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中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1005-9245(2014)05-0020-09 在中国社会主义法律体系初步建成以后，正在形成的法治思维与逐步增多的“法治方式”开始冲撞传统的管理体制，因而建构现代治理体系已经成了政治学、社会学和法学家们的渴望。现在，多种带有法治诉求的法律元素已经融入现代治理体系之中，法治方式对中国社会来说越来越重要。中国现代的经济文化已经成为全球的重要组成部分，并呈现出与全球的融合趋势，这种势头发展下去最终将形成法治方式融贯整合政治行为。中国走向法治，不仅是国内经济、政治和社会的需求，而且迎合了全球化发展的趋势。尽管日本、美国的一些政治家想通过弧形圈包围中国，然而这种想法只能是一厢情愿，在政治、经济、文化上孤立中国已经不可能了。经济文化的迅速发展已经使中国超越了它的版图意义。正在推进的法治中国的建设，进一步打开了中国与世界制度与文化交流的通道，要求人们改变惯常的思维，在全球化的进程中跟进法治方式。提升法治思维水平，掌握法治方式展开现代国家治理已经成为时代的呼声。尽管公民、法人和社会组织等所认同的“法治方式”和官方之间还存在很大的距离，但人们已经拥有了越来越多的共识。一些具有未来眼光的政治学家已经发出警告：“全世界都会意识到，各国政府不再解决问题，而是成为问题本身。”[1]在对未来新的治理体制的憧憬中，以政治权力为核心的公共管理体制已经开始失去权威，那种以捍卫权力为核心的传统管理理念已经不再是真理。中国和世界一样，人们必须认真对待国家治理的现代化，而治理的现代化从形式上看就是法治化。因而在推进国家和社会治理现代化的进程中，法治思维方式和行为方式必须及时跟进。 一、作为激励机制与约束手段的法治方式 在中国传统的整体法律观中，我们对法律的认识并不全面，甚至对法律功能的认识还存在偏见，认为法治主要是发挥规范和制裁功能。在法治的制裁功能被放大以后，激励作用被掩盖了，人们很少把法治当成一种激励手段来运用。法治方式确实具有很强的约束和惩罚功能，但这不是法治功能的全部。对公民来说，法治方式不仅不是惩罚措施，反而是捍卫权利救济的措施。过去，由于把法治主要当成统治管理方法，因而在观察法治时，只看到法治的约束、制裁功能，以至于刑法和行政法成了法律的代名词。其实，除了刑法、行政法以外，法律还包括民法、社会保障法、环境保护法等。法律不仅有义务，还有权利。在很多时候人们只看到了法律的强制性而没有看到其选择性；只看到了权力而忽视了权利；只看到了法治的刚性，而没有看到其妥协性。把法律等同于义务或者禁止性的规定，而没有看到权利是法律的重要组成部分。从法治的价值追求看，实施法治不仅要收获秩序，而且要保证自由和权利的实现。由于权利的本质是利益，因而把法治方式当成治理社会的激励手段，就不能只在制裁机制上做文章，还要运用以权利为主的激励机制，把参与国家治理主体的权利纳入法治的轨道。 国家治理的前提是有权治理，包括权能资格和行为能力。只有有权参与治理，社会组织和公民参与治理的积极性才会被调动起来。治理体系的完善以及正常功能发挥需要提升参与治理者的素质和能力。所谓素质主要是对法律的理解、解释和运用能力，防止对权利的绝对化追求。在全民守法的精神指导下，对义务性规范、禁止性规范的遵守并没有异议，难以解决的问题是一部分人认为权利是绝对的，因而只要权利而不顾其余。这是在激发了用法治方式参与社会治理的积极性以后应该注意的问题。法治方式的激励机制，对参与国家与社会治理的一般公众来说，就是要调动基于权利的用法行为的积极性，使人们从守法、用法的行为中获得益处，需要把激励机制中的奖惩功能发挥好。这恰恰是治理与管理的区别之所在。治理模式与管理模式的不同就在于调动社会组织、公民参与治理的积极性，如果我们只注意发挥管理者的积极性，不在权利、自由的实现上做文章，实现国家治理能力的提升是不可能的。