经济法定位理念的批判与超越，本文主要内容关键词为：经济法论文,理念论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
关于经济法是否为一个独立的法律部门，以及其作为一个法律部门的确立根据是什么等问题在法学界引起了广泛的争议。本文拟在法律部门划分的传统理念之批判基础上，从新的视角给经济法定位。这种定位立足法律部门划分理念的革新，并以经济法的本体及其根本价值取向的独特性为基础。
一、经济法定位的方法论前提：法律部门划分的传统理念之超越
法律部门，一般而言是指调整因其本身性质而要求有同类调整方法的那些社会关系的法律规范的总和。[①a]依此界定，我国法学理论界比较一致地把法律调整的对象和法律调整的方法作为划分法律部门的根据。诚然，这两个标准的确立为我国部门法的发展奠定了理论基石，推动了部门法学的繁荣和发展，但在关于调整对象和调整方法诸标准的观点中内蕴了如下方法论特质：
其一，在把法律的调整对象作为划分法律部门的主要根据的时候，试图严格地区分不同性质或不同类别的社会关系。这其中必然以社会关系能进行严格的割裂为前提，也就注定了各法律部门调整的社会关系的单一性和直线性。
其二，传统的法律部门划分，不管是唯一标准说，还是复合标准说，都有如下一个理念来制约，即某一系统的法律文件应该整体地归入特定的部门法。这种机械的对应思想，往往排斥了特定法律文件中具体规范常有不同部门法属性的共存。法律部门不应是构成其部门的形式意义上的法律，[②a]而应是相同性质的规范群。
其三，传统的法律部门划分都试图在各法律部门间确立严格的界限。即试图通过法律的调整对象、调整方法或调整原则等差异标准来严格地为各部门法划出一条清晰的界限。
上述关于法律部门划分的传统理念，在现代市民社会呈现出以下难以克服的局限性：首先，现代市民社会中平权的民商事关系与非平权的管理关系的交融已促成了现代市民社会关系朝多元化、立体化和复杂化的方向发展，这必然使以社会关系割裂为基础来划分法律部门的传统理念的局限日益外化和严重化。自从本世纪20年代以后，垄断资本主义进一步发展，非但市民社会中平权民商事关系发生的频率、烈度巨增，而且具有非平权性的国家干预经济的管理关系也大大拓展了领地，并有与平权关系交融难分的趋势。因此，在那些传统法律部门的调整对象之间留下了诸多因社会关系交融难分而构造的特殊的调整对象。倘要使法律部门与调整的社会关系或原则等建立协调的对应关系，则不得不超越传统的“割裂方法”，而代之以认同混合型社会关系也可以成为独立的法律部门的调整对象。其次，在现代市民社会非但社会关系、社会现象呈现出交叉、交融的走势，而且以社会现象为研究对象的社会科学也同样面临着相互交融、学科界限模糊化的挑战。模糊数学的思维方法也渗入到社会科学研究的方法论系统中来。在这种大潮中，法律部门划分或者学科划分追求的严格界限原则必然陷入尴尬之境。再次，法律部门划分的传统理念，与现代市民社会立法追求实用的价值取向有尖锐的抵触。现代市民社会的立法，特别是自本世纪20年代以后，各国立法已日益走出传统的规模恢宏、体系完善的刑法典、民法典、诉讼法典等立法体例，甚至连某些较小的民商事领域之立法也走向了体现实用主义精神的分散型立法大道。这种现象在各国已不同程度地体现，且有成为立法思想大流的趋势。其社会根源主要在于现代社会关系的日益复杂化、多元化、立体化。事实上，就连戒律森严追求逻辑体系完美的大陆法系的代表国如法、德也有此种倾向。
