我国法律体系中不和谐因素之检索——从社会学法学的视角谈起，本文主要内容关键词为：社会学论文,中不论文,法学论文,视角论文,法律体系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、本文语境中的题意解读
和谐社会中法律运行的状态和我们理想中的法治有很多类似之处。亚里士多德对法治的定义是：“邦国虽有良法，要是人们不能全部遵循，仍然不能实现法治。法治应该包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”① 在实践中经常感觉，很多情况下适用现有法律来断案不但没有消除社会矛盾、营造和谐氛围，而且造成了社会的负效应，制造了新的社会矛盾和仇恨。
二、刑事实体法及其程序法中不和谐因素
（一）犹抱琵琶半遮面——“无罪推定”、“疑罪从无”原则和相关制度的迟迟不能完全确立
美国学者汉利·舒密特指出的那样：“实行无罪推定，不是要包庇有罪者，而是防止把无罪判为有罪。”这个原则的真正落实还任重道远。究其根源，无不和刑讯逼供有关，而刑讯逼供之所以泛滥，和我国刑事诉讼法中“无罪推定”、“疑罪从无”原则以及证据制度不完善有密切关系。司法实践中，很多情况下践行的是“疑罪从有”，疑罪从轻的情况还比较普遍（如该判死刑的案件因证据较弱而判死缓）。② 立法中体现的法律理论背景模糊，立法的不明确对造成这种后果“功不可没”。例如我国1996年新修订的刑事诉讼法第十二条的规定是不是属于真正的“无罪推定”、“疑罪从无”，因为如果是，没有沉默权规则、非法证据排除规则、控方与被告人的诉讼地位平等规则、一事不再理规则等具体规则的配套，不能算是真正的“无罪推定”；如果说它不是，但依照其立法语言，确实让人“浮想联翩”。如果说立法者吸收了“无罪推定”的合理内核，但怎么与中国国情结合呢？在立法中没有答案。立法的不明确导致了民众对立法价值取向的怀疑，导致了政策对司法程序的影响的空间加大，每逢政策“收紧”冤假错案就会大量增加，这几乎成了一个规律。于是就有了胥敬祥“抢劫、盗窃案”、佘祥林“杀妻案”和王树红“强奸杀人”案、陈国清“抢劫案”、李久明“故意杀人”案、秦艳红“强奸案”等冤假错案。立法上的模糊制造着对国家社会仇视和社会不和谐的导火索，仅依靠向政法人员灌输先进的司法理念，实际效果微乎其微。毕竟，在一个缺乏深厚法文化传统的国度，法治进程在很大程度上要依靠立法的推动，法律包括刑事诉讼法的完善，没有最高立法层的决策是不可能实现的。
（二）强人所难——绝对禁止一切形式的“亲亲相隐”
“亲亲相隐”制度是指亲属之间可以藏匿、包庇犯罪而不负刑事责任。即使在近代，1935年《中华民国刑事诉讼法》还允许亲属相隐，并且将相隐的范围扩大至五等亲以内的血亲，三等亲以内的姻亲。新中国成立之后，将实行了两千多年的这一法律制度随同“六法”作为沉渣、流毒被彻底废除。再说同代横向其他国家和地区，港、澳、台、日本、韩国、英国、美国、法国都传承了“亲亲相隐”制度，或者证据法中都有“夫妻互隐”的特权规则的传承。世界历史和法制传统惊人地相似，古今中外均趋于一致，唯一例外的是当代中国。我们看到有多少罪犯被抓获后其亲属因知犯不举、掩盖犯罪、通风报信、资助逃跑、藏匿窝赃、毁灭罪证而被判处窝藏、包庇罪而锒铛入狱，“前仆后继”地发生着。是我们民众的思想觉悟低吗，还是法律的威慑力尚不够？显然都不是，是我们的法律制度设计出了问题，制定的法律没有考虑人最基本的人性，缺乏基本人性关怀。孟德斯鸠认为，为了保存法纪，反而破坏人性是为恶法。在一个“恶法亦法”的环境里，其实施的效果是违背了“人”意愿，撕裂了家庭亲情和社会纽带，和我们努力追求的创造和谐家庭、和谐社区、和谐人际关系的初衷是违背的。强迫公众在“亲情”与“大义”中作出选择，设定任何人均有作证的义务的规定其本身就不具有合理性，民众在心里诅咒它，厌恶它，抵触它。而一旦法律规定被公众鄙视，进而就缺乏可行性，法治的建设将更加艰难，削弱了法律对构建和谐社会的保障力度。
