消费者撤回权制度与合同自由原则——以中国民法法典化为背景，本文主要内容关键词为：法典论文,民法论文,中国论文,消费者论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
实施15年之久的《消费者权益保护法》，依本届全国人大常委会的五年立法规划，将迎来第一次大修。除扩大“消费品”范围外，这次修法举措中的热点话题，当属即将建立的消费者“后悔权制度”：① 只要想一下“后悔权”所蕴涵的“无条件退货”，就足够吸引公众眼球！“无条件退货”，也就是在一定期限内，消费者依其喜好，可随时（姑且称）“废除”合同。在此当口，与维权意识愈浓愈烈的普通消费者相比，以理性者自居的法学家似乎更应冷静下来：难道说符合所有成立与生效要件的合同，对消费者真的不具有任何约束力？倘若如此，法律人耳熟能详的“契约即是当事人间的法律”格律，其威力又何存？已融为我们惯常法律思维血液的对合同的基本观念，难道在所谓的后现代语境中真的要被解构得一干二净？相较于《消费者权益保护法》第49条“双倍赔偿”规定，②“后悔权”制度将要引发的困惑与争议，更是既深且广，因为已触及到作为私法体系建构基石的合同概念与效力的重构。这在我国民法法典化趋势的背景下，尤为突出，因为“后悔权”就其性质来讲，属于私法性的权利，将来无论是纳入民法之中，还是安置在民法典之外，对作为构建民法典体系之主轴和基石的合同自由原则来说，都是一个格格不入的“异类”。
实际上迎合大众消费者心理口味的“后悔权”这一俗称，并非我国学者的创造，其实质仍是舶来品。在欧盟私法统一之努力中，尤其是引起世界范围关注的德国2002年债法改革，消费者撤回权制度，一直扮演着极为重要的角色，在一定程度上甚至可说是背后的推手。③ 我国学者所倡导的消费者“后悔权”，自其意蕴看，大体就是消费者撤回权的中国翻版。在这一背景下，考察消费者撤回权在德国及欧盟的缘起与制度构成，其理论界与立法如何应对消费者撤回权对传统合同法体系的冲突与破坏，对我国应然法上如何处理所谓的消费者“后悔权”，应具有启示意义。
二、消费者撤回权的制度构造——以德国与欧盟法为考察对象
（一）起源与发展
上个世纪80年代开始，欧洲共同市场的建立与运行成为欧共体的主要任务。为保障这一任务的实现，欧共体进行了一系列的合同立法工作。然而，由于合同立法传统上一向是主权国家的立法领域，欧共体的合同立法工作，无论在权限内容上还是在立法程序上都受到严格的限制。因此，欧共体没有制定统一的合同法，而是通过制定和颁布仅适用于具体领域的单个指令，对在共同市场的建立与运行中，需要由欧共体在共同体层面进行调整的具体领域和问题进行特别立法。这些立法大多体现为对市场行为进行调整的保护规则，而大部分保护规则的主要保护对象是消费者。如同在大多数欧盟成员国国内法中一样，对消费者的保护，主要是由消费者的撤回权、经营者的信息义务以及格式条款的内容控制三个基本支柱构成。④ 而其中，最具代表性、如今也成为整个欧盟范围内最重要的消费者保护措施的，是消费者撤回权制度。
在欧洲大陆，消费者撤回权制度最早源于德国法。早在1969年颁布的《外国投资股份销售法》第11条和1970年初颁布的《投资公司法》第23条中就已经规定，如果私人在卖方或者中介方的固定营业场所之外，被说服而通过口头协议同意购买外国投资股份，则该私人买方享有撤回权。只不过，由于这两部法律的适用范围非常狭窄，消费者撤回权制度在当时对于消费者保护并没有产生很大的意义，也因此没有引起人们的注意。⑤ 至1974年，德国在对世界上第一部具有消费者保护意义的法律《分期付款买卖法》进行修正时，将消费者撤回权制度吸纳进了该法第1b条之中，并将其适用范围不再限于特定的、消费者因遭到“突袭”而签订合同的情形，而是采纳了所谓的“大方案”，即：以合同种类为唯一的契合点，把所有分期付款买卖的买方都纳入保护范围之中。⑥ 这一适用范围的扩大，是消费者撤回权制度在德国法发展过程中的一个里程碑。
在欧盟法层面，第一个合同法指令、也是第一个以撤回权制度为核心的指令，是1985年的《上门交易指令》。这一指令的草案早在1975年即已提出，却拖延至1985年才得以颁布，其中最主要的障碍，在于德国政府对草案中赋予消费者以撤回权采取保留。因为在德国政府看来，由于指令的适用范围包括几乎所有直销的情形，而不限于某一种或几种合同种类，使得撤回权制度与德国民法传统上契约自由原则，存在明显的矛盾。因此，德国政府直到1985年底，才在取得对指令内容诸多妥协的情况下，对指令表示同意。这一教训使得即使是最保守的人士也必须承认，如果继续坚持关于共同市场立法必须全体成员国一致同意的程序性规定，则建设共同市场的目标不可能实现。因此，在1986年的《欧洲单一文件》中，取消了这一规定，而代之以有效多数原则，这样，某一个或几个成员国的保留，就不再能阻挡欧盟合同法指令的颁布。随后，欧盟立法者以此为基础，连续颁布了一系列消费者保护指令，并在《不动产部分时段使用权指令》和《远程销售指令》等指令中，将撤回权制度规定为核心的消费者保护手段。
