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中图分类号：D923.4文献标识码：A文章编号：1008-7699(2007)01-0033-04
仿冒是指不正当地利用他人的商业信誉或者商品声誉，其目的是使自己的商品或服务与他人的商品或服务相混淆的行为。其主要特点是对商品或服务的来源作虚假的表示，使消费者误认行为人的营业、商品或服务与被仿冒者有某种联系；对这种“误认”，一般不要求已经造成实际误认的后果，只要足以造成误认即可。
互联网上特有的仿冒行为不同于自然延伸到网络世界中的传统仿冒行为。网络世界中的传统仿冒行为是将现实世界中的商标、商号、企业名称以及知名商品特有的名称、包装、装潢所具有的权利，通过电子制作的方式自然延伸到网络世界中，这使得传统的仿冒行为较为常见地出现在网络世界中。而网上特有的仿冒行为则在现实世界中很难找到直接对应的相关权利及其客体。本文拟就对网上特有的仿冒行为作一简单的归纳和阐释。
一、域名对域名的仿冒行为
域名对域名的仿冒行为是指通过注册使用与他人域名具有误导性相似的域名，使自己的经营与他人的经营相混淆的行为。该仿冒行为是一种域名对域名的不正当竞争行为，不涉及商标、商号等。由于域名在因特网上的定位功能是由计算机来完成的，而计算机的识别能力高度精确，所以域名注册只禁止完全相同，并不禁止“相似”。但是，域名并不单纯是一种网上的电子地址，用于商业活动的域名已经具有商业标识的功能，能代表经营者的商誉，当域名相似会导致消费者混淆或误认时，就可能构成不正当竞争。根据最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，被告域名或其主要部分与原告的域名相同或近似，足以造成相关公众的误认的，被告注册使用域名的行为构成不正当竞争。
是否构成域名对域名的仿冒行为，主要取决于行为人所注册和使用的域名是否足以引起混淆；而判断是否构成混淆的前提是两个网站经营内容相同或近似。这样，域名仿冒行为的构成要件有四个：一是两个网站经营范围和内容存在相同或相似，这是一个前提性条件，但是，对显著知名域名的仿冒不必要求此要件；二是两个域名存在误导性相似；三是行为人对相似域名的注册和使用具有恶意，即域名相似并非巧合，而是故意注册与他人域名相似的域名，目的是引起经营上的混淆或误认；四是足以导致消费者对两网站经营的混淆，或误认两者具有某种特殊关系。一般而言，侵权行为人的域名是在后注册的，即与在先域名相混淆。但不排除在先域名持有人利用其域名与在后域名相似的条件，而改变经营内容和范围以与在后域名持有人经营相混淆的情况。通常情况下，行为人为达到引起混淆的目的或增强混淆的效果，除注册相似的域名外，还将自己网站的标识、网页内容形式等也作相似或相同的制作。这可以作为判断域名仿冒的辅助因素，但非其构成要件。
在上海东方网股份有限公司诉济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心不正当竞争纠纷案中[1] 494-495，被告的不正当竞争行为之一就是域名仿冒行为。原告于2000年5月28日开通了域名为" eastday.com" 和" eastday.com.cn" ，中文名为“EASTDAY东方网”的大型综合性信息服务网站，通过互联网提供新闻和信息服务。在开通前，在国内外做过高强度、全方位的广告宣传，推展自己的企业形象和" eastday.com" 、" eastday.com.cn" 和“EASTDAY东方网”服务品牌。开通后网站日均页读数为140万至150万，成为被中宣部列为全国重点扶持的九大新闻宣传网站之一。原告网站开通后不久，被告即经营了域名为" eastdays.com" 和" eastdays.com.cn" 的网站，在网站的频道设置、页面等方面与原告网站极为相似或相同，在自我介绍栏目中还声称其“东方网是中国地区最大的提供新闻媒介服务和相关信息服务的媒介网站之一”，并进行公开的广告招商。在该案中，被告注册近似域名是蓄意而为，即故意利用相似的域名和网站服务内容，诱使公众产生混淆或误认，达到搭便车以谋取不当利益的目的。当然，被告在该案中的行为不只是域名仿冒，还涉及网页相似、虚假的网络广告等引起的不正当竞争。