新近治理理论的提出已经不同于政治绑架法治的思维框架。治理的主体——无论官民或社会组织都要接受法律的约束，这样才能改变以权力压服为特征的管理行为。运用法治方式包含着捍卫权利的激励机制。无论是管理者还是公民都应该理性地运用法治方式追求自己的利益。在法治方式的激励机制中，社会主义法律体系的形成是重要的。因为立法者已经把各种权利写进了法律文本之中，只是我们现在的治理机制还不完善，按照法治的标准，治理能力略显不足。 关于激励，罗尔夫·多贝里说过：“第一，一旦有激励加入游戏或改变了激励，人们就会迅速而剧烈地改变自己的行为；第二，人们是对激励做出反应，而不是对激励的目的做出反应。”[2]现在，公民运用法治方式的积极性已经被调动起来，运用法律捍卫权利的例子经常能够看到。然而，由激励而衍生的行为未必都朝着制度设计者的目标前行。这就需要正确理解法治方式，需要用法治来规制受到激励的行为，保证激励规则所设置的目标都能够实现。公民有权利、治理者有权力，但权利和权力都不是绝对的，无论是个体的利益，还是市场经济的规律都需要法治的规制。“尽管市场带来一个物质极大丰富的时代，但同时也带来一个充满着恐惧和担忧的时代。一个金钱社会和消费社会的成长使人们为了利益的索取可能会不择手段、恶性竞争、恶性循环，致使人际关系恶化。市场的唯金钱至上，尔虞我诈，无情地挑战人们的道德底线，假冒伪劣、有毒有害食品四处蔓延，危及人们的生命健康权益，没有法治的市场暴露其弱肉强食的‘动物丛林法则’。”[3]各种激励虽然激发了社会发展的动力因素，但各种矛盾也随之产生。因而，需要运用法治方式来约束市场的恶，法治方式的惩罚功能主要是对那些越权行为进行惩罚。当然，惩罚作为一种激励机制常备但不一定常用，治理所要做的是正面的疏导，而不是为惩罚而惩罚。我国的行政法治之所以备受诟病，就是因为管理者把惩罚性罚款当成创收的手段，唯恐人们不违法而影响收入。惩罚是必要的，不然就不会有法治。 法治方式的惩罚约束作用是重要的，因为即使在政府主导的改革中也隐含着不同的利益追求。同时司法腐败、执法专横、特别是立法腐败不得不使我们考虑社会治理究竟在哪些方面出了问题。有学者认为，现在改革遇到的问题都是由体制自身纠结造成的。这种纠结在于同时产生的多种不同、甚至是截然相反的激励。比如，经济发展成了GDP的增长，稳定成压制，能动司法成了可以不按照法律判案的借口，加强法治建设成了一部分人利用罚款增加收入的方式，甚至立法成了个别部门谋取更大利益的手段，结果使社会矛盾越来越多，权力部门化、部门利益化的问题越来越严重。因此，在完善治理体系和提升治理能力的过程中，法治方式的激励功能需要开发，而其强制功能也需要强化。苏联解体以后，俄罗斯在转型期经历了政府、市场和公民社会的失灵，国家治理出现危机。在政治领域，政府不能有效地实施法律、利益集团绑架政府、贪腐事件频发；在经济领域，法律相互抵触、市场秩序混乱、制度失效、贫富差距拉大、社会分裂，仇富仇官心理普遍化、公民社会不成熟等，这既需要改革也需要用法治克服。当然，强化法治主要是在治理体系中改变传统的管理体制，需要发挥激励和约束两个方面的功能。 在传统的管理模式中，法治的惩罚功能被放大了。政府对公民和社会组织参与国家治理的激励功能运用不够。确实，在国家和社会治理过程中，政府的角色不是很容易拿捏，管得过多会回到国家全能主义的老路上去；管得少了又有不作为的嫌疑。对政府来说，市场尚不成熟的时候需要进入，而在市场机制成熟的时候则需要退出。对于社会的治理也应该由全面挺进，转变为有退有进。该由社会治理的就应该放给社会组织进行治理。什么事都管的全能政府，不可能把所有的事情管好，只能引起更多对政府的抱怨。所以，政府既要有限更要有为[4]。因而法治方式的决策要求法律为政府、市场和社会活动制定边界。应该用法治促进社会治理的完善，以法治保障民生的进步。在政府与市场的关系上，政府需要尊重市场规律，但也必须监管好市场。因为过度运用市场激励机制会导致很多问题。国家治理需要平衡法治惩罚与激励功能。 