论媒体与司法的内在规则与外在效果，本文主要内容关键词为：外在论文,司法论文,规则论文,效果论文,媒体论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]DF0-05 [文献标识码]A [文章编号]1002—6274(2014)01—046—11 本文的主题是探讨媒体与司法之间因冲突而生的内在法律责任以及两者交互作用的外在社会效果。文章的第一部分从社会交往的角度界定媒体与司法以及两者之间在法律层面的关系，文章的第二部分讨论媒体行为在刑事诉讼中的责任，第三部分讨论媒体行为在民事诉讼中的责任，第四部分探讨媒体对司法权的冲击以及法官面对摄像机的困境和挑战，文章的第五部分区分媒体与司法的四重交互关系，讨论媒体与司法之间协同与冲突所产生的不同社会效果，文章最后为简短的理论总结。 一、从社会交往的角度界定媒体与司法 人是社会的动物，总要与他人一起参与政治的生活，这是哲学家们对人性的一般认识。[1]P7每个人都会对周围的人和事有自己的看法，然后有自己的评论。在与人的交往过程中，他有表达自己和被倾听的需求，还有得到听者反馈的愿望。在这个信息交流的过程中，需要有一定的平台和媒介，这个平台和媒介就是媒体。书籍、报刊、广播和电视大体都是近代社会的产物，此前的古代社会，有类似于书籍的青铜、竹简、石刻、铭文和羊皮，此后有网络、博客、微博和微信。①载体不一，功能却是一样的。每个人都有传播自己看法的权利，扩展至整个社会的时候，媒体变成了言论自由的通道，言论自由意味着人民的意志的民主的呼声。效果放大之后，媒体成为了一种政治的力量，继立法权、行政权和司法权之后，称为第四种政治力量。前三种权力由官方的职业人员把控，而媒体则可以由民间的人士自由行使，因此，立法、行政和司法是人民代表掌管的政治的力，而媒体则是公民直接影响政治的力量。 从人与人之间交往来看法律制度，自古罗马的乌尔比安起算。他说，法律的基本原则有三条：正直生活、不侵犯他人、各得其所。[2]P15康德在设计他的法律权利体系的时候，发展了乌尔比安的论断。“正直生活”侧重于“我”：“我有权利”，“我是目的而不是手段”；“不侵犯他人”侧重于“我”与不特定“大众”的关系；“各得其所”侧重于“我”与特定“他人”的关系：把属于他人的东西归还给他人。后两种关系经常联系在一起，对他人的侵犯，或者是特定的人，或者是不特定的人，前一种情况大体可称之为公法，后一种情况可以归结为私法。[3]P48当人与人发生纠纷的时候，就要求助于一个独立的第三方，由他来调处当事人的纷争，这就是司法的起源。早期的社会，纠纷的主持者或者是族长，或者是巫师，现代的社会，主持者是官方任命或者人民选举的法官。无论是哪种情况，司法权都可以称为权威地、非主动地和非暴力地解决人们矛盾纠纷的公共权力。 媒体和司法是人类生活的两个面相，当一个人的言论表达侵犯了他人的时候，媒体就触发了法律上的责任，当受害者是公民个人的时候，法律责任表现为民事责任，当受害者是公共利益的时候，法律责任表现为刑事责任或行政责任。②当被侵害者对媒体提起民事或刑事责任的时候，媒体就是诉讼的被告，司法权就是诉讼的主持者。司法的判决在法律上虽然是神圣的和终极的，但是法律之外仍然会受到质疑和批评，其中，媒体的评论和攻击尤其明显。于是，媒体和司法之间就确立起复杂的规则和责任体系：一个方面，作为一起诉讼的被告，媒体有民事法律和刑事法律的责任界限，媒体的责任由司法权来判定；另外一个方面，作为公共权力的行使者，司法裁判也要受到民意的评判，媒体是民意的直接表达，法官要在独立审判和言论自由之间艰难抉择。