少学者的批判。我国有些地方政府为了增加财政收入借公共利益之名征收土地，然后高价转给开发商。这样的现象大量发生，已引发了尖锐的社会矛盾。因此，在我国目前应采取严格类型，对于因公共利益而征收的财产不能用于商业用途，即如果用于商业用途，则不符合公共利益目的性条件，不能通过征收取得。商业经营性用途的土地只能通过商业途径去获得。因此，上述案例中A县征收土地建立工厂直接目的是为了进行商业用途，故该征收行为不符合公共利益。
四、公共利益与国家(政府)利益
当然，公共利益不等同于国家利益。在利益分类中，公共利益、个人利益、集体利益与国家利益四者是并列关系。因为国家是虚拟的，而政府却是国家的实体代表，因此政府利益从某种意义上说就是国家利益。传统观点认为，政府是代表和维护公共利益的公共部门，但是这种看法受到了公共选择理论的挑战，公共选择学派认为，政府也是经济人，也有自己的利益，存在自利性，在具体的经济关系中，它仍然是一个特定的物质利益实体，也会追逐自身利益的最大化。一般说来，政府自身利益包括：第一政府官员的利益。作为一个社会的人，政府官员与社会经济生活紧密联系在一起，他们也具有自身的利益取向。第二，政府部门的利益。它包括横向的政府部门的利益和纵向的政府部门的利益。第三，政府组织整体的利益。（注：涂晓芳：《政府利益对行政行为的影响》，《中国行政管理》2002年第10期。） 美国经济学家诺斯认为政府使统治者的收入最大化和增加税收都是以追求政府自身利益为前提的。
在市场经济中，国家(政府)利益并不完全等同于公共利益，只不过同其他利益主体相比，国家(政府)利益与公共利益的关系更加密切。根据庞德的观点，国家利益可以分为两类：(1)国家作为法人的利益。它们包括：国家人格的完整、行动自由和荣誉；政治上组织起来的社会，作为一个社团对已经取得的并为合作目的而拥有的财产的主张。(2)国家作为社会利益的保卫者的利益。后一类与社会公共利益有不少重合，因此二者较难区分。民法学家史尚宽先生在谈到公益时曾指出：“在日本民法不用公益二字，而易以公共福祉者，盖以公益易解为偏于国家的利益，为强调社会性之意义，改用公共福祉字样，即为公共福利。”虽然，公共利益有时很难和国家利益严格分开，但两者的区别是客观存在的。如果过分强调国家利益，侵害私人利益，则可能妨碍公共利益。比如不适当地扩大积累、货币的财政发行，增加征税，等等。如果政府为了增加国库收入而实行征收，则很难说是为了公共利益。德国希特勒法西斯政权，正是将公共利益广泛作为国家行为的依据及动机，因此，在国家追求公益的借口下，公益的范围也随之极度地扩充，个人的自由能动性被限制到最小的范围，国家的计划经济剥夺了人民经济自由权利，个人财产可以公共利益的理由无端剥夺。“政府为了解决公共财政的措施，其目的虽可以符合公益，但是，仍不得认为符合公共福祉，因而，若必须采征收之途径，则必须具备更进一步之要件方可。国家不可为了积极图利，而行使征收之措施，来牺牲人民之财产基本权利。”（注：陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年版，第474～475页。）
在上述案例中，A县征收土地建立工厂是为了增加财政收入，明显带有政府利益的特征，故该征收行为不符合公共利益。
五、界定公共利益的原则和方法
由于公共利益内容的不确定性和发展性，无法下一个准确的定义，但这并不是说公共利益不能确定。在一定社会中的政治、经济、文化的客观基础上，通过价值判断，将公共利益成文法化和类型化，并借助法律理念和司法实践，还是能够相对确定它的。
确定公共利益必须遵守一些原则：
第一，“公共性”原则，受益主体具有普遍性或不特定性；
第二，合理性原则，一种公共利益是以另一种公共利益或私人利益的减损为代价，因此，界定公共利益时应进行合理衡量，确保公共利益是最大限度的合理的利益；
第三，正当性原则，即公共利益的界定建立在广泛的民意上，保证以民主的方式来界定公共利益；
第四，公平性原则，即如果以减损少数私人利益来达到公共利益时，应对其进行合理补偿，以确保公平。