二、法治方式所能提升的治理能力 对国家治理能力可以从多个维度来分析。比如，“从履行国家治理过程诸功能对执政党和政权能力的要求来看，国家治理能力应包括如下能力：接纳参与能力、政治整合能力、精英录用能力、战略规划能力、法律实施能力、资源提取能力、监管能力、再分配能力、维持团结能力、政治沟通能力、政治合法化能力、政治革新能力。国家治理能力现代化的评估应涉及角色的专业性、机构的自主性、规则的有效性、行为的规范性、多主体之间的协调性等维度。对不同的治理主体，国家治理能力要求各不相同。”[5]但是，从法学的角度看，国家治理能力首先是指国家的制度能力，包括国家制定、实施及推动制度变迁的能力，以及相互联系的规则、体制与机制，体现了国家制度结构变迁背后的动态机制，是国家治理者与其他主体间复杂关系的博弈过程[6]。 (一)法律制度的建构能力 国家制度能力包括两个方面：一是指国家治理者的制度建构能力；二是指已经颁行的制度的执行力。制度建构能力实际上是指立法者能否制定出良法。良法对法治的重要性很多学者已经有过描述，诸如它是法治的前提，是搞好法治的第一步，等等。在此，笔者只从法律方法论的角度做一简单描述，如精准的法律规范可以减少解释的机会、可以尽量避免误解、可以缩小自由裁量的空间、具有更大可操作性，等等。但我国在制度的建构能力上明显存在不足，很多法律都是舶来品，是移植的产物。当然，能够进行法律移植是后发展国家的优势。如果我们不能够创设优良的法律，从法治国家直接移植也是很好的选择。然而，这必然会给执法者、司法者和守法者带来一些困难，出现法律与社会的脱节问题，会在法律文本中发生言不尽意、词不达意的现象，以至于让有些人利用言外之意消费法律。虽然在短期内提升制度的建构能力比较困难，但需要重视这项工作。制度建构能力的提升可以克服在制度建构过程中的顾此失彼。因而有人认为社会治理现代化的关键是制度创新[7]。尽管这种提法是不全面的，但却指明了国家能力的重要方面是制度的建构能力。当然，在一个社会中，如果只有制度的建构能力，而没有制度的执行力，社会治理不可能走向善治。不是所有的治理都是善治，善治要体现出九大要素，即合法性、法治性、透明性、责任性、回应性、有效性、稳定性、廉洁性和公正性[8]。 (二)运用法治方式化解社会矛盾的能力 治理能力的现代化与思维方式的法治化关系密切。现代化的国家治理能力主要表现为法治思维水平的提升和对法治方式的熟练掌握。用法治方式化解社会矛盾，主要是改变权力压服的方法。法治方式的运用强调讲法说理，是一种软方法。它的可接受性在于：法治方式是以公开的法律作为规范和标准来衡量人们的行为，从而使人们的行为具有了可预测性。尽管法治方式的运用也包含大量的法律方法，是一个复杂的思维过程，但是，从政治社会学的角度看，其依然是一种简约处理问题的思维倾向。因为国家治理所涵盖的范围和涉及的能力比法治方式更为复杂。法治方式主要是一种就事论事的解决问题的方法。从司法过程看，法治方式化解的是具体案件的矛盾与冲突，不属于社会矛盾。但对此应该辩证地看待，因为社会矛盾的化解，需要解决具体的冲突。法治方式是解决社会矛盾的基础。我们需要注意到，思维方式的法治化只是提升治理能力的基础，并不等于能力本身，治理能力的现代化需要在推进法治中国的建设中完成。治理能力也称为国家能力，有四个方面的表现：“第一，汲取能力，是指国家动员社会经济资源的能力，国家汲取财政能力(简称国家财政能力)集中体现了国家汲取能力；第二，调控能力，是指国家指导经济社会发展的能力。随着经济发展、科技进步，经济组织日益复杂，社会化生产日益广泛，这种能力对现代国家越来越重要；第三，合法化能力，是指国家运用政治符号在属民中制造共识，进而巩固其统治地位的能力；第四，强制能力，是指国家运用暴力手段、机构、威胁等方式维护其统治地位。”[9]然而，我们发现，这四个方面能力的提升无不牵涉到法治问题，都必须遵循法治原则，如果违背法治来展示能力就会走上人治的老路。 就国家财富的汲取能力来说，按照法治化的要求，人们的行为还有很大差距。