金融期货推出前的法律适应性问题研究（上），本文主要内容关键词为：性问题论文,期货论文,金融论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国股票指数期货即将推出，期货市场将面临从商品期货向金融期货的转型。在这一过程中，原有的期货市场法制环境是否适应转型的需要，目前还存在争议。美国自创建期货市场以来，经过100多年的不懈努力，其相关的期货法律、法规日臻完善，为全球期货市场的发展起到了宝贵的示范作用。无论是发达国家的英、法、德、日本、韩国、新加坡和我国的香港和台湾地区，还是发展中国家印度、墨西哥、巴西、阿根廷和智利，在发展期货市场的过程中，走的都是先立法、后发展的路子。由于我国改革开放过程的艰巨性和历史的局限性，我国的期货市场走的是先发展、后立法的路子。其法律、法规的明显滞后，是我们无法回避的客观事实，并且已经对我国期货市场的健康发展起到了明显的制约作用。我国期货市场的建立和发展是在法律法规体系尚未建立和完善的条件下进行的。应该肯定的是，在期货市场立法滞后的情况下，国务院颁布实施的《期货市场交易管理暂行条例》和中国证监会的有关规定，构建了期货市场有序运行的基本框架，奠定了市场规范运行的基础，确保了期货市场沿着稳定、规范和健康的轨道运行。但是，由于期货市场立法的滞后所造成的期货市场一度运行秩序混乱、投机盛行、交易纠纷不断以至于期货市场的发展受到严重干扰的历史，人们仍然记忆犹新，难以忘记。在金融期货即将推出的今天，期货市场法律法规体系的健全和完善更显得尤为关键。
大连商品交易所行情
郑州商品交易所行情
世界主要国家和地区金融期货立法演进
1.日本
日本期货市场管理的法规体系包括国家级法律、部门法规以及地方性法规。主要有：1950年颁布，经过12次修订的《商品交易所法》；1950年内阁颁布、修改了22次的《商品交易所法施行令》；《交易所税法施行细则》；《交易所法》；1950年由农林水产省和通商产业省公布的已修改了12次的《商品交易所法施行细则》；1968年由农林水产省和通产省发布的，公布以来修改了3次的《商品交易员受托业务保证金规则》；《农林省主管大臣对有关商品限价率规定的通告》；《通商产业省对有关商品限价率确定的规定的通告》；还有各交易所依法制定本所的条例，涉及交易所内部的组织、交易、结算、监督、检查、处罚、管理等各方面，经主管大臣确认后生效。
日本期货行业多年来变化缓慢，体制陈旧、市场封闭、投资者保护不足等问题屡屡引起人们的批评和抱怨，与日本证券市场和国际期货市场的改革、创新大潮形成强烈反差。2004年，排名日本国内前十位的期货经纪公司Tokyo General因挪用客户保证金、做假账被查处而导致公司倒闭，在行业内引起很大震动，要求彻底改革的呼声非常强烈。作为产业基础的商品期货市场，发展远远滞后于国民经济；手续费恶性竞争导致期货经纪公司经营环境发生变化；国际间竞争日益激烈；市场信誉度和交易的便利性也要求修改现有法律。此外，近年来全球期货市场发展很快，尤其是以中国为代表的亚洲其他市场飞速发展。日本的大豆期货交易规模已经远远落后于中国，玉米、橡胶、油品等许多品种也感觉比不过中国。日本期货市场在国际上的地位面临边缘化，让日本期货行业产生了很强的危机感。特别是一些法律明显过时。如1988年以前，日本《证券交易法》规定，禁止证券投资者从事期货交易。所以，当时的日本证券市场并不具备推出股指期货交易的法律条件。1986年9月3日，日经225指数期货在新加坡金融期货交易所交易。但按照当时的《证券交易法》的规定，日本国内的基金是被禁止投资新加坡金融期货交易所日经225指数的，只有美国和欧洲的机构投资者利用新加坡金融期货交易所的日经225股指期货合约对其投资于日本的股票进行套期保值，本国的机构投资者明显处于不利位置。在这种情况下，日本期货行业和监管机构达成共识，认为必须着眼长远，进行全面而深入的改革，才能保持日本商品期货市场未来的竞争力和国际地位。