将欧盟指令转化为国内法，从而使其在成员国内具有约束力，是欧盟各成员国的义务。由于欧盟各国民法大多采取法典形式，因此，在欧盟合同法发展初期，在指令的数量不多、所涉及的范围也不是很广的情况下，大多数成员国——如德国——都采单行法的方式进行转化，以尽可能减少欧盟法对国内合同法或民法典的冲击。但随着欧盟合同法指令数量的增多、范围的扩大和内容的深化，单行法日渐增多，反而导致国内私法体系内、尤其是各单行法与民法典之间的日益不协调。⑦ 因此，各成员国根据本国情况，采取不同形式对欧盟指令转化法进行了系统化，如法国于1993年颁布了《消费者法典》，荷兰于1992年将有关消费者保护的法律规定纳入了新的民法典，⑧ 德国则于2002年，通过债法现代化法，将各指令转化法融入到了民法典之中。而由于撤回权制度与传统民法契约自由原则之间的冲突，各国的法律改革中，撤回权制度始终是法学界关注的主要内容。
再回到德国。尽管撤回权制度实际产生于德国，但基于德国私法的保守性以及对于私法自治原则的恪守，撤回权制度在德国私法自身不可能得到大的发展，而只有在欧盟指令的促进和推动下才能实现。在对欧盟指令进行转化的过程中，消费者撤回权制度在德国法中的适用范围也得到大幅扩大。但在债法改革之前，这些撤回权制度被分散规定在各个单行法之中，如《上门交易法》第1条、《不动产部分时段使用权法》第5条、《远程销售法》第3条，以及《消费者信贷法》第7条。在这些法律中，《不动产部分时段使用权法》和《远程销售法》是对欧盟相关指令的转化法。《上门交易法》虽然颁布时间要早于欧盟上门推销指令，从形式上看，它不是对指令的转化法，而是和指令平行发展的国内法，但其制定的缘起也是由于欧盟法。⑨ 而在消费者信贷合同领域，欧盟指令并无关于撤回权制度的约束性规定，而仅仅在其附件中提及了赋予消费者一个嗣后的考虑时间的可能性。因此，德国《消费者信贷法》中的消费者撤回权制度更多地来自于对《分期付款买卖法》第1b条的继受。⑩
然而问题是，各个特别法中关于消费者撤回权制度的规定，无论在行使方面，还是在法律后果方面，都未形成一个统一的格局。这一情形给消费者对其权利的行使带来了很大困难，并因此违背初衷，大幅降低了这一制度对消费者应具备的保护意义和应实现的保护目的。因此，在2001年6月，德国立法者利用对欧盟《远程销售指令》进行转化的契机，从法律技术上对消费者撤回权制度进行了重整，使之在权利的行使和法律后果方面得到和谐化，并统一地规定在民法典之中。(11) 而在半年之后的债法改革中，立法者又从表述和内容上对这些规定进行了进一步的修订。这样，《上门交易法》、《不动产部分时段使用权法》、《远程销售法》和《消费者信贷法》这些欧盟指令转化法中关于撤回权制度的规定，被完全融入到了民法典之中。自此，消费者撤回权制度从法律技术上得到统一。(12)
（二）制度目的与功能
法律制度服务于其目的与功能，其目的的正当性，往往能决定制度构成的正当性。消费者撤回权制度的运作机制在于，只有在消费者在其意思表示发出后的一定期限之内，没有向其合同对方撤回其合同意思表示时，才受到自己的意思表示的约束。对此，德国立法者认为，在特定的合同签订情形或是合同种类中，由于各自不同的原因，在消费者发出其订立合同的意思表示时，其意思决定自由受到各种因素的影响，从而可能导致消费者为订立合同所发出的意思表示不真实，因此，赋予其一个事后的思考期限，在此期限内，消费者可以单方撤回其意思表示，并从而从合同对其的约束力中解脱出来。其目的在于，使得消费者有机会在不受经营者影响的情况下，对其关于合同订立的意思表示再次进行审视和思考，从而在充分信息的基础上，独立做出是否继续受到其意思表示以及合同的约束的决定。
然而，如果仅仅在消费者保护思想的主题之下提及消费者撤回权制度，则未免过于简单而笼统。因为即便消费者保护思想本身，也仅限于一个法政治上的关键词而已，单纯从这一关键词，很难引导出消费者撤回权统一的制度目的。(13) 实际上，消费者并非在所有与经营者之间的合同中，均被赋予撤回权，而是仅限于有限的几种情形；而之所以在这些情形之中赋予这一权利，分别有其特定而具体的目的与考虑。基于这一制度目的与功能的衡量，笔者认为，大体上可以从两种基本类型的角度，来分析欧盟法以及德国法上消费者撤回权的赋予：