税率、税种的设置、税赋的减免等还较为随便，对企业、个人来说，税负还是比较重。另外，有些人把权力视为资源，运用权力违背程序拉赞助、搞项目，虽然表面上汲取了财富，但也出现了长官意志以及违背经济规律的现象，造成资源和财富的浪费。随着法治建设的开展，人们已经开始重视财税法治。运用财税方式汲取分配财富的法治化势在必行。就西方法治国家来说，财税法治建设甚至早于人权法治，国家财富的积累、分配无不需要法治方式。然而，我们在这方面的法治方式运用不够。就调控能力而言，虽然注意到了市场、政府和社会的关系协调，但违背市场规律的强行干预还时有发生。总之，我们现在对重大决策问题上的合法性追问不足，没有注意运用法律修辞来构建我们的思维决策过程。虽然在中央的文件里面规定用法治方式化解社会矛盾，但是，很多管理者对法治方式的运用还不娴熟。可以说，在意识形态的深层，我们对法治的接受度还不是很高。现在无论官民都难以适应法治已经开启的现实。虽然在中国法治思潮已经形成[10]，但人们驾驭法治方式的能力还很有限。就国家治理过程中的制裁能力来说，这是我们传统管理模式的强项，过去的管理主要就是依靠强力制裁，以至于管理向治理模式的转化过程中，我们对治理能力中的强制成分还是比较迷信，在思维决策中还占据主要成分。 (三)运用法治方式凝聚改革共识的能力 以法治方式凝聚改革共识是历史经验的总结。虽然近些年的第三波民主化潮流中，出现了一百多个民主国家，然而，这些民主国家的局势令人揪心，无论是东欧、俄罗斯、泰国，还是拉美国家的民主进程都有很多值得反思的地方，很多人都在思索，是不是新加坡的经验是摆脱“民主噩梦”的唯一出路！①通过对这些国家的民主实践，人们所意识到的民主概念似乎更加混乱，只有法治才是争议较小较为成熟的路径。所以，以法治方式凝聚改革共识就成为现实的选择。以法治方式凝聚改革共识就是要在法治范围内达成共识，有如下基本要求：一是要用法治方式来保持改革的渐进性，防止激进的改革方案出台，要保持国家的基本体制格局不发生大的变化，对一些法律制度进行微调，逐步进行制度的改良。否则就是超越法治方式的改革。用法治方式凝聚改革共识需要在法治框架内展开。法治方式基本能够满足中国社会稳定与发展的秩序的需求。二是法治方式尊重法律制度的权威，但反对制度决定论，主张发挥国家治理者的能力。法治方式与法律方法的结合，使法治具有了自我纠错的矫正能力，可以避免对制度的机械运用而使制度崩溃。用法治方式凝聚改革共识意味着，当法律制度出现问题的时候就改革，但在没有改革以前可以通过法律方法对不适当的制度进行小幅度矫正，以使制度和社会之间的关系趋于融洽，避免制度在改革以前瓦解。三是法治方式是用法治的妥协精神、理性的论证、长远的思考、超阶级的度量，在不超越法治许可的范围内进行制度、规范的改良，在建构公平正义社会的大目标下达成共识。法治方式是以所奉行的科学和理性精神来满足民主的诉求，法治方式应该是介于专断与民主间的最好方式，只要人们正确地理解法治方式，它就是向民主方式迈进的台阶。 (四)把法律作为修辞引领法治话语权的能力 话语权不同于语言的使用，被赋予了权力的功能，所表达的是语言背后的意识形态。在法治已经成为部分公民的意识形态的今天，需要学会用法治思维和法治方式来表达我们的看法和决策。“把法律作为修辞”是一种能力的体现，对国家治理过程的一些问题，如果不能用法治话语来表述，就会增多被指责的机会。在我国，由于长期以来的官本位思想，以致很多人认为“只要我有权，我说的就是真理，就是正确的”。然而在话语权层面，法治的声音已经压住权力的张扬。所以，在人们的思维方式中。需要重视法律话语权的构造，以克服可能出现的不当言辞。从新闻媒体中，我们会看到一些干部遭受质疑和责问的事件。出现这种情况的主要原因在于：治理者没有把自己置身于社会语境，只熟悉官场的语言系统，不会运用法治语言来表达，因而在与民众打交道的时候，由于使用语言不当而出现很多窘境，产生了一些负面影响。在国家治理能力中包括话语权的引导，不能因为语言不当置自身于被动地位。