综观世界各国的做法，笔者认为可以通过以下方法来确定公共利益的内容：
(一)从实体法的角度来确定征收中的社会公共利益
1.从公共使用主体的角度来确定
通过公共使用主体来确定公共利益是大多数国家最初的做法。在最初，受古典征收理论的影响，征收和征用的目的性条件往往是限定为“公共目的”、“公共使用”或“公共需要”。但是如何解释“公共目的”、“公共使用”或“公共需要”？最初往往将其解释为代表公共利益的主体的使用。一般说来，公共使用主体包括两类：第一类为公众，即全体社会成员或不确定的社会成员。如对于公共道路、体育设施、文化场所、风景名胜区、公共卫生设施、公共教育机构、能源水利设施等一般为社会上不确定成员直接使用；第二类为代表公共利益的主体，主要指国家机构或职能部门，如政府、军队、司法机关等。对于这些事业，世界各国家都认为符合社会公共利益，因其为任何一国家都承在的，并经社会广泛承认的，独立于一国现时政策之外的社会利益，同时这一类利益内容很容易为公众所辨别和理解，故称为绝对公共利益。
2.从公共利益用途的效果角度来确定
在法国19世纪时期，公用的观念和公产的建设不可分离，公用征收只是作为构成公产的一种手段，而且只是在政府进行公共建设公产时才使用公用征收。特别是兴建铁路、公路、运河等采取公用征收手段，因此公用观念和公产、公共工程，公务观念密切联系。到了20世纪后，社会生活发生很大变化，公用征收成为行政机关采取经济行动和社会行动的一种手段。公用的目的发展成为公共利益的同义语。法国行政法院认为，只要能够满足公共利益就是达成公用目的。美国宪法修正案第5条将公用征收的目的明确限定为“公共使用(Public Use)，随着公共需要的不断拓展，法院为了使政府免于受制于为了公共使用才可以行使征收权而不得不对" Public Use" 作扩展解释，将" Public Use" 解释为" Public Interest" (公共利益)、" Public Purpose" (公共目的)、" Public Need" (公共需要)、" Public Welfare" (公共福祉)。
公共利益不仅仅表现为公用，还可以从“公共利益的用途”来解释。所谓“公共利益的用途”，是指征用的行为最终增进了全体社会成员的社会福利，如环境保护、社会安宁、大众健康等。换言之，是指公共利益事业的使用直接或间接增进了全体社会成员的福利。公共利益可以分为物质利益和非物质(精神)利益。物质方面的公共利益使公众直接得到物质财富，而精神方面的利益使公众直接得到的是非物质(精神)财富。对于公共利益的增加，有严格和宽泛的解释，严格者认为，主要效果是使公众直接受益才属于公共利益的用途；而宽泛者认为，虽然利益效果主要为少数私人享有，但只要具有附带结果，即只要行为后果涉及权利人之外的多数人，就视为符合公共利益的要求，后者如美国。但是大多数国家采严格说。笔者认为，这与各国的政治制度、经济制度、历史传统和司法制度相关。在我国，除了极少数涉及公民生命健康情况外，应采严格说。
3.从征用财产直接目的来确定公共利益
主要是指根据对所征收的土地、房屋等财产进行利用的直接目的，来确定公共利益内涵。
(1)是否具有营利性
如前所述，根据征收财产后进行利用的直接目的是否具有营利性即商业特征，来判断该征收行为是否符合公共利益。例如，将房屋拆迁后建立工厂、商业城或商品房，则该拆迁不符合公共利益的目的。
(2)征收目的是否为了增加财政收入
如前所述，在市场经济中国家(政府)利益并不等于公共利益。政府也有自己的利益，存在自利性，在具体的经济关系中，它仍然是一个特定的物质利益实体，也会追逐自身利益的最大化。有时政府进行征收财产并非是为了增进公众的社会福利，而是为了解决财政危机，增加财政收入。政府的财政收入虽具有公益特性，但更多体现的是政府利益或国家利益。因此具有此目的的征收行为不符合公共利益。
(3)目的是为了显示政绩或其他目的