二、网页对网页的仿冒行为
网站是由网页构成的。一个网页通常由文字、图画、录音、活动影像等多媒体元素组成。随着电子商务的发展，在网络环境中，网页日益成为展现企业形象的重要平台和界面。企业也希望通过建立富有个性和特色的网页，以吸引人们的注意力，达到促进营销的目的。如果一个网站的主页内容被他人抄袭模仿，在两个网站经营内容相同或类似的情况下，就会产生消费者误认或混淆的可能性，从而构成网页仿冒行为。
由网页抄袭或相似引起的网页仿冒行为有时与侵犯版权行为竞合。因为当网页具有独创性时，它可视为一个作品，应当受到版权保护。在网页相似侵犯版权的情况下，被侵权者当然可以提起版权侵权之诉，但是否可以提起不正当竞争之诉呢？即侵犯他人版权的行为是否可以构成不正当竞争？根据传统知识产权的分类，反不正当竞争应该属于工业产权的范围，不属于版权范围。这在《巴黎公约》中具有明确的规定。我国在1993年制定《反不正当竞争法》的过程中，曾在草案中写有保护相关版权的规定，后来把这一条款删掉了。但是，随着科学技术的发展，知识经济的到来，版权保护已经不再局限于文学艺术科学领域，广泛进入了工业经济和服务产业领域。版权对计算机软件、数据库、广告、产品和服务说明书、建筑和工程、产品设计图纸的保护，就是很好的例证。在涉及知识产权的纠纷中，有关商标、外观设计、商品化形象、商品包装、装潢与版权冲突的案件日益增多。现实充分说明，对版权的侵害完全有可能成为在经营活动中违背诚实信用原则的不正当竞争行为。为此，WIPO在其起草的《1996关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条第(2)款中明确规定：该示范规定的“第1条至第6条应不依赖于、并应补充任何保护发明、工业品外观设计、商标、文学和艺术作品及其他知识产权主题的立法规定。”在对该示范规定的“解释”中写明：该规定第1条第(2)款清楚地表明，专利、工业品外观设计、商标或版权保护的效力并不排斥适用反不正当竞争的规定。可见，对版权实行反不正当竞争的补充保护已是大势所趋的国际潮流。基于此，对网页仿冒中同时侵犯版权的行为可以直接作为不正当竞争加以认定和处理。在上述的东方网案件的审理中就体现了这一精神。
原告上海东方网股份有限公司经营的网站设立了“东方首页”、“东方新闻”、“东方财经”、“东方体育”、“东方商机”、“东方生活”、“东方文苑”、“东方图片”、“东方论坛”九大频道。被告济南开发区梦幻多媒体网络技术开发中心经营的网站的首页标题、九大频道的名称及页面布局、颜色等与原告网站极其相似或相同，且每个频道页面风格、布局、文字、色彩、字体等选用也仿照原告网站，甚至被告网站的许多内容也来自原告网站。[1] 为此，原告的诉讼请求之一就是要求被告停止侵害其网页页面版权的不正当竞争行为。法院在审理中对涉及原告和被告网站页面设置、布局及结构的5个部分一一进行了分析和对比，认为，原告对其网页主张版权，具有法律依据。而被告设置的系争网站的各频道页面，尤其是页头部分，其结构布局、栏目编排，文字、线条、颜色和图案的排列组合搭配，与原告的表达方式已构成实质性的相同；其使用的链接图标，与原告的表达方式完全相同。两者主要部分和整体印象的近似，足以使社会普通网民误认为两网站存在某种内在的联系，误认为被告网站提供的新闻信息服务就是原告网站的新闻信息服务。对此，被告未能证明这些相同部分的表达方式由其独立创作完成，或来自公共领域，因此，应认定被告未经原告许可，采取抄袭、仿冒和篡改的手法，擅自使用原告网页表达方式，造成了两个网站服务内容的混淆，导致普通网民误认，因而构成对原告的不正当竞争。