鉴于法律部门划分的传统理念之局限性，在现代市民社会日益突出，笔者提出如下确立法律部门的指导性原则，这些原则也就自然地成为我们在给经济法定位时具有指导性意义的原则：第一，法律部门间的界限适当模糊化原则。事实上，倘以法律部门界限适当模糊化为指导原则，不仅可减少或避免法学界的无休止争论及有利于法学界不同领域法学家的交流，而且可以促成立法实践中各部门的协同努力和取得相关法学专家的支持，使社会急需的立法及时而科学地出台。第二，以相同性质规范为要素构建特定法律部门的原则。坚持该原则为特定法律部门的相应学科对同类规则进行系统和深入研究创造了前提条件，也可消除部门法学为争夺某一特定法规而作的毫无意义的争执。笔者赞同把“法律部门”视为一个学理概念，即是法学家为了进行法学研究所作的工作，是对形式意义上的法律规范按其属性进行分析和综合的结果。[①b]第三，尊重社会关系的现实特征原则。即在划分法律部门时，对已不能严格割裂开的某类型社会关系，就不能牵强附会地把其硬塞于单一性较强的社会关系类型中去，而应勇敢地面对现实，对同类社会关系及其相应的规范进行提炼、研究，能作为一个独立的法律部门，便不应受传统理念的束缚。正基于此，本文在给经济法定位时，把经济法的独特的根本价值取向——“秩序”，作为定位经济法，而有别于民法、行政法的一个重要标准。
二、经济法定位的本体基础：多元化、立体化和复杂化的社会经济关系
经济法的本体应是经济法调整的社会经济关系，不管是国内还是国外法学界在经济法基础理论研究中，尤其是确立经济法的性质和地位时，都一致地把其调整的社会关系作为重要的研究对象。在中国，有经济法的旧诸论与新诸论等观点。在德国，有主张经济法是“组织经济固有之法”的，即以改进生产为目的而规制的交易经济和共同经济；也有的认为是有关经济性企业者的企业管理之法的。[②b]在日本，以金泽良雄为代表，提出经济法是适用市民社会中的社会协调性要求而产生，并以市民法为基础，而充当弥补市民法空白的角色。[③b]
综观上述诸观点我们不难看出，法学家们都试图从调整的社会关系的角度来界定经济法，虽然各有不同的侧面，但具有以下明显的缺憾，以致无法比较科学地把握经济法的真正特质。其一，他们在共同地意识到经济法调整的社会关系不同于民法调整的社会关系时，要么通过强调前者调整的社会关系的国家意志渗透性而简单地把“国家管理经济的社会关系作为调整对象”，要么笼统地把“纵向”、“横向”的经济关系一并塞入调整对象的范围内，或者含糊其词地用“填补空白”来界定，这缘于他们已悟到了“国家干预性”是经济法调整对象的共性，但又试图机械地割裂出来，即这些方法，尤其是我国学者的方法有比较明显的“社会关系割裂”理念在起作用。而日本的金泽良雄所代表的“填补民法的空白”论有摆脱“割裂方法”的倾向。其二，他们未能把现代市场经济社会关系的特征与经济法的定位有机地结合起来。传统的市民社会是面对绝对权力而主张自己获得自由的市民社会，是以经济的自律为基础的自律的独自的社会；[①c]因此以“个人主义”、“自由”为基石的社会关系也谋求一种“平位”的机制来构建社会秩序。在这种机制中国家只能处于权力被制约的状态，国家对经济干预不发达，且国家的管理或干预与平权的民商事关系有着较严格的界限。与之相反，现代市场经济社会关系国家的权力属性或称国家的干预，不仅渗透到公共性或社会性极强的领域，而且往往与诸多平位的民商事关系交融在一起，它也超越了传统市民关系的单一化和直线性的结构特征。因此它立体化地既包含有平权性的民商因素又有非平权性的管理因素在内。[②c]
我们认为要真正地科学地把握现代市民社会中经济法的本体，必须深入到其调整的社会关系的结构性质和特征的层次中去。经济法之所以在现代市场经济社会中有其独立的地位，从其本体角度看，是因为它已产生和发展了具有如下特征的一类社会关系：
1.市场关系的平位化与非平位化的交融。传统的市民社会因自由竞争的需要奠定了市场主体地位的平等化基础，而政府此时为保障“看不见的手”——市场机制支配下的自然秩序，其干预受到了最大限度的约束，因而政府的市场中地位与平位的普通市场主体的地位间有着一条明显的沟裂。但在本世纪20～30年代以后，政府已日渐取得了相对独立的市场地位，它除了在行政管理中调整经济关系外，而且通过大量的途径在诸多的平位关系领域中渗入其干预的力量。这样在诸多特殊的民商事领域发展了一种比较独特的社会关系，即平位关系与非平位关系交融的社会关系，而且两种不同性质的关系相互依存和相互制约，一旦分裂则一极走向民法调整的领域，另一极则落入行政法所调整的领域。