1988年5月，日本颁布《金融期货交易法》，允许股票指数和期权进行现金交割，此后不久，日本金融市场管理当局批准了大阪证券交易所关于进行日经指数期货交易的申请，当年9月大阪证券交易所开始了日经225指数期货交易。同时，日本政府主导的日本产业构造审议会商品交易所分会，由专家学者、政府官员、银行、证券、期货行业领导等17人构成，经过六次讨论，于2003年11月11日初步形成了《日本商品期货市场的制度改革》，作为修改法律的主要依据。在2004年对《商品期货交易所法》进行重大修改，并从2005年5月1日起实施。新法以强化对投资者的保护为核心，对期货交易所和经纪公司的体制和相关制度进行了很大调整，这是此次改革的依据和纲领。主要内容有以下几点：一是建立独立而统一的清算机构，加强对投资者的保护；二是提高对期货公司的要求，包括强化最低净资本要求、对客户开发行为进行规范、费率自由化全面推开等等；三是交易所体制发生重大变化，主要是扩大会员范围和允许交易所公司化；四是各期货经纪公司共同出资设立客户保护基金，对由公司破产而给客户造成的损失进行补偿，补偿上限为每家客户1000万日元；允许美元作为交易保证金；放宽OTC交易限制，允许所有的商品期货品种开展OTC交易等。
2005年5月，修改后的新法颁布并实施，日本期货市场上交易者的行为更为规范。受其影响，在短期内期市交易规模大幅下降，交易所经营状况大不如从前，但是以后的每个月都在以较快速度增长。同时，新法修改后7家交易所的差距进一步拉大。据7家交易所月度交易量数据显示，目前已有3家交易所的交易规模恢复较好，东京工业品交易所已经恢复到以前的水平，但是另外4家交易所的交易量明显下降。尽管由于历史原因，日本商品期货市场的制度建设在某些方面尚显滞后。但是，日本对商品期货市场发展的重视程度、积极的改革进取态度和推动市场发展的思路与举措仍是值得我们学习的。
2.英国
英国期货市场产生于19世纪中叶，1876年伦敦金属交易所成立。由于英国期货市场监督管理体制主要以自律管理为主，因而期货立法发展较晚。1939年，英政府颁布《防止诈骗（投资）法》，1944年颁布了《投资业务管理法》，1973颁布《公平交易法》，1985年颁布了《投资者保护法》。这一系列法律的颁布意在实现对期货、证券两大市场的立法管理。特别是《金融服务法》，是英国调整多个投资业的综合法，也是英国监督管理期货市场的现行有效法律，该法于2000年修改后称为《金融服务和市场法》。根据该法的规定，金融服务局是英国惟一对期货市场进行监管的金融监管部门。该法将从事金融衍生品业务作为投资业务的一种。按照该法关于从事投资业务的有关规定，对金融衍生品监管的主要内容有三项：一是市场准入监管；二是进行持续性监管，主要包括资本充足性监管、财务报告制度监管、客户资金监管等；三是为防止和利用金融衍生工具交易进行洗钱，对从事投资业务的公司的内控制度进行监管。
对于衍生品场外交易的监管，英国与美国均没有单独的立法进行规范。英国金融服务局于1999年出台过一个法规，即按1986年《金融服务法》制定的《现货批发和场外衍生品市场规则》对批发和场外衍生品有个监管规定，但适用于金融衍生产品，不适用于一般的衍生品。为了降低场外衍生产品的交易成本和风险，一些场外衍生产品组织起草和发布了许多关于场外衍生品交易的标准化协议。这些标准化协议虽然没有强制性，但对场外衍生品交易参加者的利益给予了保护，对场外衍生品交易的发展起到了重要作用。其中，国际互换与衍生工具协会是国际衍生产品交易市场上最具影响力的组织，其发布的衍生交易主协议不仅得到了广泛的适用，而且对各国衍生产品的监管和立法都产生了很大的影响。