应当明确，网页仿冒行为与单纯的侵犯网页版权行为对相关事实的认定角度上存在差异。网页仿冒强调整个网页或部分频道的整体映象，要求整体映象造成两者的混淆，对网页的各分割部分版权的审查要求不高。侵犯网页版权则强调原告网页的独创性，审查被告是否抄袭、剽窃他人具有独创性的作品。
网页相同或相似并不意味着必然构成网页仿冒行为。判断是否构成网页仿冒行为，应把握以下要件：一是被告网页与原告网页相同或误导性相似，并不要求被告一定侵犯原告网页版权，因为原告网页不一定具有独创性；二是被告与原告从事相同或近似的经营活动；三是足以引起消费者对服务或商品来源产生混淆，或误认为两者有某种特别关系；四是被告行为必须具有恶意，即故意造成混淆以谋取不当利益，不知情而造成网页相似，不属网页仿冒行为，例如，被告采用公有领域的材料制作了与原告相同或近似的网页，且无混淆的目的。
三、链接中的仿冒行为
链接又称超级链接，是一种将不同的网页联系起来的技术措施。对于网页制作者来说，链接的设置并不复杂，只需在设链网页中选定作为链接按纽的文字或图片，然后输入被链接网页的通用资源定位符(URL)即可，在技术上并不需要被链接网站的帮助和配合。通过设置链接，用户得以方便地从此网页进入彼网页，从一个网站登陆到另一个网站，在网络世界中自由浏览。可以说，链接是因特网的基础和灵魂，没有链接就没有互联网。链接不对原信息复制，只是通过这种手段实现网站间的直接穿越，并不改变网站及信息的状态，反而有利于扩大被链接网站的宣传，因此对链接行为一般无须加以制止。更有学者主张，任何人在网上建立网站，只要没有相反表示，既视为对链接的默认(默示许可)。[2] 但是，链接的不当利用也会侵害他人的权益，导致用户的混淆或误认，构成仿冒行为。
1.链接标志使用不当
链接标志是在设链网页上用以提示链接存在的图案、文字、照片等，也可以直接用被链接网页的URL作链接标志。如果用作链接标志的文字、图案、照片是他人的商标或商号和其他商业标识，会使浏览者对企业网站之间关系产生混淆，认为两者存在支持、赞助等关系，则被链接网站的商誉就为设链网站利用，后者“搭车”牟利。
如某从事TOEFL培训的公司制作了TOEFL历年试题的电子数据库，并在自己的网页上设置了通向该数据库的链接，链接标志是TOEFL。TOEFL公司指控该公司的行为侵犯了其著作权和商标权。在本案中，该公司在商业活动中擅自使用注册商标TOEFL，用以标识自己擅自制作的TOEFL试题库，TOEFL是一个独创性的标志，不属于说明性词汇，这足以使公众误认为被链接的TOEFL试题库是TOEFL权利人提供的服务或经TOEFL授权提供的服务，足以与TOEFL权利人提供的同类服务想混淆，构成了商标侵权和仿冒行为。[3]
链接标志使用不当引起的仿冒行为，构成要件有3个：一是链接标志是他人的商号或商标；二是链接标志并没有真实地标识来源于被链接者的商品或服务，而是用于标识设链者自己的商品或服务；三是链接标志的运用足以导致消费者的混淆或误认；四是以他人标志建立链接未经权利人许可。在考虑是否混淆时，被用作链接标志的商标、商号是否知名是重要因素。
2.不正当的视框链接
视框链接是指运用加框技术把一个网页分成不同的区间(称为视框)，并通过链接将另一网页的信息资料呈现在自己网页的某一视框中，而其他视框仍保持本网页的原有内容。视框链接的特点是，使用者进入设置视框链接的网页以视框链接到他人网站的内容时，屏幕上显示的网址不是被链接的网站地址，而是设置视框链接的网址。这样，用户很难分清哪些是设链网站自己的信息资料，哪些是从其他网站链接过来的信息资料。利用视框链接故意制造商业混淆，就可能构成仿冒行为。如行为人通过视框，链入他人的商标或其他经营标识(特别是有知名度的商标)，以宣传自己的商品或服务。
3.不正当的图像链接