有时征收财产，如房屋拆迁的目的并非是为了社会公共利益或符合城市规划建设，而是政府官员为了显示其政绩，大肆攀比，搞官员工程、腐败工程，为此，大量房屋被拆迁，但还冠之以为“公共利益”。但实质上，该拆迁行为是政府滥用行政权力，侵犯公民权利。
(二)从程序上确保征收财产中公共利益
程序法与实体法一样具有“独立的价值”。公共利益的正当性、合法性，不仅是指实体上要符合法律的规定与原理，还意味着在程序上也必须符合具体规则的要求。由于共利益的内容在实体上具有相对性和不确定性，实体上的相对性通过程序机制来弥补应当作为一项社会治理的基础性方略来看待。不管如何界定公共利益，也不管是哪一级别的公共利益，只要公共利益的主张会引起对私人实体利益的限制与克减，就必须存在一种程序系统来保证这种限制与克减的正当性与合法性。（注：杨寅：《公共利益的程序主义考量》，《法学》2004年第10期。）
各国除在立法上规定了公共利益的内容，同时，为了确保公共利益的目的性条件的正确使用，又在程序上作出规定，主要分为行政程序和司法程序。
1.行政程序
在美国，进行土地征收，必须进行如下程序：(1)预先通告；(2)政府对征收财产进行评估；(3)向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约，被征收方可以提出反要约；(4)召开公开的听证会，说明征收行为的必要性和合理性；(5)如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，政府交送法院处理。法国公益征收的复杂程序令人注目；在韩国依收用法的规定，强制取得所需用的土地必须严格按照程序进行。总之，世界大多数国家的征收程序中都有公告、预先通知和听证等程序。公告、预先通知和听证程序有利于保障有关人员充分的知情权、参与权和异议权，更有利于公共利益的确定。
因此，我国应完善以下制度：第一，应增加预先通知程序。预先通知的程序既是对被征收人的尊重，也是征收行为贯彻公正公平精神的体现。第二，允许征收人申请行政复议。第三，完善听证程序。听证程序能给征收人和被征收人提供一个公平发表意见的机会，同时规范行政行为，防止滥用征收权。
2.司法程序
司法程序是公共利益保证的最后一道防线。被征收人如果认为征收行为不合法公共利益的目的性条件，允许其提起诉讼，由法院进行审查。法院的司法行为可以促使公共利益概念在个案中具体实现。法院的审查可以从程序和实体两方面进行审查。在法国，行政法院根据具体情况判断公用征收是否符合公用的目的，不是根据公用征收本身考察是否符合公用目的。只要公用征收行为具有公共利益的性质，就认为是合法的征收。同时也注意防止行政机关滥用公用征收的权力，如果不是为了公共利益的目的，而是在公共利益的掩饰下满足其他行政上的利益或个人利益时，如为了增加财政收入或满足纯粹私人利益，这种征收会被认定为不符合公用目的。（注：王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1998年版，第372～373页。） 因此司法程序对于保证公共利益的确定具有重要意义。
六、总结
由于公共利益具有不确定性和抽象性的特点，在适用过程中容易被滥用和曲解，因此，必须将公共利益成文化，即将公共利益内容尽可能地条文化。将公共利益进行成文化可以使该条文的适用机关——行政机关及司法机关，能够对公益的内容，得到可能的确定性。同时，一个符合多元价值理念的公共利益概念一旦具体化，能够为大众所知，则公众以该公共利益概念进行价值判断，从而使该公共利益立法起到更重要的社会作用。“这些立法者所代表国民的整体社会价值评价而形成的成文的公益条款无疑使法院的判决成为该国民公益概念的发现者及适用者。”（注：陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年版，第198页。） 因此，我们应将宪法中公共利益的相关条文具体化，制定现实急需的单行法律，如《行政程序法》、《行政补偿法》、《行政强制法》、《行政征收法》等，在《物权法》、《紧急状态法》中明确公共利益的内容。