2.市场关系的立体化、多元化。众所周知，在传统的市民社会中，民商法调整的社会关系往往以平等主体间的直线性关系为基础，也有直线性关系的相互交错，但一般来说是停留于线面型的阶段；而现代市场经济社会中由于国家在干预经济中取得了独立的市场地位，导致了市场关系的立体化和多元化趋势。因为国家的干预角色既超脱于平位关系的普通市场主体之上，又与不同组合的平位关系群建立关系或谓直接渗透到不同的平位关系群中去。[③c]这样便构筑了一类独特的立体化和多元化的市场关系。
3.市场主体关系后果的社会化。在现代市场经济社会中，有一类社会经济关系的后果已不停留于只影响社会关系的当事人，而是既可能影响到社会公共的秩序或利益，也有可能危及当事人之外的第三人的重大利益。正是基于这类社会关系的特殊性，国家以其独特的地位来干预本为平位而自治的私权关系，以使这类社会关系的后果的消极影响约束到一定的限度之内。因此，这一类型的社会关系本为私权的领域，因其独特性而渗入了国家权力的干预色彩。[①d]并且这种关系后果正是以上两个特征的前提。
综上可见，因现代市场经济社会中发展了一类具有上述三个特征的新型社会经济关系，从而奠定了经济法的本体基础。这类新型的社会经济关系既不同于平等主体之间的财产和人身关系，也有别于单一的纵向或隶属型的社会关系。在现实的复杂社会经济关系中，这类新型的社会经济关系主要有以下几方面：（1）国家以独特的市场地位出现来确立市场主体地位，这些市场主体往往因其地位的充分保障或相应的条件的具备会涉及重大的社会公共利益、交易秩序等。当然绝不能把市场主体组织关系一概而论地纳入经济法的调整范围内。此处的经济法主要指国家借助立法，以某种方式通过行政权来实现，或直接对私法领域进行强制性规制。（2）国家通过立法机关或行政机关确立重大的经济规划或调控而直接影响到平权关系的维持和发展的一类社会关系。（3）在平位主体的共同发展与竞争中对市场秩序的维护过程所产生的社会关系。（4）政府直接参与某些经济活动而以市场主体的身份出现来达到调节社会经济结构和运行的目的所形成的社会关系。[②d]
三、经济法定位的价值基础：权力与权利交融的系统化“秩序”
法律的价值是社会价值系统中的子系统。法律的价值是研究法律时普遍受到重视的问题。从词义上理解，法律的价值是指作为客体的法律满足主体（社会）需要的积极意义或客体的有用性。法律的价值一般来说包括了秩序、自由、正义、效率、公平及安全等内容。同样在经部门划分后的具体部门法也都普遍性地蕴涵了这几方面的价值内容。
然而，因各部门法调整的社会关系的不同，调整方法、原则上的固有特质，使得各部门法在具体体现法的价值时，有不同的侧重，这常常表现为，各部门法往往有自己比较明显的根本价值取向或主要的价值取向。这是因为在不同类型的社会关系中，与之相应的部门法在满足主体的需要时有一定的侧重点。正因为如此，我们把体现于某类社会关系调整的法律的根本价值取向（或主要的价值取向）作为划分法律部门的一个标准。根据前文所论及的法律部门划分的原则，我们认为在确立经济法的独立地位，尤其是划分经济法与民法、经济法与行政法的界限上，价值取向是颇有意义的标准。它根源于经济法在其调整的社会关系独特性基础上内蕴了一个独具特色的根本价值取向——“秩序”，即权力与权利交融的系统化“秩序”。
经济法是以“秩序”为根本价值取向的角色。
秩序是法的基本价值之一。关于秩序的含义，美国法学家博登海默认为是“自然和社会过程中存在的某种程度的一致性、持续性和连贯性”。[③d]马克思认为：秩序是一定物质的、精神的生产方式和生活方式的社会固定形式，因而是它们相对摆脱了单纯偶然性和任意性的形式；建立社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的条件。尽管还有其他各种各样的不同角度的说法，但是毫无疑义，秩序总是意谓着一定关系在某种程度上的稳定性、连续性及规则性。