3.美国
美国有关金融期货的法律规范体系由两大部分组成：国家期货管理法律、法规和交易所期货交易规则。这两部分互为补充、相互配合，分别以不同的方式作用于期货市场，保障了金融期货市场的竞争性、高效性和合理性。美国的期货市场是目前世界上最大的市场，其管理体制和管理法规在世界上很具代表性。
在美国期货市场产生的最初50多年里，政府对期货交易不进行法律监管，只有市场内部的法规，即主要由期货交易所制定的规章制度自行管理。第一次世界大战后，由于商品供过于求导致期货投机活动猖獗，给期货投资者造成严重损失，于是美国国会于1922年颁布第一部期货法《谷物期货法》，开始了期货市场立法监管的历史。美国《1933年商品交易法》认为场外金融衍生品不是标准的合约而对其进行监管豁免。1936年修改《谷物期货法》，并更名为《商品交易所法》，该法开始了对期货交易的刑事规制。1974年，美国会在修改《商品交易所法》的基础上，通过了《商品期货交易委员会法》，宣布所有的州立期货法规无效，强调联邦对期货市场的统一监管。20世纪70年代以前，美国法律是禁止金融期货的。1978年美国修改了《期货交易法》，放松对金融衍生品的管制，导致在美国诞生世界上第一个金融期货产品——国债期货。美国国家期货管理法律法规在宏观上对金融期货的发展起到监管和调控作用。主要法律法规有：1936年的《商品交易所法》、1974年的《商品期货交易委员会法》、1978年的《商品期货交易法》。美国国会在1982、1986、1989年先后对《商品期货交易法》进行了修订和展期，将包括股票指数期货在内的金融期货和期权交易纳入该法的规制范围。
与英国不同的是，对于衍生品的场内交易，美国并没有一个统一的监管机构。对金融衍生产品的监管涉及到了美联储、证监会和期监会。为了协调监管中出现的矛盾，2000年12月，美国国会通过了《2000年商品期货现代化法案》，旨在改革美国金融衍生品市场，确保美国在国际金融市场的竞争地位。《2000年商品期货现代化法案》取消了自1982年以来对证券期货合约及期权合约的禁止性规定，在衍生品交易方式上赋予期货交易所及其他机构相当大的自由度，同时确认了场外交易市场中衍生产品的合法地位，也对金融衍生品方面的监管职责进行了划分。根据该法，证监会监管所有在全国性证券交易所交易的证券，同时，一些交易所交易的衍生品也被划归为证券而受到证监会的监管，包括货币期权、股票期权、股票指数期权。期监会对所有《1933年商品交易法》规定的交易所交易的衍生品有监管权，它监管所有商品（期货）交易所、全国性的期货业协会、所有期货标准合约交易以及期货期权标准合约交易，对于股票期货，将由证监会和期监会联合监管。该法案在首页中规定：“重新批准并修改商品期货交易法，旨在建立期货市场及场外交易衍生品市场的法律确定性，进一步增强其竞争力和降低系统性风险及其他目的”。
美国金融期货规则是微观上保证金融期货交易活动正常运转的基本法规。美国各期货交易所积百余年的发展经验，形成了一整套详尽而又符合市场机制的金融期货交易制度，主要包括：保证金制度、佣金及佣金商制度、价格报告制度、价格限制制度、交易头寸限制制度、违法违规行为制裁制度等。
4.德国
在20世纪90年代前，德国《民法典》规定，利用价格差做投机生意获利的契约，对公民个人没有约束力。期货交易被视为赌博，不受法律保护，这使期货业无法生存和发展。后德国修改相关期货交易法律，于1990年成立了德国期货交易所，推出了法兰克福市场指数期货等品种，便后来居上，跃居欧洲大陆之首。
