民营经济软法治理模式研究——“浙江经验”的法治内核，本文主要内容关键词为：法治论文,浙江论文,内核论文,民营经济论文,模式论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D912.29[文献标识码]A[文章编号]1008-9314(2008)05-0093-04
一、“浙江经验”的法治价值
(一)“浙江经验”之民营经济治理内核
对于“浙江经验”的研究成果相当丰富、研究所涉及的面也非常广泛。“浙江经验”的内容包括浙江经济发展的经验、浙江社会发展的经验、浙江文化发展的经验、浙江政府管理改革及其基本经验、浙江党的建设发展的经验等。杜润生(2000)指出，“历史表明，在自发秩序下，出现先行者的实践样板，产生诱导作用；通过相互博弈；不断扩张完善，形成新的体制、新的制度，这正是一般性规律。”卢克俭(2002)认为，浙江的经验归根到底，就是广大干部群众在党的正确路线指引下，大胆解放思想，“摸着石头过河”，走自己的路。徐邦友(2005)认为，浙江服务型政府建设的基本经验是：1.坚持以人为本，始终关注民生福利，把人民的利益放在至高无上的地位，对民间的自发自主性创新给予充分的体认和尊重；2.对人民群众的自发性、创造性，政府始终保有最大程度的包容、尊重、鼓励和支持，同时又不失时机地加以有效的引导；3.政府必须正确处理好无为和有为的关系；4.政府必须根据经济社会的发展变化适时调整自己的管理行为模式。
(二)“浙江经验”蕴含了软法治理模式
浙江民营经济的勃兴虽然主要内因是浙江民间长期潜存着的物质利益冲动，但是政府的角色定位准确使得民间的自发经济创新行为推进了政府政策、制度的创新。这是软法的生成机制，它是双向和互动的过程，国家不是唯一的规则制定者。
“浙江经验”形成的过程告诉我们，在民众脱贫致富，实现生存权、发展权的过程中，存在着公民权利界线和政府责任方面的模糊性。从宪政原理来看，通过劳动致富实现生存权、发展权是公民的宪法基本权利。但改革开放之前个体经济的存在是与当时的国家政策冲突的。直至1982年，在当年打击严重经济犯罪的斗争中，乐清县柳市镇还打击了“八大王”。“八大王”实际上是该镇具有代表性的八大个体经营专业户。但浙江政府在民营经济发展中的无为、默认等态度是民营经济存活的软法环境。
“浙江经验”中政府治理与民众参与形成了一种网络。在民营经济有了一定的发展，国家政策放宽时，浙江政府率先以一种主动引导、服务的姿态出现在民营经济领域。形成政府与民营企业共生依赖的关系。“浙江经验”告诉我们，政府依法行政，不限于政府管制打压，软法治理更有利于民主与法治的和谐。
(三)“浙江经验”为软法治理时代政府角色定位提供了蓝本
在从管制行政向给付行政迈进的时代，政府角色亦应转型。“浙江经验”中政府在公共治理中功能定位准确。在尊重基本权利，追求社会利益的最大化，追求公益和私益的和谐的“善治”目标下，政府是有限政府、服务政府，这也是现代法治的要求。
在管制行政时代政府是“全能政府”，对经济进行全面的计划和干预。这对民间的自生秩序会造成破坏，对民营经济的发展是不利的。以浙江温州的经济发展为例，雇工经营在温州经济发展过程中较早出现，随着个私经济的发展，“雇”的数量在日益增加，超过8人。一度引起了一些人对温州姓“资”姓“社”的讨论。但浙江政府管制之手并没有过度限制民间的新秩序的生成。这样的例子在“浙江经验”生成和发展中较多，体现了有限政府的定位。
给付行政要求服务政府理念的树立，浙江民营经济不是政府旁观就可以壮大起来的。以仙居白银市场的发展为例，不产白银的仙居县是全国最大的含银“三废”回收加工基地，全县年回收的白银占全国白银产量的1/4。在国家实行白银统购统配的管理体制时代，为了把地下的白银回收产业导入正轨，仙居工商、公安、人民银行等部门联合组织成立了仙居金银管理办公室，核发“三废”银回收许可证和营业执照，支持引导长期从事地下经营的回收人员从事合法经营。放开白银市场后，仙居县又及时抓住这一有利时机和仙居的特有优势，积极向上级部门申请在仙居建立“浙江白银市场”，并于2000年得到批准注册，挂牌成立。“浙江经验”体现了政府服务社会、服务经济的角色定位。
二、通过软法治理实现“善治”目标
(一)共域软法