（三）逆情背理——不支持精神损害赔偿
对在刑事附带民事诉讼中提起的精神损害赔偿要不要支持，学者、法官、学者多有论述，仁者见仁，智者见智。2002年7月，最高人民法院针对云南省高级人民法院的请示作出的批复，完全关闭了刑事案件受害人请求精神损害赔偿的大门。法律应该“是被理性发展了的经验，同时是被经验检验过的理性”③，最高法院的此条规定是被理性发展了的经验呢，还是被经验检验过的理性呢？近年来已经有大量刑法学者的著作从刑法和精神损害的功能的差异角度来说明支持受害者精神损害赔偿的必要性，我们在此不再赘述。我们仅从一些案例来看此规定产生的社会效果。重庆一名12岁的幼女被强奸后，向16岁强奸犯提出处女膜修复赔偿的诉讼请求，却被法院驳回。④ 受害人对自己隐私部位“大做文章”的目的：向物质性损失靠拢。在强奸事实已经认定的前提下，还在为处女膜破裂是否因强奸行为所致争论不休，这是我们法律人的悲哀，是我们国家法制的悲哀。在轻微伤害案件和侵犯人身权案件中，受害人宁愿私了，而不愿意“报官”，因为这种处理方式受害人更能获得实际的赔偿。加害人和受害人均设法逃避法律的适用，虽然出发点不同，但我们可以肯定，这样的法律规定已经很难为创造和谐社会提供法律保障。
三、民事实体法及其程序法中不和谐因素
（一）“撞也要撞农村人，千万不要撞到城里人”——同命不同价，人身损害赔偿城乡不同
德沃金认为，在平等与自由的对抗中选择平等，即要建立一种不受那种认为它以那些处于社会底层的人的福利为代价保卫个人的指控的自由主义理论。⑤ 德沃金在经历过美国由于种族歧视导致的激烈种族冲突后得出的结论，对强调社会稳定、社会和谐的我国，有着更为重要的意义。同命不同价，实质上是一个平等问题。在一个崇尚法治的国度里，作为基本人权基础的人的生命权是平等的，不应有高低贵贱之分，其对一个国家的和谐、稳定的重要性怎么说也不为过，这已经在人类文明历史长河中得到充分的证明。我们司法解释中依照户籍来计算死亡赔偿金的规定，在我国实行城乡户口二元化管理中，农民在就业、入学、医疗、养老等待遇方面与城市居民一系列不平等中似又增加了一项不平等。“撞也要撞农村人，千万不要撞到城里人”，看到这样的“职业经验”，不知我们的立法者有什么感想。这样人为割裂社会群体情感的法律制度对社会危害性是极其严重的，它将公民强制区分为两个不同的“阵营”，在农村居民心中产生不平等情绪的同时，也使他们进一步质疑整个法律的公平性，而在法律适用过程中使他们又强化了这种判断，进而产生对国家、对法律和对整个社会的不信任，这是和谐社会的最大威胁。
（二）否定，否定，再否定；生命不止，审审不息——民事诉讼法再审制度的失范
再审程序作为民事诉讼中的纠错程序，是以对因受生效瑕疵裁判损害的当事人私权利益进行特殊救济为目的而设置的，因此，再审制度被称为对受法院生效裁判所确定之私权予以“特殊救济”功能是毋庸置疑的，设置该制度也是十分必要的。但再审制度的适用范围不明确，发动再审的主体和条件过于宽泛，申请再审或者提起再审期限不科学，申请再审次数没有限制等方面引发了各类社会问题：（1）严重损害司法权威性和公正性。法院的生效判决屡屡被推翻，裁判文书的既判力受到挑战。同时，案件在一次次改判过程中向社会传达了一个信息：法律维护社会正义的标准的不确定的。（2）极大浪费司法资源，扰乱了诉讼秩序。现行的再审制度总是让当事人存有希望，而只要有一线希望，许多当事人就要不断申诉，一审、二审、再审，再再审……中院、省院，一直到最高院。真可谓“生命不止，审审不息”。在多次再审过程中，法院有限的人力、物力、财力、精力被大量消耗，使两审终审制度形同虚设，严重扰乱了诉讼秩序，不利于经济社会关系的稳定，不利于和谐社会创建。
（三）土地动辄被低价征收，房子价格暴涨买不起——我国相关土地法律制度的缺失