第一种是比较简单的交易类型，其特点在于特别的销售形式，如上门交易和远程交易形式。根据欧盟《上门交易指令》第1条第1款，如果经营者通过自己的主动，与一个消费者在消费者的私人住宅、工作场所、或一个由经营者组织的郊游中，签订商品买卖和服务合同，则消费者享有撤回权。其主要理由是，在交易的主动性上，经营者取代了消费者，而消费者通常在这样的场合，不会预料到会遭遇一个合同要约的情形。(14) 因此，由于这一“突袭”，消费者缺乏足够的机会，在合同订立前对各种报价进行比较。他因此需要一个机会，能够在合同签订后再次对交易进行思考，并在掌握充分信息的基础上独立做出决定。与之相类似，如果合同是“在供应者为了远程交易而组织的销售以及服务系统内订立的”，那么，根据《远程交易指令》第6条第1款，消费者也享有撤回权。这里的考虑在于，消费者在发出其合同意思表示时，无法亲眼看到商品或仔细了解服务的质量，并从而对各项报价进行比较。而由于这种销售方式比较方便省事，对消费者具有一种特殊的诱惑，并且消费者在发出意思表示时，常常由于缺乏一般的“商店”氛围所提供的“警告性形式”，(15) 而无法就合同对自己的约束力进行准确判断。
第二种是内容比较复杂的、同时从经济上来说对于消费者比较重要的合同。属于这一类的有远程金融服务合同、不动产部分时段使用权合同和消费者信贷合同。就消费者信贷合同来说，由于在消费社会中，通过信贷来提前获得商品和服务的方式已越来越被人们所接受。然而，由于市场上各种信贷服务的复杂性，消费者不可能具备必须的专业知识和能力，来对各个信贷合同的条件进行充分的了解和判断，而只能依赖于信贷提供者的信息。同时，由于信贷合同往往金额较大、期限较长，如果消费者在订立合同时未能正确判断合同对自己的适合性以及自己的还款能力，则有可能使消费者陷于长期的债务负担之中，只能靠不断地贷款来“拆东墙补西墙”。此种情形的发生相当普遍，消费者信贷因此被称为“现代债务聚焦点”。(16) 再比如，所谓“部分时段使用权合同”，是指事先确定以每年为一个周期的时间段，在年内的确定时段内，权利取得人享有对特定不动产的排他的使用权的合同。(17) 在此合同类型中，赋予消费者撤回权的目的在于，在一个对消费者来说相当重要的合同中，由于合同对象是非标准化的、通常很复杂的法律产品，消费者在订立合同时，难以对其全面予以了解，从而撤回权可以保护消费者在受到诱惑，还未认真思考的情况下过急或草率地签订合同时，使其从合同约束中解脱出来，因为取得人应当有可能“更好地判断已签订的合同中包含的义务以及与其联系在一起的权利”。按照德国法的原有思路，对不动产部分使用权领域草率交易的保护，通常是通过形式规定和信息告知义务来实现。但是欧盟立法者却选择撤回权的方式，且其理由在于，这一保护机制相对来讲比较简单、不需拘泥于形式、代价较低，并且整个欧洲范围内的经营者和消费者都可以得到一个统一的保护标准，而不依赖于受各成员国关于公证制度的不同规定的限制。此外，撤回权作为一个仍然继续保留了受到保护的自我决定和自我责任的程序性的法律救济，与合同法的其他部分可以很好地配合。出于对欧盟指令的转化义务，德国在此亦接纳了撤回权制度，这不失为是对原有制度体系的补充，有效地提高了保护水平。
三、撤回权与合同自由原则的冲突
——消费者撤回权制度之正当性探讨
如上所述，消费者撤回权制度的正当性，不能仅仅通过“消费者保护思想”这样一个抽象的关键词来获得。而且消费者相对于经营者所获得这一优待，倘若没有坚强的正当性理由，在德国法上，甚至被质疑为对《德国基本法》第3条第1款所确立的宪法上的平等原则的背离。(18) 因此，如何寻求其正当性理由，是消费者撤回权制度从一产生就面临的最大障碍。由于撤回权本身仍属于私法领域内的制度构造，故而这种障碍首先来自私法体系内部的冲突，或者直接地说，如何与作为合同法根本原则的合同自由原则相协调。自上述内容就已看出，消费者撤回权制度一方面服务于实质的合同自由，另一方面却又限制了形式的合同自由，并且直接与形式合同自由密切相联的“合同约束力”原则相冲突。单单从这一点上来观察，就不由得令人质疑：立法者所创造的这一保护消费者决定自由的新手段，是否在本质上与德国民法典的内部体系以及传统的法律行为和合同学说相符合？由此也就不难想见，消费者撤回权制度自始至终就被置于法教义学与法政策的批评烈火中，而且这些批评，即使在这一制度经债法改革被融入《德国民法典》，也没有销声匿迹。(19)
（一）合同自由原则
合同自由原则是私法自治原则最重要的内容，二者有时甚至同义互用。所谓私法自治，就是国家不干预私法关系的形成。因此，从这一角度看，私法自治之另一种表达，就是私法主体的“自己决定原则（Grundsatz der Selbstbestimmung）”。(20) 如果一方私法主体在践行“自己决定原则”时，影响到另一方私法主体之法律关系的构成，那么该法律关系的最终形成，同样需要另一方基于自己决定原则的意思决定。而这一通过另一方的共同意思作用而形成的法律关系，也就是合同。在意定性私法关系中，合同是最重要也是最常见的构成原因与基础，从而成为实现私法自治理念的最重要的法律工具。合同自由能与私法自治互用的道理，即在于此。