软法(soft law)是当下法学界一个年轻而魅惑的研究课题。对于软法的定义多种多样，但溯其本源，主要是针对公域之治。软法最早是国际公法学的概念，主要用来指称“非条约”协议。早期关注软法概念的学者主要限于国际法和欧盟法方面；进入21世纪后，软法概念也被用来解释政府角色的变迁，尤其是软法和“公共治理”的关系。软法概念伴随公共治理模式而生，软法与公共治理有着绵密的内生关系。“几十年来，软法已成为一个重要的概念，用来描述全球政治中的一个显著现象——没有政府(government)的治理(governance)。”可见，软法概念在其本源上是一个公法概念，属于公域治理的范畴。就世界范围来看，围绕软法这一主题开展的研究正逐步兴起。朱迪·弗里曼(2006)提到，美国学术界对软件治理手段共同治理的问题报以更多的关注，并更多关注由此给传统公法特别是行政法造成的影响。欧洲对于软法的研究也十分重视。2004年5月意大利国际贸易理事会全国委员会、意大利仲裁协会、统一私法国际协会在罗马召集了“管理国际契约：硬法/软法”国际研讨会、讨论软法和硬法在跨境贸易中的作用。瑞典的莫斯副教授(2004)提出了关于软法的六个主张：一是软法可以作为硬法的先导；二是软法有独立存在的潜能；三是软法能以隐蔽的方式出现；四是软法与政治的关联较为紧密；五是国际组织能通过使用软法使其自身适应现代的需要；六是软法为灵活性和非预期性的结果提供了空间。
(二)行政法的任务
在行政法发展历史上不同时期的行政任务观，大致可以分为管制行政和给付行政两种。前者对应的是夜警国家和自由国家观，后者对应的是福利国家或积极性国家观。传统行政法的任务是管制行政，要求国家消极地不作为，为国家权利划定不能介入的范围。随着社会经济的发展，资本主义进入垄断阶段，资本集中在有产者手中，贫富差距扩大，贫困与失业等社会弊病加重，单纯地保障法律上的自由权反而会加重社会不平等。福利国家观或积极性国家的国家观应运而生。福利国家时代行政法的目的是在于消除伴随资本主义高度化发展而产生的贫困和失业等社会弊病，为此要求国家积极地干预社会经济生活，保护和帮助弱者，此为给付行政。国家通过积极的干预，来使所有阶层的国民过保持人的尊严的社会生活，实现生存照顾的任务。日本手岛孝教授对行政国家的定义：“本来作为统治行为执行过程之承担者的行政，同时亦进入国家基本政策形成决定的政治过程，甚至起到中心的决定性作用这样的国家。让三权中的行政权在国家统治行为中承担更大的重任。据此定义，我国一直就是行政国家。在行政国家这样的宪法事实面前如何规制行政权，如何完成给付行政任务是一个具有本土特色的重大问题。“浙江经验”作为本土生发的治理经验，提供了一个服务政府完成给付行政任务的治理模式蓝本。
(三)给付行政下的善治目标的实现
给付行政下的行政干预的方式关乎行政目的实现，通过软法治理符合善治目标的要求。“善治就是使公共利益最大化的社会管理过程。善治的本质特征就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。”法治国家政府在市场经济发展中的作用不仅仅是消极地不作为。实际上，中国市场经济发展到今天，不可能是完全的市场自由发展的经济，更不可能倒退至计划经济时代。政府合理的干预成为现时代市场经济发展的特征，而这种干预应当是符合法治原则的。软法治理以其协商、合作的机制，尊重公民参与的理念契合了善治的要求。给付行政时代的公共法理主要是软法之治，软法是实现善治人物的主要手段，软法治理则是“给付行政时代主要的治理模式。
三、“浙江经验”中的软法内核
(一)“浙江经验”的法治内核
研究浙江经验中的政府治理规律对于理解中国的经济转型乃至制度转型具有重要的意义。2000世界银行的IFC关于“中国私人企业成长”的研究报告中，也指出了中国民营企业是中国经济发展过程中非常值得关注的现象。中国经济发展的地区差异不仅表现在一些客观数值上，更主要的是在制度选择模式和变迁路径上。应该看到，浙江经验既是一种经济发展模式，又是一种地方政府治理模式，同时还是一种内生法治经验模式。制度渐进式的经济转型模式为本土进化式的法治建设路径提供了很有说服力的蓝本。所以，挖掘浙江经验的法治内核在和谐社会建设中具有重大意义。
考察浙江民营经济治理经验，可以发现一个轨迹，在民营经济起步时期，民间的自发行为有一些是与当时的硬法相抵触的，浙江治理规则是采取了对没有社会危害性的民间自主创新发展经济的行为给予了尊重，政府的民营经济治理经验看似与硬法冲突，实则遵循了宪政基本规律。