勿庸置疑，作为一般法律价值的“秩序”，是各个部门法都追求的目标。但经济法是以“秩序”为根本的价值取向，这是由以下几方面因素所决定的。其一，经济法调整的社会经济关系的宏观性、立体性使经济法以“秩序”为根本价值取向。诸如计划法、财政法、竞争法等经济法的主体部分都是以宏观性、立体性的社会关系为调整对象，因此在根本价值取向上也应能体现宏观性、立体性。而效益、公平、自由、安全等都具有微观性，不能在本质上反映这些社会关系的理想，只有秩序才能充分体现具有整体性和宏观性的法治理想。[①e]其二，由于国家权力对私权的干预性，使经济法的根本价值取向是秩序而不是效益、公平、自由或安全。基于国家权力对私权的干预性，经济法的根本价值取向应该既能体现权力者——国家，又能体现权利者的要求，而由于国家权力干预的主动性使得经济法的根本取向往往向权力者的理想倾斜。再综观经济法的诸价值，唯有秩序更能反映国家权力干预私权的理想，而效益、公平、自由、安全则更倾向于满足个人的合理需要和要求。其三，经济法在调整社会经济关系过程中，侧重于社会经济生活的形式结构，即权力与权利及权利与权利的组合形式，使经济法的根本价值取向是秩序，而不是效益、公平、自由或安全。秩序作为经济法的价值也如作为一般法律的价值，它所关心的是社会生活的形式，而不是实质或性质。[②e]正因为如此，许多经济法法律现象无法从效益、公平、自由或安全等实质性的价值来理解，如竞争法中限制个别主体为追求规模效应而无限制地兼并其他中、小主体。这便因为只有“秩序”才是经济法内蕴的具有普遍性和根本性的价值取向。
法的其他价值如公平、效益、安全等虽能在经济法中得到体现，但均非经济法的根本价值取向。我国法学界在认识经济法的性质时有两种比较典型的观点。一种是认为经济法的基本理念或根本价值取向是公平，即经济法的基本要求是既要为市场主体创造公平竞争的环境，又要力求保障经济收益和社会分配的公平，并进而认为经济法建立的基础是对个人意志的限制，对社会整体利益的尊重，因而才具有了“经济公平、社会公平”，它较之于民法上的平等已有全新的内容。[③e]该种观点存在如下缺憾。首先，它无法比较清晰地与其他部门法普遍重视的公平区别开来。因为其他部门法的公平也不外乎保障收益的公平和分配的公平，而且就公平本身的含义来说，所谓的个别公平也不是法的价值的内涵所在，也只有具普遍意义的社会性公平才是价值所指，只是经济法所体现的公平具有突出的经济性而已，与民法、行政法等所追求的公平没有质的区别。其次，公平无法表呈“秩序”能体现的经济法调整的社会关系之立体化态势。因为公平仍然只能停留于普通市场主体及市场主体与其集合后的整体之间的关系上的态势，无法把已取得特殊市场地位的国家纳入进去。再次，综观经济法的规范群体系，以公平为根本取向的规范也不是主体部分，因为诸如反映国家宏观调控、调整市场竞争等主要规范群都不是以社会的公平为根本取向，而是以“秩序”为取向。可以说公平甚至并不比“效益”的地位重要。正因为如此，有的学者把“效益”列为经济法的最突出之取向。[④e]作为有一定代表性的观点——把“效益”列为经济法的根本价值取向，也有其片面性和不合理性。这种观点认为经济法运用的调整社会关系手段是“经济手段”，并认为作为经济手段的财政、税收、金融、产业政策等是“效益手段”，这相较传统的民事和行政手段是一个飞跃，正基于此，经济法便以效益为原理。[⑤e]这种观点的不足，一方面是分析方法上的缺憾，它片面地把“经济手段”与“效益”等同起来。事实上，“经济手段”中的财政、税收在很多时候并不在于获得个别的市场主体的效益或者有时甚至也不是追求短期能看出的整体效益，而是“公平”或者“秩序”。尤其是经济法的重要规范体系——竞争法更少有这种“效益”的倾向。另一方面，以效益为根本取向也极易导致与民法的混同。民法所取的根本价值——“自由”，其最终的目的在于民商事主体与民商事资源的最优化配置——实现“效益”的最大化。民法虽然是所谓的“非经济手段”，但它自产生以来，尤其是在自由资本主义阶段，更是以典型的实现效益的价值之角色出现，特别是在经济性内容的民事关系中体现得更为明显。相反，经济法在垄断资本主义阶段的出现，倒是从适当地协调效益与公平、局部效益与整体效益、短期效益与长期效益的矛盾而生成、发展的。这正是导致有的学者把“公平”视为经济法根本取向的原因。