德国属典型的大陆法系，属公法，而伦敦则属私法。交易所高层决定不考虑私人利益，只考虑公众利益。如不符合公众利益，就会取消某项交易。如德国法兰克福股票市场也是一个上市公司，是由德国股票上市公司管理来运营，要由私立公司来运行。主要由于交易所本身是公法机构，需要转为私人法律主体形式。德国法律的行政监管机构，最高机构是BaFin。不同的州都有不同的监督机构。证券法上的决定都是公法上的，与公众利益密切相关，与私人利益无关。对于德国交易所是否有权作出市场禁入，是法律上作出，还是市场作出的问题，德国法律采取的不是由市场上决定，而是由法律明文规定。如对决定不服，则可提出诉讼模式。
德国证券、期货监督机构的监督范围、方式，分成三个大的机构：一是BaFin。BaFin管辖整个德国境内的金融机构活动，三个总的机构之间是有联络的。交易所处于监督第一线，有问题要向本地监督机构反映。二是股票市场监督机构。随时可以看交易订单文件；查到有不良迹象时，可以找交易人员；可到银行交易处、公司去检查；一个大的订单后的人是谁，可通过银行了解。监察可以随时去银行、公司考察。一般人只有考试通过以后，才可以上网炒股，要看其有无相应的经营执照。每天的交易都要记录下来，只要有不良的苗头，或者一个免费电话作为举报，监管机构就会去调查。对于不同的报告采取不同的调查方式，如电子系统可疑出现时，不同的股票市场有不同的监督方式，股票大的订单可能会对期货的价格产生影响。如果对照发现三个市场都有反映，则说明有人为痕迹，否则可不再过问。如果有一个订单进入交易平台，我们能看到这个情况，电子监督系统可以24小时运作，晚上也去筛选，看昨天交易有什么不对的地方。警钟系统响的话，整个系统可以退回前一周，就像时间倒流，可以看出谁如何作的买卖，整个市场就是透明的。对以前问题的理解就更透彻。但股票监督处没有处罚的权利。监督处觉得应该去调查就一定会进行调查，任何人都不能插手。三是每一个股票市场有一个监督处。交易所监督处没有处罚权，但其他监管机构有权，如股票监督局、上级监督局、审查惩罚委员会。不同的机构有其运用的不同权力，如有触犯股票条例，则由股票监督局管，其他则由相关机构管，这就是不同处置方式：先给警告；罚款；每个人、公司至少可以罚到25万欧元，一家银行罚款25万欧元，每人可再罚10万欧元；停止炒股的权利，可到30天，一家银行也可以禁止30天；警告由三个有权处罚机关作出，可以是不提名的公开处罚，即不是公开的指名谴责；最重一条处罚就是执照被吊销，永远不能再炒股。
5.中国香港
香港期货市场是从上世纪70年代以后逐渐发展起来的。现在的期货交易所其前身是商品交易所，是在1973年6月首先由一些公司和商人组成的时金集团提出申请，以后四年经港府严格审核，立法部门制订了商品交易条例之后，于1977年领到执照后才开始营业的。
香港于1975年8月通过《商品期货交易条例》，1976年颁布。1983年修订的《商品交易条例》，打算只发展商品期货。最初主要经营棉花和原糖期货交易，1979年和1980年又先后推出大豆和黄金期货合约。经营仅几年，棉花期货交易便宣告失败，其他期货交易也很不景气。加之管理中存在集团操纵等严重弊端，从1982年起便进行整顿，后经有关各方多次磋商和港府从中协调，于1984年由多家银行组成的集团与商品交易所达成了联合改组协议，原商品交易所改组为期货交易所。经过这些事件，使管理者意识到香港不适宜发展商品期货，更适宜发展金融期货。于是，香港立法会通过了修改后的《商品期货交易条例》，直接促成了香港期货交易所在1986年5月推出了恒生指数期货。