我国1978年宪法明确规定中华人民共和国的生产资料所有制为社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。1978年3月，国务院批转关于全国工商局长会议的报告中指出，为了方便群众生活并解决一部分人的就业问题，可以根据实际情况在城镇恢复和发展一部分个体经济。但是在60年代末，在中国私营企业最早萌芽的浙江温州地区就已经出现了前店后街的家庭作坊，个体经济在政府的默认政策以及政府和民间妥协合作下发展起来。1980年8月17日，中共中央在转发全国劳动就业会议文件的通知中明确指出，要鼓励和扶持城镇个体经济的发展。1988年4月12日通过施行的《中华人民共和国宪法修正案》第一条规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。”发展私营经济由违法犯罪最后获得法律认可，虽然是宪政发展的必然要求，但“浙江经验”提供的成功示范起了不可估量的作用。温州的私营企业雇工经营的现象也较早出现，并引起了姓“资”姓“社”的广泛讨论。浙江政府在中央的支持下采取了极其慎重、因势利导的方针政策，默认和保护了私营经济的萌芽和发展。1981年7月，国务院作出了《关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》，明确个体经营户在必要时，经过工商行政管理部门批准，可以请一至两个帮手：技术性较强或者有特别技艺的，可以带两三个最多不超过五个学徒。雇工经营最终获得法律的许可，并对私营经济的发展和就业问题的缓解起了重要作用。雇工经营是符合市场经济发展的规律的，而“浙江经验”之所以成功正是因为顺应了基本的经济规律和宪政规律。
由上文所述浙江发展个私经济的经验透视出中国法制发展过程中的软硬法之间的关系：软法治理规则在萌芽阶段囿于硬法冲突痕迹，经由一段时间的实践，硬法规则也随之改变，软法是硬法的先导。私营经济的“法外”萌芽到“私营经济保护入宪”是一个很好的例证。“浙江经验”法则与法治原则相一致，不背离法治目标。在具体的行政行为过程中更多体现了公开、公平、公正等法律价值要求。
在“浙江经验”新的发展时期，随着软法上升为硬法后，在硬法的未加规范的空白地带，政府以更积极的姿态，提供服务，依软法进行治理。并且软法的存在并不排斥传统的管制行政的运用。近年来，仙居县工商局加大监管力度，较好地规范了白银提炼行业，禁止对环境污染极为严重的土法提炼白银。目前，台州仙居县工商局已开展对全县白银提炼行业的专项整治，确保人民群众的生命安全和身体健康。
对“浙江经验”进行分析，我们可以发现“浙江经验”有“法”的内核：表面的软硬法冲突折射了宪政基本规律中国特色路径，浙江软法治理与法治原则相一致，不背离法治目标；浙江经验表明了软法是硬法的先导，软法在条件成熟时可转化为硬法；浙江经验表明软法是硬法的补充，两者可同时并存，但软法的作用区间更大。
(二)“浙江经验”之法治内核的软法特征
“浙江经验”的重要内容之一就是政府以行政软法治理民营经济。关于政府与民营经济关系中的软法现象笔者尝试将其特征概括为以下几个方面：
第一，“浙江经验”软法规则的形成主体主要是政府，与其说民营经济在这个过程中发挥了很大的能动性，则不如说政府给予了民营经济很大的空间。当然，最终规则的确定是离不开二者的互动关系的。软法治理是一个开放，协商，尊重相对方参与权与创造性的体系，双方平等性更强。
第二，“浙江经验”之软法规则，其表现形式多样，即可能以政策文本的形式(在成熟到一定程度后会上升为法律文本，但这个时候它也就从软法升格为硬法)存在，也可能以惯例的形式存在，或者以政府和经济所分担的角色定位及模式存在。软法治理是自上而下、自下而上双向互动的治理模式——区别于传统自上而下的管制。
第三，从内容上看，“浙江经验”之软法规则更多的是引导、激励、自律性的规定，不具有硬法那样的强制性制裁法律后果。尤其在民营经济诞生之初，政府主要采取了无为而治的态度，给市场发育预留了很大的空间。这是一种软行政的姿态，与整个中国的管理型和压制型的行政理念是不相符的。但是，这里面是包含了“有限政府”和“法无明文禁止则为自由”的先进的法治理念的。
第四，从保障实施的力量来看，“浙江经验”的实施主要不是依靠强制力，而是依赖开放协商、协调机制。行为人违反了软法规则会受到某种形式的外部压力。其约束力是一种软约束力，软法的效力层级通常不那么明晰。在我国的政治架构中，许多政治运作规则没有通过硬法加以确定，但是并不能因此断定我国的政治运作无规则可循。恰恰相反，在我国的政治运作层面，有大量的软法存在，并且一贯得到实施和遵循。以行政软法治理民营经济是浙江经验在法治社会的新内涵之一，使政府和民营经济和谐共赢。