图像链接即在网页制作时运用超级链接的方式将不同网站、不同网页上的图像插入到自己的网页中，被链接的图像能够作为自己网页整体的一部分在屏幕上显示出来，用户在浏览时不会知道该图像的来源。图像链接在一定的情况下，会构成仿冒。如当通过他人的商标图案建立图像链接时，该商标就会出现在设链者的网页上，如果行为人的商品或服务与商标权人的商品或服务相同或相似，则足以引起消费者的误认和混淆。若该商标是驰名商标，即使经营范围和内容并不近似，也会导致公众误认为行为人与驰名商标权人有某种关系。
4.不正当的纵深链接
通常的链接对象是一个网站的主页。若绕过网站的主页，直接链接至某个分页，就是纵深链接。由于纵深链接绕开了被链接网站的主页，用户在访问时便无法看到被链网站主页上的商标或其他标志，有时造成消费者对经营的混淆，误认为被链网站上商品或服务来自设链网站，因此构成仿冒行为。
5.导致仿冒行为共同侵权的链接
以上由链接引起的不正当竞争行为都是设链者直接实施的，属于设链者直接仿冒侵权。由链接的特点所致，设链者还会成为网上仿冒行为的共同侵权人，例如某网站直接实施了域名仿冒、网页仿冒等不正当竞争行为时，如果设链者明知该网站实施了仿冒行为还与其建立链接，则构成仿冒行为共同侵权。[4] 确定设链者的这种网上共同侵权责任，旨在确立设链者的必要注意义务，防止网上不正当竞争行为的危害通过链接不必要地扩散和放大。但是，确定设链者的网上不正当竞争共同侵权责任，应当避免加重设链者的责任风险，故须有严格的条件：一是被链接网站直接实施了不正当竞争行为；二是设链者明知或应当知道被链接网站实施了不正当竞争行为而与之建立链接，或者在被以适当方式告知被链接网站实施了不正当竞争行为之后仍未终止与其链接。此外，设链者的网上不正当竞争共同侵权责任不应当具有传导性，如A网站直接实施了不正当竞争行为，B网站明知此情而与之链接，C网站又与B网站链接，则C不应再承担共同侵权责任。
四、与搜索有关的仿冒行为
在信息浩繁的互联网上查找特定的资料如同大海捞针，但运用搜索工具进行搜索就使问题变得十分简单。常用的搜索工具主要有两种：一种称为“蛛网”的计算机程序，一种称为网络关键词系统。搜索本是在网上查找目标信息的高效方法，但也被一些有失诚信者用以从事不正当竞争。这类不正当竞争行为的特点是具有隐蔽性，被侵权者只有通过搜索才会发现。
1.元标记使用不当
元标记(metags)是超文本标记语言中的一种软件参数，被网页设计者设置在网站源代码中，用来记述有关网页拥有者、权利声明以及网页关键词等信息。用户在浏览网站时看不到元标记，但能被蛛网程序搜索到。这样，当以某个词作为元标记设置在某网站中后，用户就可以通过该词搜索到该网站。基于元标志的这种技术功能，商业标志的权利人喜欢将自己的商标、商号等标志设置为自己网页的元标志，使用户通过搜索引擎查找其商标或商号时，能够及时找到其网站。但是，也有人故意将他人有一定知名度的商业标志埋置在自己网页的元标记中，当用户使用网上搜索引擎查找他人的知名商业标志时，该网页也同时出现，这就不正当地攀附他人的商誉而获得了利益。元标记使用不当引起的仿冒行为具有如下要件：一是将他人商标、商号或其他商业标志用于自己网页的元标志中；二是使用他人商标、商号或其他标志未经权利人许可，也没有其他合理性依据；三是与他人的经营内容相同或相似；四是足以引起消费者的混淆或误认。
2.关键词使用不当
关键词是已经注册的通过关键词系统能够搜索到所对应的网站或网页的特定名称或词语。只要注册了某网站或网页所对应的关键词，用户就可以在支持网络关键词系统的浏览器地址栏输入该词，直接访问对应的网站或网页。显然，关键词也具有突出的标识性，且比域名的标识性更为显著。因为域名还带有技术符号的痕迹，而关键词已经抹去了技术符号的最后痕迹，纯粹以一种名称或标志的形式出现。所以，若将他人的商标、商号注册为自己网站的关键词，其造成混淆或误认的恶果，比域名抢注更为严重。由于关键词系统是在域名系统基础上发展而来，与域名有关的仿冒行为都可以在关键词上表现出来，只是域名换成了关键词而已，此处不再赘述。