还原到社会生活层面，媒体与司法的互动，会导致社会变迁的不同方向。媒体与司法的交互责任，称之为内在的规则体系，媒体与司法的互动，称之为外在的社会效果。 二、作为刑事诉讼被告人的公共言说者 因为言论及载体导致的刑事责任，古代社会较为常见。春秋战国时代，郑国子产铸刑书和邓析刻竹简，法律史上称为中国古代“法律的成文化”。将古代的不成文法律刻在青铜上或者竹简上，让人们知道法律，预知自己的行为的后果。此外，邓析还私办法律学校，传播法律知识，开辟中国古代讼师和讼学。[4]P55-56我们通常认定为法律的进步，认定为中国奴隶制法向封建制法的进步。如果我们从媒体与司法的角度重新看待这个历史事件，那么可以认为，铸刑书和刻竹简，其实就是早期的媒体公开行为。让更多的人知道刑是什么，就是子产和邓析向民众传播法律的知识。因为他们公开和传播的行为，侵犯了贵族“刑不可知则威不可测”的基本原则，因此就是一种犯罪”。杀邓析而用其竹刑”，[5]P82拿今天的话说，他们媒体的行为危害了社会，由此承担刑事的责任。 中国人熟知的清代康乾时期的文字狱，以媒体与司法的眼光看，其实也是媒体刑事责任的一种现象。浙江庄廷珑编印朱国祯的《明史》，不用大清的年号而标南明隆武、永历年号，不称清太祖而标建州都督，康熙以谋大逆罪追溯其法律责任，开棺戮尸，其弟兄、子侄、读者、保存者以及不知情的地方府州长官70余人，一并处死。[6]P220 这样的案件在西方社会也不少见，布鲁诺被施用火刑，伽利略被逐，是因为他们的日心说违背了天主教的地心说，是对上帝统治权威的蔑视，在教会法上看，他们就是异教徒，异教徒就应该被宗教裁判所处以极刑。哥白尼在研究天文学之前曾经钻研过法律，对教会法和世俗法都很了解，他知道公布地心说的法律后果。他一直不敢出版他的著作，直到1543年临终前，他才校对他的《天体运行说》手稿。[7]P143近代不少科学家和哲学家因科学的成果受到当局的迫害，远离了自己的祖国，就是为了逃避刑事的责任，比如赴荷兰的笛卡尔和斯宾诺莎。伏尔泰以一篇挖苦的文章被判入巴士底监狱，后逃亡英国，卢梭出版《爱弥尔》后被法国官方和教会当“疯子”和“野蛮人”驱逐，后又为瑞士和普鲁士所不容，最后逃到圣彼得岛，[8]P3这些都是近代因为传播科学和知识而获罪的典型例证。 西方近代启蒙运动的内容之一，就是反对因言获罪，提倡言论自由。只有思想而无行为，就不应该被认定为犯罪，罪刑法定是西方资产阶级的基本口号。孟德斯鸠认为，因言论而获罪，是专制政治的特有现象，[9]P199贝卡利亚则明确抨击思想犯罪、[10]P108-109提倡罪刑法定。当西方步入现代文明社会之后，媒体因为言论传播而获罪的情形减少了，通常情况下，媒体导致他人的损害，以追究民事责任为主要方式，而非让媒体承担刑事责任。 有规则就有例外，即使是现代的刑法，也有因言论和传播导致的犯罪。以中国现行刑法为例，危害国家安全的煽动行为，散布恐慌的行为，煽动民族仇恨和民族歧视的行为，侮辱诽谤的行为，严重诋毁他人商誉的行为，非法广告的行为，都有对应的罪名与之匹配。在现实生活中，由此提起的刑事诉讼也不时出现③。 在涉及国家安全的特殊时代，危害公共安全的媒体行为是否为罪，一直是法律界讨论的话题。美国霍姆斯在20世纪初期针对国家安全与言论自由的两个案件的司法裁判，具体的反映了此项法律的完整框架。1917年，美国决定参加欧洲的第一次世界大战，为了招募军人，国会颁布了《反间谍法案》。法律规定，战争期间充当间谍、泄露国家秘密、危害国家安全以及阻碍招募军人，都要受到刑事的惩罚。肖克是美国社会党的总书记，他反对美国参与欧洲的战争，他印刷了15，000份反战的传单，传单上呼吁民众不去应征。