既然合同自由意味着合同当事人自主确定法律关系构成的可能性，那么合同自由原则在逻辑构造上，应包含着一个由法律规范所承认的、当事人根据自己的意思通过合同来追求并实现其法律效果的能力。换句话说，私法主体通过合同自由或私法自治的路径所欲实现的法律关系之型构（Rechtsgestaltung），只有在法律规范不仅在实质意义上，而且在程序意义上，对单个的意思表示的法律效力进行确认和保障时，才可能实现。(21) 法律规范为每个私法主体提供一种法律机制，通过这一机制，一个私法主体实现自我的利益需求，能够通过对另一私法主体进行有法律约束力的表达（即要约），并在另一方的共同作用（承诺）下，构成一个有法律约束力的关系型构。这也表明，一方面由于多方的参与，合同自由不能为每个单个的合同当事人提供完全绝对的、无限制的法律上的自我决定，尊重另一方的自我决定，以实现不同利益之间的妥协，这是合同自由的内在限制性；(22) 另一方面，单个人的合同自由从一开始即受到法律规范本身所设定的限制，尽管这一限制由于合同自由原则作为第一性原则，始终需要特别的法律规定，尤其需要特别的法律上的正当性理由。(23)
这也就引出形式合同自由与实质合同自由以及实质合同公平之间的紧张关系问题。构成合同自由的核心内容，即合同订立自由与内容决定自由，只有在合同各当事人的意思形成，不仅不受到法律上的阻碍，而且事实上也不受侵害的前提下，才能得到最优的实现。这种通过自我决定来签订合同的法律上的可能性，被称为形式上的合同自由；与其相对应的，则是在实现法律上可能的合同规则时，不存在事实上的阻碍或侵害，亦即实质上的合同自由。如果法律规范没有提供通过合同来型构私权关系的权限或可能性，那么实质的合同自由就无从谈起，因此，实质的合同自由以形式的合同自由为前提。但如果合同当事人的法律权限事实上无法得到行使，形式的合同自由也就失去了现实基础。
《德国民法典》虽未明确宣称合同自由原则，但自其立法时所处的自由主义背景来看，不可否认合同自由原则已成为民法典的固有内核。在《德国民法典》立法者眼中，德国民法的私法主体，乃是一个理智的、具备判断能力并能自己承担责任的个人，也即一个能够通过合理、负责的方式处理自己事务的“成年理性”人。(24) 正因为这一点，《德国民法典》常常被描述为深深带有“形式合同自由”基本思想的烙印。而合同的公正理念，也就受制于形式合同自由，因为在具体的个案中，倘若出现疑问或不能确证，则每个人都要为其通过自己决定而成立的合同内容负责；即使合同内容对其不利或不公正，但在“对自愿者无不公平（volenti non fit iniuria）”原则下，仍逃脱不了合同的约束。(25) 在这一假定的主体模式下，为确保个人所作出的意思表示确实出自其“自愿”，《德国民法典》立法者极尽法教义学之能事，就意思表示和合同订立，精细设立各项规则，以期排除所有障碍自由意思表示之瑕疵（《德国民法典》第1编第3章前3节参照）。
《德国民法典》之后发展到今天，社会生活关系所发生的翻天覆地的变化，对传统合同法观念带来巨大的冲击。这一点只要回想一下曾经喧嚣一时的“契约的死亡”的宣称，(26) 就足够了。具体到德国，人们常常质疑《德国民法典》立法之父所设计的“理想当事人”模式，认为立法者高估了合同作为以私法自治为基础的权利型构机制的实现能力，因为在实际法律生活中，合同当事人之间经济的或是知识方面的谈判能力并不平等，一方意思表示之形成，往往受到他方主体的侵扰，甚或一方意思表示在合同形成中根本发挥不出其法律上应有的作用。(27) 这一点尤以本文所要处理的消费者这一社会弱势群体为甚。但另一方面，尽管受到多方面的限制和批评，合同自由原则仍然是德国私法规范尤其是债法规范的出发点，“债法的核心部分应当仍然是合同自由，因为只有通过它，每个公民才有机会在一个自由的社会中，通过多种方式满足自己的需求”。(28)
（二）合同约束力与合同的约束效力
根据私法自治与合同自由原则，合同各当事人在合同的签订与内容方面有平等的权利。据此推定，意思表示源于自己通过自我决定而做出的对外决定，是意思表示人确定且真实的意思的表达。在这一路径之下，自由形成的意思表示的法律约束力，以其外在表现形式，也即形式的意思为依据。
由此而得出的合同约束效力，包含两方面的内容：一方面是消极意义的合同约束力，即一方当事人未经其合同对方同意，原则上不能从一个已签订的合同中解脱出来，合同信守（Vertragtreu）贯穿于合同的始终；自反面来看，这也就意味着，任何一个单方解除合同的可能，都必须经过法律上的特别规定，并且需要以正当性理由来支撑。另一方面，这一约束效力又具有积极意义，即表示人应坚守其为订立合同而发出的意思表示，并做出相应的履行给付。