虽然我国《民法通则》、《土地管理法》都确认了农村土地集体所有制度，但因所有权主体关系模糊，进而导致实践操作上的混乱，发生数不胜数的恶意侵害农民土地的事件；现行土地承包经营制度无力充分保护农民的权利，导致不少地方政府打着“公共利益”的幌子滥用征收权，低价征收集体土地，再高价拍卖或者出让给企业或者房地产开发商，损害农民利益。正因为此，才会发生震惊全国的河北定州村民遭袭案。因为法律制度的苍白与空洞，农村土地集体所有权的虚化，郑州市惠济区政府这样一个财政紧张的县级政府，敢于花费数亿修建一个办公区域加上园林绿地总占地500多亩的办公新址（因为它的豪华气派，有人称它为“白宫”）在城市房屋拆迁中，存在大量违法拆迁案件，于是就有了湖南嘉禾违法暴力拆迁事件，也就有了天津市南开区建委拆迁许可证的“笔误”事件。就这样，本应以实现广大人民群众利益为目标的城市化建设中的土地征收和城市拆迁，在有些地方却走向人民利益的对立面，造成的社会秩序的混乱，政府的形象一落千丈，造成对社会法治观念的破坏，对农民权益、被拆迁人的利益造成极大损害，创造和谐社会的各种努力付之东流。
四、经济法体系中的不和谐因素
经济法作为克服市场失灵和政府失灵缺陷的现代法，在构建和谐社会中比其他部门法应该更能发挥其特殊作用。而在我国当前，经济法由于先天不足并且没有与时俱进，在克服市场失灵和政府失灵方面发挥作用甚微。
（一）垄断企业巧立名目，掠夺社会财富，侵蚀社会福利；垄断严重阻碍市场经济健康发展——限制、消除垄断任重道远
国务院发展研究中心研究员吴敬琏认为，“主要是机会不平等造成当前贫富差距拉得更大。而造成机会不平等的原因，一是腐败，二是垄断。”⑥ 其观点从某种角度说明了在我国当前由于国有垄断、政府管制的问题，造成资源行业和一些自然垄断行业同其他竞争行业之间产生了巨大收入差距，其恶劣影响仅次于腐败。行业垄断带来的问题不仅是收入差距拉大，还会产生有效供给不足、影响内需的扩大、压制其他产业尤其是民营企业的健康发展；消费者被迫付出不合理高价，损害消费者的利益，社会财富不正常地流向垄断行业，严重侵蚀损害了社会福利。从宏观经济上来看，由于滥用行政权力排除限制竞争，形不成有效的市场竞争，市场没有竞争的活力。垄断在理论上的后果近来正在我国不折不扣“实现”：几大国有银行毫不考虑消费者强烈反对，毫不考虑其服务水平和质量，单方面收取并不存在起所谓“国际惯例”的银联卡查询等相关费用；消费者嗤之以鼻的所谓水、电、油、气、铁路等垄断部门的“听证会”，消费者已经习惯一听证就涨价；垄断部门职工获取的远远超出其劳动价值的高收入等，这些都严重影响了社会的和谐。造成这种现象一个重要原因是我国没有随着经济的快速发展及时吸取借鉴国外经验并结合我国现实法律环境，制定出一部“量体裁衣”适用的经济宪法——《反垄断法》，⑦ 走了不少弯路，交了不少学费。日前提交全国人大常委会审议的《反垄断法》草案备受关注，民众也寄予了很大期望。但笔者认为，由于我国经济制度和发展观念等原因，还有一些复杂的利益因素，这部法律是否有实质性突破和其实际效果如何尚须拭目以待。
（二）国民收入分配格局失衡，收入差距持续拉大——经济法没有实现分配正义的功能
任何资源和产品的分配都是在一定的法律原则和规则的规范约束下进行的，所有的社会分配关系均需法律的规范与调整。⑧ 分配与法律之间存在着一种相互依存的总体趋势，“法律决定着所有财富的安排”。⑨ 国民收入分配格局的失衡状况主要体现在两个方面，即财政收入的迅猛增长挤压了居民收入增长的空间；相对增速较慢的居民收入内部存在分配不均衡，这两个层面的推移直接削弱了居民消费增长的动力。城乡差距、行业差距继续拉大。比如国有企业高级管理人员等管理层成员的工资上升过快，垄断行业职工收入远远超出其劳动价值，长期居高不下，城乡收入差距已经达到6倍左右。收入分配渐趋两极化的趋势不仅造成社会财富不正常流动，并且在当前我国居民收入增长质量不高、国有企业普遍不景气的背景下，已经严重影响了社会公众心理失衡，进而直接导致人才队伍激励不足，人才流失现象严重，国家宏观经济和社会发展战略目标难以实现，引发了一些不稳定、不安定的因素，影响了和谐社会的建设。造成这一后果的所有因素中，在社会财富和利益流转过程中发挥关键作用的经济法律制度的不健全是一个重要原因。