而1987年10月发生的全球性股灾促使当局对监管架构作出进一步检讨，即委任由戴维森担任主席的证券业检讨委员会负责检讨金融市场。戴维森的建议是：有稳定的体制；以一个平稳有序、公平且无操纵及欺诈行为的市场；有充分的保障投资者制度；有实行以从业员为本的监管体制，即由具有行业或监管经验的专业人才执行；有制约平衡制度，即由一独立于政府的委员会负责监管交易所，而政府仅在该委员会未能施行适当监管时加以干预；在交易所及结算所进行交易。戴维森委员会建议的架构由1989年起运作，至今仍保持不变。由于金融衍生工具和有关运作方式的演变发展，已经远远超出当初立法时的构想；许多目前沿用的概念与定义已不合时宜，法律架构与实际情况存在差距，导致部分监管方式已不再有效与适用。就此看来，修订单一法律已经无法满足市场的需要了，最佳的选择就是将香港的全部证券与期货法律进行统一修订。从上个世纪90年代中期开始，香港证监会及政府经过近10年的努力，终于在2003年4月版布《证券及期货条例》并于当年4月份生效。
根据《证券及期货条例》，任何人士于香港经营证券买卖业务，或经营期货合约买卖业务，均须获证监会发牌或符合其中一项发牌豁免规定(如银行经营此类业务的豁免)。除此以外，根据联交所及期交所颁布的规则规定，任何人如要在此二家交易所或通过其设施进行买卖，必须持有有关交易权。交易权赋予持有人在有关交易所或通过其设施进行买卖的权利。然而，单单持有交易权本身并不代表持有人获准于有关交易所或通过其设施实际买卖。要进行此等买卖，有关人士必须根据有关交易所的规则注册为其参与者。联交所交易权及期交所交易权分别由联交所及期交所按其不定时制定的程序有偿发出。
《条例》在编制时遵循了如下的原则：新的监管架构应易于与科技衔接配合；新的监管架构应与市场发展同步前进；新的监管架构应符合最佳国际惯例；新的监管架构应便利日后的金融创新，及足以应付因此而带来的问题；新的监管架构应将法律中的不确定因素减至最低；新的监管架构应堵塞目前监管制度上的漏洞；新的监管架构应在维护隐私和保密责任的规制下，具备问责性和透明度；应尽可能简化监管手续和程序以方便使用者；应从现行架构顺利过渡到新的监管架构。
《条例》的目的旨在通过将现有的九个条例综合和更新，创造一个彻底现代化和有效率的监管架构，以符合最佳的国际标准。为此，《条例》除了就证监会的目标、职责与职权作出明确规定以外，还体现了如下的主要建议：简化中介机构发牌制度；奠定监管电子交易设施的基础；设立市场失当行为审裁处，以迅速回应及有效处理内幕交易、市场操纵及其他市场失当行为；加强信息披露制度，以便投资者在掌握充分资料的情况下作出有根据的投资决定；增强监管中介机构的能力，确保其遵守有关的监管规定；就中介机构的失当行为提供更多的纪律制裁方式，包括民事罚款制度和暂停中介机构部分业务的权力；将涉及管理上市公司的涉嫌欺诈、不当行为或其他失职行为的初步查询权力精简合理化；就《上市规则》给予法律上的支持；确保法律对所有类别的投资产品及安排均作出有效监管；设立统一架构，以便在将来为因中介机构倒闭而蒙受损失的投资者设立新的赔偿计划；赋予私人诉讼人法定诉讼权利；赋予证监会能力，可介入私人之间的诉讼，以保障公众权益，等等。
6.台湾地区
台湾期货交易始于上世纪70年代，但主要是境外期货交易。1983年，当局允许证券商通过设立海外基金的形式投资国外市场，而台湾的证券市场到1990年才对外开放。在上世纪80年代，台湾岛内游资充斥，地下期货交易猖獗，在1988—1989年是其最为鼎盛的时期。那时，每家期货公司的营业场地都很大，装修奢华，有的公司甚至呈现美盘占据一层写字楼，日盘占据一层写字楼的盛况。当局1992年6月通过了主要为规范期货经纪商行为的《国外期货交易法》。台湾居民开始通过合法途径在岛内参与国外期货交易。