合同具有约束力的意义，寓含在合同的功能之中，即合同是当事人间为安排其未来生活的规则。只有一方当事人必须坚守其向其对方发出的意思表示，其对方才能信赖该意思表示，并据此安排自己相应的对待给付及其他关系；也只有在每个意思表示受领人能够信赖该意思表示的约束力时，建立在意思一致的基础上的私法规范以及市场经济秩序才能实现其功能。这就是为我们所熟悉的“合同坚守原则（pacta sunt servanda）”。
（三）消费者撤回权制度的正当性考察
从上述消费者撤回权的运作机制可以看出，消费者撤回权的特点在于，在合同成立后的合理期限内，消费者不附任何理由，可以随时撤回其意思表示或者合同。(29) 换句话说，消费者撤回权之成立，不取决于在具体的消费者合同中，消费者的意思决定自由是否实际地受到侵害。(30) 从制度比较来看，消费者撤回权制度，一方面与传统民法上固有的对意思表示瑕疵之救济手段，如意思表示错误、受欺诈或受胁迫情形的撤销权制度，有着本质的区别，因为在后者，意思表示人必须举证，证明其意思表示确实存在错误、受欺诈或受胁迫的瑕疵，进而表明外在的表示并非源自内在的真实意思。(31) 另一方面，也与传统的合同解除制度有其本质差异，因为合同解除制度所针对的，乃是合同有效成立后履行阶段所出现的障碍，与合同成立阶段的意思表示是否具有瑕疵并无关联。因此，消费者撤回权制度，在本质上是对上述“合同坚守原则”的背离。
既然消费者撤回权背离了“合同坚守原则”，那么其正当性的理由，也就无法从固有合同法的内部体系来找寻，而只能让诸法政策上的立法衡量，虽然这一立法衡量也要从固有体系中寻找其突破口。这一突破口就是作为“合同坚守原则”前提的合同自由原则所假定的主体预设模式；而支持法政策上立法衡量的理由，在于消费者相对于经营者的弱势地位。
关于消费者相对于经营者的弱势地位，自20世纪60年代消费者运动产生以来，(32) 其讨论文献可说是汗牛充栋。就一般而言，消费者所具有的弱势，大体体现在三个方面：第一，消费者在交易以及交易谈判智识上的弱势。这主要是指消费者就交易客体、内容、市场状况等处于信息不对等的弱势地位；在经营者现代经营策略与手段的攻势之下，消费者极易受到经营者的影响与牵制；对交易法律关系的具体内容，尤其是其中暗存的法律风险，消费者一般很难具有相应的知识储备来加以判断。第二，相较于经营者，无论是在合同的履行，还是事后合同纠纷的应对，消费者均处于明显劣势。第三，在当今社会已发展成为所谓的“消费社会（Konsumgesellschaft）”的境况下，面对日益繁多花样翻新的各色消费品，面对随科技进步而日新月异的消费手段，如各种新兴的以卡购物、网上购物等消费手段，普通消费者除了眼花缭乱，就是无所适从，其消费生活几乎已被经营者所主宰。(33)
但是需特别指出的是，上述所概括的普通消费者所具有的弱势，是整个消费者运动或者“消费者法”的立基所在。如果说在消费者保护方面，一部单行的“消费者法”构成一个系统的话，那么本文所探讨的消费者撤回权制度，只是该系统中的一个子制度。虽然对整个系统所适用的根据与理由，也应适用于系统下的子制度，但是子制度得以构成，往往还需要一些特别的根据与理由。因此以上述普通消费者所具有的一般性弱势，来说明消费者撤回权制度的正当性，不仅在说服力上有欠力度，而且更可怕的危险在于会导致消费者撤回权的泛滥。如若消费者撤回权被泛滥采用，消费者在任何种类的消费合同中都可以主张撤回权，则合同法的基石——“合同坚守原则”的彻底被摧毁，也就指日可待了。
因此，消费者撤回权制度之正当性理由，还得回到合同法内在体系的突破口。消费者撤回权制度的主旨，在于保障消费者在订立消费合同时真正的意思自愿，所维护的乃是实质的合同自由。因此，消费者撤回权所针对的，是消费合同之成立环节；之所以针对合同成立环节，是因为传统的统辖此环节的合同自由原则，其假定的实现该自由的主体模式，已不再是真实生活中消费者形象的“镜像反映”。“合同坚守”只能坚守源于自己真实意愿的合同，倘若消费者在特定种类的合同订立中，往往不能表达自己的真实意愿，那么立法者就应谋设法律机制，使消费者能摆脱非基于真实意愿的合同约束。这么一分析，消费者撤回权制度的正当性，已呼之欲出了。但要使显出全形，还须借助法学上常用的“类型化”这一分析工具。