（三）有病不敢医，有钱不敢花——经济法的社会保障功能没有充分发挥
社会保障是经济法的基本功能，社会保障制度是保障人们基本生存与发展条件的社会福利性制度，其基本功能是扶贫济困和满足人们起码的生存需要，体现着国家干预的精神，其将社会安全、社会公平、社会公益作为其宗旨。英国著名法学家霍布斯就此给后世留下了一句不朽的法律格言，即“人的安全乃是至高无上的法律。”⑩ 怎样合理地将社会共同创造的价值、财富和其他利益，以及社会共同的负担或责任分配给社会成员；当这种合理的分配规则被违反而造成社会争端甚至社会冲突时，又怎样合理地、公正地解决。“正义只有通过良好的法律才能实现”，“法是善良公正之术”。（11） 社会保障制度正是实现正义之术，国际社会已充分认识到社会保障法是实现社会经济可持续发展的不可或缺的制度和机制。当前我国社会保障法的这些功能实现都很不充分，比如社会保障体系覆盖面窄，加大了公众对自身安全的担忧，缩小了各种需求，比如有病不看，尽量压缩各种生活需要。种种消极行为无疑对经济的可持续发展和人民整体身体素质和健康不利。又如，在中国存在几亿闲置劳动力的情况下，珠三角和长三角等沿海地区竟然还会出现所谓的“民工荒”现象，究其根本就是目前社会保障体系不完善，劳动者权益得不到保障和沿海地区物价上涨水平超过了薪资增长水平等原因所致。经济法社会保障功能的不足在各方面直接或间接地影响着我国经济的和谐发展。
五、行政实体法及其程序法中不和谐因素
和谐社会首先应该是一个法治社会，法治社会是构建和谐社会的前提和保障。和谐社会要求社会依照既定的规则有序运行，反对社会的无序化与无序状态。现代行政法与和谐社会具有平等、诚信、法治、公正与效率等共同的理念形态，行政法与和谐社会的理念融合，为现代行政法之于构建和谐社会的功能奠定了基础。从这个意义上和我们在前文谈的问题的角度来说，依法行政是构建和谐社会的关键。反观我国行政实体法及其程序法，在推动政府依法行政、创造和谐社会方面还存在种种不足。
（一）我是老大我怕谁——行政法及其程序法对行政权不合理扩张制约乏力
我国行政实体法和行政程序法，在限定政府权力不合理扩张、侵害私权利方面作为不大，特别是近几年发生的典型案例中，由于政府权力过度扩张，严重侵犯了公民的私权利，引起社会激烈反弹，比如在孙志刚事件中，在征收土地和城市房屋拆迁过程中所出现的公权力和私权利的剧烈冲突等，在这些事件中无一不导致了社会矛盾剧增，人为制造了许多社会不和谐因素，最后问题往往是在社会舆论压力下通过政治手段得以解决的，法律手段对遏制政府权力的无限膨胀无能为力。
（二）政府都不诚信，凭什么要求公民诚信——行政法行政责任的缺失
另外一个问题就是政府的诚实守信的欠缺，信赖保护原则是行政法的基本原则之一，信赖保护原则的确立有利于维护行政相对人以及第三人的合法权益；有利于行政机关及其工作人员树立诚信意识，建立公正、诚信、责任政府；有利于在全社会诚信意识的建立，政府诚实守信在我国具有重大的现实意义。而在我国目前，政府热衷追求自己利益，与民争利，政府诚信正一点点丧失。在西安“宝马车中奖风波”中的公证机关的所作所为，在天津市南开区建委拆迁许可证的“笔误”事件中，政府不诚信行为随处可见。而政府不诚信的一个重要原因就是行政责任的缺失，政府无需为其不诚信付出代价。因政府行为的向导性和传染性，这种随意行政对当前整个社会诚信水平下降有着不可推卸的作用。由于行政法对监督体制设计不尽合理，令不少监督部门缺乏应有的独立性，一些监督部门力量薄弱，地位偏低、权力不足、权威性差，难以承担应有的监督职责，严格的责任制也就无从谈起。