参与国家治理的公务员，应该注意到官民之间的语言差异，不能尽讲官话，也不能自说自话，要尽量使用能够被公众接受的、老百姓能听懂的、有说服力的话语，并且面对公众的话语不能违背法治原则、法律的基本价值。在法治时代把法律作为修辞是官员执政能力的表现[11]。其根本是在把握法律方法的基础上，形成法治思维方式，时刻把法律以及所隐含其中的正义挂在心里，并落实到具体的行动之中。 三、如何运用法治方式提升国家治理能力 运用法治方式所提升的主要是国家的制度能力。“国家制度能力可以界定为国家制定、实施和推动制度变迁的能力。它体现为三个方面，即国家相对独立自主地界定自身目标偏好，形成有效规则、政策的能力；国家将已形成的规则、政策加以推行，影响微观经济主体行为和宏观经济运行绩效的能力；国家根据内外环境变化，适应性地推动制度变迁，使其与经济发展条件相契合的能力。强大而有效的国家制度能力，成为推动中国体制变革与经济发展的关键因素，也是理解中国模式的关键变量。后危机时代，中国面临着调整经济社会结构、转变发展方式的重任，这需要进一步完善和优化国家制度能力建设，将中国模式提升至崭新境界。”[12]这里的法治方式主要是指在法治原则指导之下的运用法律方法解决问题、化解矛盾的方法，包括法律制度的形成能力和运行能力。在一般情况下，主要是指如何使制度、规则有效的操作能力或者说如何运用法律调整社会、乃至于改造社会的能力。在现阶段国家治理能力主要表现为对法治的适应和对法治方式的运用能力。因为，在转型期很多人不适应法治已经到来的现实，很多决策者面对基于法治运用而产生的危机，拿不出符合法治原则的应对措施，因而显得治理能力存在问题。我们认为，法治方式的基础是法律思维和法律方法，如何运用法律方法提升国家治理能力是法治理论工作者必须回答的问题。 (一)转变法治观念，重视法治思维的养成 法治观念的转变主要是指人们对法治的认识需要人治向法治、管理向治理转变。在法治观念转变问题上，需要克服法治就是“刀把子”的专政立场。一方面我们需要认识到法治确实是阶级专政工具的本质属性；另一方面，也要看到法治还是公民维护权利、捍卫自由、实现正义的工具。如果只注意到法治的专政功能，管理秩序可能会在一定程度上实现，但权力专横的一面也会展现出来，善治的目标就难以达到。当有的领导干部说“你究竟是为党说话，还是为人民说话”的时候，好像表达的是法律就是统治阶级意志的体现，但却把统治阶级和人民对立起来了。虽然这是对当下政治和政权的自信，但也是执政能力不强的表现。因为这种不恰当的修辞，把党和人民对立起来，并不符合党国一体的意识形态。当然，有人敢于说出来二者可能的分裂，其实就是实质主义思维的必然结果。这位官员只是不经意间道出了法治的阶级本质，这不仅是治理能力出了问题，也是长期以来的家国一体、党国一体的体制本身的逻辑所衍生出来的另一种必然结论。在党国一体的情况下，能做的就是运用法治，尽力把法律赋予公民的权利落实到位，使权利受到伤害的时候能够得到及时的救济，从而实现党和人民利益的一致。只有强调党的意志和人民的意志是统一的，人民的利益就是党的最大关怀，公民的权利才能得到最大化保护。过早地指出二者的裂痕，只能影响执政党的长期统治，同时把党和人民的利益对立起来只能是损害公民的利益，这实际上是治理能力差的表现。 因而，我们相信党的利益和人民的利益是一致的，法律所体现的既是人民的利益也是党的利益，对已经制定出来的法律，我们必须认真遵守。全民守法能够实现党和人民利益的最大化，转变法治观念形成法治思维的关键是对现行法律的尊重。在意识形态中，我们不能认为法律是统治阶级的意志的体现，就可以直接把统治阶级的意志当成法律来运用。统治阶级的意志是最高的法源，但是法源形式是分层次的，按照法治思维方式，法律的运用不能越过规则而直接使用原则，否则就会出现规则的逃逸。法律是统治阶级意志的体现只是最高级别本源意义上的法源，如果在法律运用过程中随时把统治阶级的意志——最高法源拿出来作为法律，所有具体的法律规定就成了多余，就会出现在法律运用过程中的宪法、法律、法规的逃逸。