概言之，如果把公平列为经济的根本取向，极易导致经济法的“行政化”或“非独立化”；而把“效益”列为经济法的根本取向，又会走向民法与经济法不分的道路。有鉴于此，我们把具有系统化特征的“秩序”范畴作为经济法的根本价值取向，既便于使经济法与其所调整的独特的社会关系相对应起来，又便于把民法与经济法、行政法与经济法的界限划出来。
鉴于经济法已具有了独具特色的社会关系，且以全新的根本价值取向为基础，我们认为它理所当然地应成为一个独立的法律部门。
注释：
①a 参见孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1995年版，第379页；沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第325～327页。
②a 参见吕忠梅：《论经济法的边缘》，《法商研究》1995年第4期，第45页。
①b 参见吕忠梅：《论经济法的边缘》，《法商研究》1995年第4期，第45页。
②b 参见[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第6～8页。
③b 参见[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第28页。
①c 参见[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年版，第10页。
②c 金泽良雄在阐述经济法的本质时，曾从它的社会协调性角度思考，指出了其公共性（社会性）是相对私人性的。参见[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第28页。这避免了走向经济行政法的误区，但他没有深入地分析经济法所调整的社会关系之结构特征。
③c 平位关系群是指平位的私法关系的现实组合。在国家权力干预私法关系的过程中，国家权力的渗入，非平位关系与平位关系群的交融与组合，构建了立体化的特殊类型的社会关系。
①d 正因为经济法所调整的社会关系是私权与公权交融的社会关系，以致有的学者主张，经济法是与公法、私法二者重叠存在的。参见[日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1985年版，第30～31页。
②d 此处适当参考了漆多俊教授的最新观点。参见漆多俊：《经济法基础理论》（修订本），武汉大学出版社1996年版。
③d [美]博登海默：《法理学：一般法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第199页。
①e 参见[美]博登海默：《法理学》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第227页。
②e 参见[美]博登海默：《法理学》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第227页。
③e 参见吕忠梅：《论经济法的边缘》，《法商研究》1995年第4期，第46页。
④e 参见张守文：《经济法学的法律经济学分析》，《法学研究》1992年第5期。
⑤e 参见张守文、于雷：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第70页。
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