（三）抽象行政行为不可诉——行政诉讼法受案范围设计不合理
我国行政诉讼法与社会现实之间落差越来越大，这是不争事实，尤其行政诉讼受案范围的立法技术尤为落后，可能也就相当于国外一个世纪以前成文法立法的水平。当然，我国行政诉讼受案范围的局限远远不止这些，但就目前适应WTO要求和体现法治原则而言，对行政案件受案范围规定的局限性尤为突出。其产生的后果是，在对违法行政行为的审查上，不能反复适用的“具体行政行为”可以接受司法审查，能够反复适用的“抽象行政行为”倒反而“逍遥法外”，不仅严重违背法治原则，而且，在逻辑上，犹如惩罚“零售”的违法而放纵“批发”的违法，或只打击个人偶然犯罪而放纵集团一贯犯罪那样荒谬。正因为我国法律规定人民法院针对行政机关的抽象行政行为不予受理，导致我国行政诉讼受案范围的狭窄，已经大大限制了司法审查的力度，很多违法行政行为得不到司法审查，老百姓没有“最终说理的地方”，问题得不到有效解决，老百姓会产生司法机关和行政机关串通起来的印象。在当前，很多涉及教育、交通、运输等垄断行业的行政行为案件因为受案范围的限制，人民法院不予受理，但问题并没有解决，最终埋下了危及社会和谐的隐患。
结束语：“徒法不足以自行”，实现法治国家和社会主义和谐社会是一项综合工程，需要各种条件的具备，需几代人的共同努力。但中国要实现法治，创建和谐社会，必须首先有一个反映公平、民主、正义的法律体系，有一部“良法”，这是前提，否则实现和谐社会只能是笑谈。从过去看，法律是文明的产物；从现在看，法律是维护文明的手段；从将来看，法律是推进文明的手段。（12） 正因为此，笔者作为一名法律人，对法律与社会完美地结合有着一种特殊的偏执，也热衷于从法律的社会效果来查找法律的不足。作为一名司法实务工作者，深感中国法治建设之不易。中国的法制建设如同中国的经济建设和改革开放一样，虽然主要依靠由上至下地推动，但也不能否认有些法律制度的发展是由下层推动的，比如农民土地补偿问题、城市房屋拆迁问题，收容遣返制度等，很多都是通过法律工作者和媒体不断地呼吁才得以逐渐改进完善。本文中也希望通过这些影响社会和谐的典型法律问题的检索和适度批判，能够促进法律技术上的改良，最后能引起法律制度的合理变更，以使社会更加和谐美好！（此文获全国法院系统第十八届学术论文评比三等奖）
注释：
①鄂振辉著：《自然法学》，法律出版社，2005年10月版，第40页。
②龙宗智：《理论反对实践》，法律出版社，2003年9月版，第2页。
③罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制，法律的任务》，沈宗灵、董世中译，商务印书馆1984年版，第91页。
④《少女索要贞节损失被驳回》，载于2006年3月14日《重庆晚报》。
⑤鄂振辉著：《自然法学》，法律出版社，2005年10月版，第202页。
⑥《收入差距持续拉大》，2006年6月26日《第一财经日报》。
⑦《反垄断法》最早起源于美国1890年的《谢尔曼法》，到目前为止，全世界大约有90个左右的国家都有了自己的《反垄断法》。
⑧单飞跃、卢代富：《需要国家干预——经济法视域的解读》，法律出版社，2005年2月版第296页。
⑨〔法〕弗雷德里克·巴斯夏著、秋风译：《财产、法律与政府——巴斯夏政治经济学文粹》，贵州人民出版社2002年版，第98页。
⑩〔美〕博登海默者：《法理学--法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第293页。
（11）〔美〕博登海默著：《法理学--法哲学及其方法》，华夏出版社1987年版，第253页。
（12）孙文恺：《社会学法学》，法律出版社，2005年10月版，第219页。