从法律的运用者得到了更多的自由裁量权来看，把统治阶级的意志等同于法律来运用，其实质与人治专横没有质的区别。法治思维是根据法律和法律方法的思维，具有很强的形式性，它要求遵守法律程序和规则；要求遵守法律思维规则。统治阶级的意志作为最高的法源，不是在任何地方和任何时候都能发挥作用的，它的作用场景只存在三个地方：一是制定法律的时候，把统治阶级的意志转化为法律。二是在解释法律的时候，作为一种辅助的指导。如果在法律的运用中，直接把统治阶级的意志当成法律，法治就更没有必要了。三是在法律空白处作为填补法律漏洞的一种罕见的谨慎使用的法源。由于统治阶级的意志在具体的语境中并不是那么容易把握，非法和专横就会成为常态。一般执行法律的人，在具体的语境下并不都能准确地理解统治阶级的意志。这就是我们为什么要坚守形式法治的原因。 法治中国建设需要校正以权力为核心的思维习惯，提升法治思维水平，以便迅速适应管理方式的转型。转变趋势需要一个较长的过程。因为“在一个不习惯于就公共议题展开辩论的社会里，人们都是易燃易爆品。在一个有着悠久的‘你死我活’传统的文化里，真理永远是独家经营”[13]。在这种情况下，很容易出现权力的直白，直接把深藏还来不及的权力的本质拿到前台，甚至拿着不是当理说，这是一种在政治上行为能力不成熟的表现。用法治、民主掩盖阶级统治好像是简单化的，但它在根据形式化、程序化、规范化法律进行思维的过程中，确实增大了思维决策的理性成分。对社会的长治久安、经济的可持续发展和民族的振兴都是具有积极意义的。法治思维和法治方式所尊重的是法律的权威，反对的是专制，在法治平台上反对某一个阶级垄断真理，把各种价值追求和利益诉求都拿到前台，允许人们在争辩中保持自己的思考。无论是追求自由，还是追求平等；无论是追求秩序，还是追求公正，都能在法治的平台中进行争辩阐释。这就是法治的宽容，也是法治思维的精髓。在法治之下对义务有强迫，而对权利则其他人不能代替权利者的选择。法治思维要求改变以真理的名义追求管制者所认定的逻辑一致性。“当思想太多地被权力用来当作棍棒，困惑就成为宽容的前提。当人人争当杀气腾腾的真理代言人时，迟疑则是一种智性的成熟。”[13]这里的所谓的“迟疑”就是法治方式，就是让阶级意志在法治平台上“飞一会儿”，从而让法治方式所要求的理性方法能够有运用的机会。遇事多思考，多根据法律思考，追问我们思维决策的合法性，就会使我们的决策少一些“当机立断”，从而为达到环顾左右而言法提供机会。法律作为一种经验的总结，里面包含了前人的智慧，因而我们必须尊重。法治思维和法治方式有凝聚思维共识的功能，对此应该加以充分的运用。 (二)尊重民主决策机制，提升运用法治方式的能力 尽管执政党倡导运用法治方式提升国家治理能力，但是，并不排斥运用民主方式解决问题。因为，法治方式与民主方式在本质上具有很多的共同点。完善的法治方式包括民主方式，当然，民主方式也离不开法治方式，这两者是相辅相成的。离开法治方式，民主方式很难持续下去；离开民主方式，法治方式就更难以达到善治。只不过在现阶段，民主方式和法治方式必须适度分开。这主要是因为我们的思维方式中有太多的实质主义因素。在使用法律解决问题的过程中，在很多场景下直接把法律的阶级本质当成法律，结果造成了对具体法律规范的逃逸，使法治成为空话。正确的态度是对民主与法治方式作有限的区分，优先运用法治方式，把民主方式奠基于法治方式之下，在运用法治方式的时候尊重民主决策机制，而不是超越法治方式直接运用民主方式。民主方式的运用也应该是以不违背法律规范和程序，在保证法治实现的前提下实现民主——这一基本的法治价值。包刚升认为，未来的国家治理能力建设需要考虑如下三个方面的关键问题。 第一，如何发展和完善民主制度？制度性权力的基础是政府的基本方针、人事构成及具体政策能反映整个社会的需要与诉求。只有落实民主制度，让选票起到更大的作用，才能实现治理能力现代化。但由选举来提升国家治理能力还是未来的事情，因为中国目前在重大问题上运用投票决定共识的条件还不成熟。