1994年开始，台湾证券及期货管理委员会邀请专家学者起草《期货交易法》，经过两年多的努力，1996年经台湾行政院院会通过，于1997年6月1日正式公布实施。该法实施后，《国外期货交易法》即行失效。1997年11月11日，《期货交易法施行细则》颁布。随后，规范各类市场主体的管理规则也相继出台。先立法再组建期货交易所、开设期货经纪公司，这种立法先行的发展模式，为台湾地区股指期货市场的发展奠定了基础，这无疑有利于发挥新兴期货市场的后发优势。而且，台湾为了积极推动建立岛内期货市场，在1997年完成期货立法之前，在1995年底成立了期货市场推动委员会，下设期货交易、结算、行政工作小组。1996年12月开始筹备台湾期货交易所，1997年9月9日交易所取得公司执照，1998年7月21日即推出了台湾第一个期货产品——台湾证券交易所股价指数期货合约。台湾期货交易所并没有先从商品期货发展，而是首先推出了台湾证交所股指期货合约。短短8年时间，共推出了10个股指期货、期权合约。这些合约中，标的资产既有综合股指，也有行业分类股指；交易品种既有股指期货，也有股指期权；计价方式既包括以台湾地区本币计价的合约，也有以美元计价的MSCI台指期货、期权。至2005年底，台湾期货交易所共有11种期货、期权合约挂牌交易，全部为金融期货、期权品种。除了10年期政府公债期货、30天商业本票利率期货属于利率期货以及股票期权以外，其余8个全为股指期货、期权合约。从交易量上看，股指期货、期权占到总量的近99％，具有绝对优势。因此，台湾期货市场其实是一个以股指期货、股指期权作为核心产品的市场。
根据《期货交易法》的规定，台湾期货业主管机构为证券期货管理委员会，是隶属于“财政部”的机构。2004年7月1日，成立金融监督管理委员会，证期会隶属该会并改称为证券期货局。按台湾的惯例，对于一个行业的管理都是由叫作同业公会的自律机构来维护同业间的竞争秩序以及调解纠纷，只有自律机构不能处理的问题，才交由政府主管机关来处理。期货业也是如此。《期货交易法》第89条规定：“期货业非加入同业公会，不得开业”，并在第89条规定台湾期货商业同业公会由期货交易所、期货结算机构、省商业同业公会联合会或直辖市商业同业公会、其他经主管机关指定者等成员组成，这样，台湾期货商业同业公会就成了期货业法定的自律机构。
为保障证券和期货投资者的利益，台湾于2002年7月17日公布了《证券投资人及期货交易人保护法》并于2003年1月1日开始施行。依该法设立的证券投资人及期货交易人保护中心起始保护基金为新台币10.31亿元，由台湾证券交易所、台湾期货交易所、证券柜台买卖中心、台湾证券集中保管股份有限公司、证券商业同业公会、证券投资信托暨顾问商业同业公会、台北市期货商业同业公会、复华证券金融股份有限公司、环华证券金融股份有限公司等相关证券及期货机构捐助，其中期货自律组织的出资比例达三分之一左右。后续保护基金的主要来源为证券商、期货商、证券交易所、期货交易所及柜台买卖中心等机构每月按有关规定缴付的款项。根据有关法律法规，台湾地区各类金融机构参与股指期货、期权交易的途径主要有三条：一是证券公司、商业银行、保险公司、信托投资公司等机构，在经各自主管部门批准后，直接申请成为交易所会员参与股指期货交易；二是各金融机构设立或控股期货公司，通过该期货公司参与股指期货交易。三是证券公司作为期货公司的介绍经纪商，负责招揽客户或将公司已有客户介绍给期货经纪商，同时向期货公司收取介绍佣金。但是，台湾几乎所有的大型证券公司都设立了全资期货子公司，这些证券公司参与股指期货市场，基本都是通过其下属子公司进行交易。
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