由于撤回权的行使，在具体个案中并不取决于消费者实际的决定自由是否受到具体的侵害，因此消费者撤回权制度在法律技术构造上，是被通过类型化的方法所赋予的。(34) 这一类型化的法律保护，以两个在生活经验基础上形成的推定为前提：一方面，消费者被推定为一个经常由于其经济与信息方面的弱势地位，而在具体的意思形成过程中容易受到其合同对方（即经营者）的影响的群体；另一方面，在一些特定的合同内容与销售方式中，推定消费者的意思形成尤其容易受到经营者的影响。这在上文对德国法撤回权的分析中，已有充分揭示，不再赘述。在此我们不妨再倾听一下在德国学界经常听到的警告：(35) 如果撤回权未与特定的合同种类相联系，则最终可能沦为一个根本无法进行正当化的所谓消费者合同中的一般撤回权；而消费者撤回权的泛滥，可能会给合同信守与交易安全带来毁灭性的后果。
四、消费者撤回权制度在我国应然法上的机遇
一项新的法律制度的建立或引入，单纯从法学理论角度来说，首先要考虑该项制度是否能容纳于原有的体系，是否会影响原有体系的运行。依照这一思路，并鉴于上述揭示的德国法的经验，在我国探讨消费者撤回权或“后悔权”建立的可能性，首先就要考察合同自由原则以及与此相应的合同约束原则，是否构成我国合同法立法的根本原则。
对此的回答，显然是肯定的，而且想来也不会有人提出质疑。这只需考察一下《合同法》总则部分第一章“一般规定”中所确立的各项原则，即可明了。《合同法》第4条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，所确立的即为“合同自由原则”，而且为了更确切把握该原则，在其之前的第3条确立“平等原则”，明确宣称“［合同］一方不得将自己的意志强加给另一方”。(36) 另一方面，合同约束原则或者合同坚守原则在《合同法》中的规范依据，为第8条第1款：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”同时，为确保当事人意思表示的真实与自愿，自《民法通则》至《合同法》，均设置意思表示瑕疵救济制度，如意思表示重大误解（即错误）、受欺诈、受胁迫等，规定这些意思表示或合同无效或可撤销，以使意思表示人能从自己有瑕疵的意思表示或合同约束力中解脱出来。
再回过头看看德国法上合同自由以及为确保意思表示真实所设计的规范，我们即可发现，我国合同法的规范设计理路，与其基本一致。这样消费者撤回权制度在德国法上所遭遇的质疑与体系障碍，按理说在我国将应是复制性再现。当然，这里有一个前提性问题，即我国《合同法》立法者在确立合同自由原则与合同约束原则时，是否如《德国民法典》立法者那般，将合同主体设想为所谓的“理性经济人”模式，并由此来推演这两项根本原则的法理正当性与适用范围。关于这一点，无论是合同法立法资料，还是嗣后学者的论述，均甚少论及。因此，合同自由原则本身的正当性原理，在我国仍属一个尚待开发的课题。但从另一方面看，古典或近代合同自由原则在现代社会所遭受的挑战，在一般合同法教科书中，均能找到相关的阐述，其中且不乏以消费者因其弱者地位而需合同法的特别保护作为说明例举。(37) 单纯从这一现象来看，接受一项破坏原有体系的新制度，如消费者撤回权制度，在我国至少在理论界，似乎有足够的心理承受能力。这一现象的存在，或许与我国法的继受属性有割不断的联系。
因此，在现在的多是舆论的造势下，我国将来立法要引入消费者撤回权制度，似乎已成定势。至于在学理上如何论证该制度的正当性，似乎也免不了学说继受的路数——无论是继受德国法的理论，还是引进美国法的学说。只是目前在我国，对消费者撤回权本身的构成要件、法律效果等等方面，在研究上远远称不上深入。鉴于这一现状，就如何引入该制度，站在应然法（de lege frenda）的角度来思考，笔者认为在以下几个方面，应特别注意：
第一，消费者撤回权应仅适用于有限的，且由立法明文规定的消费合同种类中。本文上述对此已有详论，之所以再次强调，是因为有学者认为，在将来的立法中，消费者“后悔权”至少应适用于“三类商品交易活动”，即：“网上交易；先交钱后签合同的消费行为；交易额巨大的消费行为，比如购买汽车、房屋等”。(38) 这种界定消费者撤回权适用范围的思路，至少存在如下疑问：（1）消费者撤回权应仅针对消费者与经营者之间所签订的合同。以“商品交易活动”来概括，未抓住其经脉，且太过宽泛，起不到限定适用范围的作用。（2）所指称的三类交易，在交易的达成上，消费者于其中具有怎样的弱势，以致影响其交易决定上的意思表示，实在不易明了。具体来说，网上交易种类繁多，是否不加分别地均赋予撤回权，有待研究；何为“先交钱后签合同的消费行为”，也难以明其所指；购买汽车、房屋等交易额巨大的消费行为，如果不区分交易方式、交易情境等因素，只取“交易额巨大”作为标准，那么撤回权泛滥的危险，就不是危言耸听了。（3）没有考虑到其他特定种类的消费合同，对现行法的归纳也有不足。至少在现行法上，2005年颁布的《直销管理条例》，赋予消费者在直销交易中所享有的“返还权”，颇类似于本文所论的消费者撤回权，因此应纳入谈论的视野。有鉴于此，消费者撤回权的类型化分析，应是当前撤回权研究中的急务。如何类型化，笔者认为，除了借鉴欧盟与德国法的经验外，还应着眼于当前各种新兴的交易形式，研究消费者意思表示之决定自由在其中受到侵害或妨害的程度与概率，判断撤回权制度在其中是否是最佳的救济手段。