这不仅是因为国家治理体系中，关于选举的制度与程序以及哪些事情由选举决策不明确。即使是明确了，由于我们的传统文化的影响，特别是在生存问题还是最大问题的时候，人们对物质的需求还是中国现实最紧要的问题。尤其是民主浪潮对社会稳定与发展的冲击，使很多人感觉到，对于第三世界国家来说，很多重大社会问题并不适合用民主的投票方式决定。中国作为一个大国需要在稳定中发展，需要在提升法治能力以后，再考虑用民主的方式来解决现实的重大问题。然而，民主与法治不可能绝对分离，我们必须在法治方式养成过程中重视民主的习惯。虽然彻底意义上的法治离不开民主，但这并不意味着两者需要同时推进。在民主与法治建设上需要有时间差。高水平的法治思维和对法治方式的熟练掌握，是实施民主方式的思想基础。所以，我认为提升国家治理能力的第一步是熟练运用法治方式来实施国家治理。“法治思维应该是立法者、司法者、行政者和广大公众都应该具备的素质。法律论证模型理论，给我们提供了良好的论说原理与工具……全体公民对法律论证模型的理解和应用，是法治思维的重要一环。”[14]在政治体制没有根本变化的情况下，不可能有深度的民主，在社会转型没有完成以前只能空喊民主。 第二，如何有效制约和监督政治权力？很多思想家从西方民主法治国家的经验中看到，民主制度做到了对政府权力的有效制约。有效治理意味着政治权力需要受到制约，核心是两个：一是人民必须拥有控制政府的手段，二是政府内部应有权力制衡的约束机制。法治的要义是限权，没有对权力的有效制约就不可能有法治。这种看法无疑是有道理的，同时，这也是把中西治理模式进行简单对比后得出的结论，还缺乏对中国现实问题的细致论证。我们只是把中西政治的差异做了比较，而没有看到党国体制向民主共和体制转变过程的艰难。现实情况是，在有些人心目中的“民主”往往与无政府主义相连。在现阶段，如果没有党国体制的有效组织，甚至连法治都难以推动，更遑论民主。民主机制很难一下子建立起来，但权力需要制约和监督，切实可行的办法就是法治。这样既可以使社会稳定，也能在一定程度上较为有效地遏制腐败。前提是我们必须认真地对待法治。“法治并不要求剥离行政或司法决策者们所拥有的自由裁量权，但它拒绝不受限制的、以致成为潜在独裁的自由裁量权。没有任何自由裁量权，可以合法地不受约束。”[15]新加坡、香港等地区的经验我们可以借鉴，而泰国、拉美等国家的“民主”需要反思。 第三，当前最需要解决的问题是如何有效确保公民的权利。约束政府的政治权力并不是目的，如果政府的权力完全被压抑而出现不作为，对公民来说也不一定是好事。约束政府的权力与确保公民的权利，是一个硬币的两面。普通公民权利得不到保障的社会，政治权力必然是不受约束的，因而也无法加强制度性权力。这就需要发展和完善法治。只有实现“法治中国”，才能有“善治中国”[16]。坚持系统治理，加强党的领导，发挥政府主导作用，管理和支持社会各方面参与，实现政府管理和社会自我调节、居民自治良性互动；坚持依法治理、加强法制保障，运用法治思维和法治方式化解社会矛盾；坚持综合治理，强化道德约束、协调社会关系，解决社会问题；坚持源头治理，标本兼治，重在治本，以网络化管理、社会化服务为方向，健全基层服务管理平台，及时反映和协调人民群众各方面、各层次利益诉求。在任何社会里，只要人民的权利能够得到实现，利益得到保障，社会就会稳定。在新的国家治理体系中，应该把公民、政府、社会组织的积极性都调动起来，从而实现国家、社会和市场的协调发展。公民权利的实现是避免社会冲突、保持社会稳定的基本措施。但这一措施需要从点滴做起，让每个公民都感受到司法的公正。 (三)掌握法律方法是提升国家治理能力的思想基础 执政党已经意识到，现代国家治理能力的提升需要运用法治思维和法治方式。而法治思维的形成和法治方式的把握需要进行法律方法的训练。“法律思维不可能自动形成，而必须建立在诸多基础之上，其中，个人学习与掌握法律知识，是法治思维形成的内在微观基础，而国家法治实践的有效展开，则是法治思维形成的外在社会基础。