第二，消费者撤回权之构成要件、行使方式、经营者的告知与释明义务以及法律效果等等，应明确而细致地加以规范。消费者撤回权是消费者所享有的一项法定性权利，不同于在生活中常见的商家为促销而推出的“无条件退货”或“无条件退款”等经营策略性的商家承诺，因为后者是商家赋予给消费者的意定性权利。只有细致规定消费者撤回权的各项要件，才能将其区别于民法中原有的各项制度，进而才能更准确地实现其制度功能与目的。
第三，在立法模式上，现在的讨论仅在《消费者权益保护法》中要建立消费者撤回权制度。但如果考虑到我国民法法典化的趋势，那么这一模式就有其局限性。虽然不乏以“消费者法”为单行法的立法例，而且从实质民法的角度看，《消费者权益保护法》或“消费者法”中涉及消费者私法权利的规定，如本文所讨论的撤回权制度，最终要与民法典达成内在统一的体系，但从法律适用的方便与简洁、各项消费者撤回权本身的体系化、撤回权与民法固有制度如解除权等的关联看，在将来的立法中，将消费者撤回权纳入民法典之中，应是更佳的选择。(39)
五、结语
消费者撤回权制度，或者所谓的“后悔权制度”，一方面在结果上是对“合同坚守原则”的背离，另一方面又是对实质的合同自由原则的回归。因此，如何建构该项制度，需要相当大的论证成本。我国在这方面的研究，差不多是刚起步，任重而道远。本文借鉴欧盟法尤其是德国法的经验，在消费者撤回权制度与合同自由原则的紧张关系上，进行其理论梳理，并就该制度在我国未来的民法典规划中，提出若干粗线条的建议，抛砖引玉，期待同行更深入的研究。
注释：
① “《消费者权益保护法》将大修保护精神商品消费”，见http://news.sohu.com/20090610/n264435851.shtml，访问时间：2009年6月10日。
② 关于该条规定的基本问题，见梁慧星：“关于消法四十九条的解释适用”，载《人民法院报》2001年3月29日3版。
③ 张学哲：《德国民法典第355条以下的消费者撤回权制度及其在中国法中的继受可能》（Das verbraucherschuetzende Widerrufsrecht nach§§355 ff.BGB und seine Aufnahme in das Chinesische Recht）。
④ Riesenhuber，《欧洲合同法》，2003年第2版。
⑤ Lorenz：《在非所愿合同面前的保护》，1997年，第123页以下，第203页；Berens：《消费者在合同接触中受到误导而导致发生的他人决定》，1998年，第206页。
⑥ Lorenz：同注⑤引书，第122页以下。
⑦ 张学哲：“德国当代私法体系变迁中的消费者法—以欧盟法为背景”，载《比较法研究》2006年第6期。
⑧ Tonner，“消费者法在欧洲私法发展中的角色”，载《法学家报》，1996年，第533－534页。
⑨ Tonner，《销售法实务手册》，第312条，边码7。
⑩ Staudinger/Kessel-Wulf，《消费者信贷法评注》第7条，边码1以下；Soergel/Haeuser：《消费者信贷法评注》第7条，边码1；Erman/Klingsporn/Redmann：《消费者信贷法评注》第7条，边码1。
(11) Lorenz，“德国民法典中的新内容——远程销售指令的转化”，载《法律学习》，2000年第833－835页。
(12) 《德国民法典》第355条以下的规定作为关于撤回权的行使和法律后果的一般性规定，也同样适用于《远程课程保护法》中第4条规定的撤回权。不适用这一规定的仅有《外国投资股份销售法》第11条第1款、《投资公司法》第23条第1款和《保险合同法》第8条第4款中所赋予的撤回权。
(13) Lorenz：同注1引书，第6页以下。
(14) Magoulas，载Magoulas/Simon主编：《消费者保护与消费者信贷中的法律与经济》，1985年版，第391－394页以下。
(15) 同注4引书。
(16) 德国议会印件11／5462，关于消费者信贷法的官方论证，1985年10月25日，第13页。据此，由于债务人迟延而导致的贷款合同解除占2％。另可参Scholz，《“现代债务聚焦点”与消费者保护》，载MDR，1987年，第7页以下；Kemper，《消费者保护措施》，1994年第1版，第50页。
(17) 参见德国议会印件13／4185，第8页；M
sch，《新的不动产分时使用权法中的德国分时使用权》，载DnotZ，1997年，第180页。