树立法治思维，还需要整个民族矫正各种非法治、反法治的思维方式。”[17]法治思维以法律思维为基础，是建立在对法律方法熟练把握基础上的思维方式。这种思维不同于其他思维方式的地方在于：从思维倾向上看，它是一种理性的、有宽容心的思维形式。即使直接的批评也以成全人的方式展示，强调戒偏激，抑鲁莽，法律思维尊重自由民主的规则与程序；从行为方式上是一种非暴力的、讲法说理、讲究义理论据修辞章法的思维方式，总是通过修辞论辩让大家接受论断，而不是依靠压力或权力的压服。对法治中国建设来说，法律思维是重要的，它决定了国家治理水平究竟能够有多大程度的提高，也决定了法治中国究竟能走多远。法律思维与国家治理能力关系密切。国家治理能力主要是对官员素质的要求，但也包括对其他参与治理主体素质的要求。因为，治理与管理不同，是多元主体参与的活动，是一种互动的治理。官员和公民之间是在法治范围内的相互制约的关系。 法治思维的基础是法律方法，然而人们对法律方法并不重视，甚至在法律职业群体中，对法律方法的研习也不多。由于我国实施法治的时间较短，经验不足，因而关于法律方法的研究存在很多问题，主要表现有三：一是在国家最需要法治的时候，很多人在研究法治的缺点，而对法治能在社会中起什么作用，以及如何起作用研究不够。当社会各界都在高喊法治的时候，法学界却拿不出专业性的方案。二是当社会需要形式法治来捍卫市场秩序的时候，我们在大讲实质法治。当权力需要制约的时候，我们在讲实施法治的风险。三是当社会需要法治思维和法治方式的时候，我们在讲不存在法律思维。学术研究确实需要独立思考，然而，作为经世致用的法学需要拿出独特的东西满足国家治理的需求。在法治中国建设过程中，法学界应该加强专业性方法与路径设计。从法学应该具有实用性的角度看，它向人们提供的不只是思想，还包括规则、程序和技术，是在运用人们能够接受的方式改造他们的思想，使人们的思维方式尽可能地接受法律，从而用法律方式去思考。 四、结语 西方国家的治理概念具有社会中心主义的倾向，这一点正好与我们所奉行的社会主义之“社会”有吻合之处。然而这与正在实行的管理体制有很大的区别，中国现行的管理模式具有政治权力中心主义的倾向。为克服这种倾向就需要国家治理体系的现代化，主要包括两个方面的内容：一是治理体制的现代化；二是治理能力的现代化。国家治理能力主要表现在制度的建构能力、科学发展能力和改革创新能力等方面[1]。通过治理能力的提升要建立强有力的国家，提高国家满足社会期望的能力。以前，以权力为核心的管理有很强的国家能力，但由于难以适应社会、市场、环境等引发的新问题，因而需要调整，实施能够适应社会发展的治理模式。执政党要推进法治中国建设，推进国家治理体系与治理能力的现代化等改革措施。中国已经进入了社会转型的时代，很多人意识到，用“改革”来表述正在发生的变化显得不够分量，因为在他们看来，改革很难描述社会的迅速发展，只有用社会转型才能表达社会进步的速度和变革的范围。人们还发现，“在转折时代，一种思想从开始出现到被广泛接受所需的时间越来越短。”[18]这说明我们摒弃惯常思维的速度也在迅速提高。党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，使用了很多新词。这不仅引领了新时代的话语权，使人们的思维方式和修辞方式都发生变化，也是国家治理能力现代化的思想基础。 收稿日期：2014-03-16 注释： ①最近泰国示威领袖素贴提出，要成立“人民议会”以取代已解散的议会。这次民主运动的怪异之处在于，目标不再是更多的民主，而是更少的民主，甚至是不要民主。参见李叶明：《酸辣汤和泰式民主》，《法制日版》(社区版)，2014年2月16日，第16版。标签：法律论文; 治理理论论文; 法治政府论文; 社会改革论文; 公民权利论文; 法治国家论文; 法律规则论文; 激励模式论文; 过程能力论文; 政治论文; 政府治理论文; 民主制度论文; 国家意志论文; 社会问题论文; 经济论文; 时政论文;