(18) Reiner：“意思表示法中的消费者保护撤回权”，载《民法实务档案》，203（2003），第8页。
(19) 同注(18)引书，第8页以下，第11页以下。
(20) 参见Flume，《德国民法总论Ⅱ》，§1／8，第12页；Busche，《私法自治与强制缔约》，1999年版，第13页以下。
(21) 参见德国联邦宪法法院判决89，214，231；亦载于《新法律周刊》1994年，第36页，第38页；Flume，《德国民法总论Ⅱ》，§1／10，第18页。
(22) Hart，《通过合同订立控制进行社会调控——合同订立的另一选择？》，载KritV 1986年，第211页，第240页；Rittner，《卡特尔法的私法基础》，载ZHR，160（1996），第180页，第195页；尤见Busche，《私法自治与强制缔约》，1999年版，第72页以下，第108页以下；Zhang Xuezhe,《Das verbraucherschuetzende Widerrufsrecht nach§§ 355 ff.BGB und seine Aufnahme in das Chinesische Recht（德国民法典第355条以下的消费者撤回权制度及其在中国法中的继受可能）》，2006年，第92页。
(23) Canaris，《私法社会中合同自由的宪法与欧洲法角度：宪法生活的道路与程序》，载Lerche纪念文集，1993年，第873页，第886页；Fastrich，《私法中法官的内容控制》，1992年，第23页。
(24) Larenz／Wolf，《德国民法总论》，第8版，第2章，边码第39以下；Busche，《私法自治与强制缔约》，1999年版，第50页以下。
(25) 关于合同自由与合同公平之间的关系，参见Canaris，《债务合同法的具体化趋势》，载《民法实务档案》，203（2003），第273页，第283页以下，中文译文载《中外法学》2001年第1期，张双根译。
(26) ［美］格兰特·吉尔默：《契约的死亡》，曹士兵等译，载梁慧星主编《民商法论丛》第3卷，法律出版社1995年版，第280页。
(27) Hart，同注22引书，第211页，第239页。
(28) 《关于债法修订的意见与建议》，德国联邦司法部部长主编，1981年，第ⅩⅦ页。
(29) 关于消费者撤回权的客体，究竟是消费者自己所发出的意思表示，还是整个合同，在欧盟法中十分模糊，德国法在转化时，明确以意思表示为撤回的对象。但在笔者看来，此项争议的理论意义远大于实际意义，因为无论是采取哪种看法，随撤回权之行使，消费者均不再受到合同的约束。
(30) Lorenz，同注⑤引书，第122页以下；Reiner，同注(18)引书，第1页，第9页以下。
(31) 对意思表示瑕疵进行救济，实际上可说是在形式的合同自由原则之下，维护实质合同自由的立法努力；就此可详参拙著：Zhang Xuezhe,《Das verbraucherschuetzende Widerrufsrecht nach§§355 ff.BGB und seine Aufnahme in das Chinesische Recht（德国民法典第355条以下的消费者撤回权制度及其在中国法中的继受可能）》，2006年，第90页以下。
(32) 其标志是1962年3月15日美国总统肯尼迪所发表的“消费者宣言”；参见Micklitz，《欧盟消费者法继续发展的新概念的必要性》，载《消费者与法》2003年，第2页；von Hippel，《消费者保护》，第44页；Dick，《司法判决中的消费者指导形象》，第1页。
(33) 有关消费社会的论述可参von Hippel，《消费者保护》，第3页；Micklitz，《欧盟消费者法继续发展的新概念的必要性》，载《消费者与法》2003年，第2页，第3页；Meyer-Dohm，《从社会经济角度看消费者自由》，1965年。
(34) Lorenz同注5引书，第122页以下；Reiner，同注18引书，第1页，第9页以下。
(35) Lorenz同注5引书，第122页以下；Canaris同注25引书。
(36) 关于合同自由原则在我国合同法中的意义，简要阐述，可参韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年第2版，第31页。
(37) 同注36引书，第30－31页。
(38) 同注1引书。
(39) 相关论述，可参拙文“中国民法法典化中消费者法与民法的体系选择——自欧盟与德国私法现代化角度的考察”，载《比较法在中国》（2008年卷），社会科学文献出版社2008年版，第107－114页。
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