传单放置在办公室的地下室里，警察突袭了办公室，逮捕了肖克和他的秘书。调查表明，肖克曾向应征入伍的人员散发过传单。肖克被提起了刑事诉讼，理由是他散布了反战言论，印制了传单。肖克提出的抗辩理由则是言论自由，他认为，对他提起刑事诉讼有悖于美国第一修正案“言论自由”的条款。诉讼最后到了联邦最高法院，霍姆斯代表法院出具了法律意见书。 霍姆斯在判决书中说，美国宪法第一修正案保护言论自由，但是这项权利也不是绝对的，权利的享有和行使要看具体的环境。比如有人在剧场里大喊失火了，引起剧场人们的恐慌，我们就不能说他在剧场里有高喊失火的“言论自由”。就肖克案件而言，战时从军是一种爱国的行为，阻止招募军人就是对爱国行为的一种侵犯，是一种危害国家安全的行为。如果被告人的行为对国家造成了“明显和直接的危害”，那么“立法机关”就有权限制他的言论自由。[11]最高法院判定肖克罪名成立。判决一出，引起了社会和媒体的激烈反应。印制和散发小传单会危害国家安全吗？《新共和党人》发表系列文章抨击最高法院的判决，编辑者为犹太左翼青年法兰克福特和拉斯基，他们都是霍姆斯大法官的忘年交。他们想说服霍姆斯改变其立场，重申言论自由的重要性。他们将哈佛的年轻副教授查菲介绍给了大法官，教授拿着即将发表在哈佛法律评论的关于言论自由的论文参加法兰克福特和拉斯基为他和霍姆斯安排的“茶会”。教授向大法官讨论了言论自由对一个民主国家的重要性。此前，在一次火车旅行中，霍姆斯巧遇汉德法官，汉德的一份支持言论自由的判决刚被上级法院驳回。他很苦恼地向霍姆斯倾诉，强调言论自由的重要意义。[12]P529、533 8个月后，另外一宗煽动反战的案件上诉到了联邦最高法院。阿巴拉姆等五个被告是美籍俄罗斯移民，那个时候，俄罗斯已经发生革命，被告等人同情俄国革命，反对美国参与欧洲的战争。他们印制了大量的传单，号召工人阶级联合起来反对资产阶级的战争，呼吁军火工厂里的工人们罢工，减少生产战争的军事供给。有的被告站在楼房里的窗户边向窗外散发传单。阿巴拉姆等人被提起了刑事诉讼。最高法院遵循肖克案的规则多数意见判定阿巴拉姆罪名成立，而霍姆斯却提出了反对意见。他写了异议意见书，他认为，当被告人的行为对国家造成“明显和迫在眉睫的危害”的时候，“美国”才有权力限制他的言论自由。判决的理由与肖克案的理由表述基本一致，只是有两个用词的变化，一是将“直接”改成了“迫在眉睫”，二是将“立法机关”改成了“美国”。但是，结论正好与肖克案相反，此案中，霍姆斯反对判定阿巴拉姆有罪。他说，人类总要追求真理，观点是否正确，就需要思想的争论。思想的讨论需要一个自由竞争的市场，这就是言论自由的要旨所在。人生就是一场实验，既然是实验就要容忍人们犯错。言论自由也是一样，重要的是要让人表达自己的看法，看法是否正确则是其次的。[13]这是霍姆斯最有名的判词之一，他对言论自由的强调，对美国第一修正案“明显和迫在眉睫危害”的法律标准，一直延续至今。 如今，以言获罪的机会大大减少了。媒体和媒体人的责任多以民事诉讼和民事责任的姿态出现，毕竟以思想和言论定罪，有悖于罪与罚的人道主义原则。④但是，在非常时期，比如国际范围内的反恐怖主义态势，煽动危害国家安全是否判定刑罚，依然是一个悬而未决的问题。斯诺登将美国的窃听机密透露给了维基网站、英国卫报及其他媒体，他成为美国在全球通缉的犯罪嫌疑人，他泄密及媒体传播的行为应该受到刑罚的制裁吗？也许这也是美国司法机关会争论不休的话题。 三、作为民事诉讼被告的媒体责任 传媒的言论自由同样威胁着公民的私人权利。随着媒体的帝国式扩张，我们不能忘记或漠视公众热情带来的负面效果。在言论自由的“公共利益”与“私人名誉和隐私”之间，如果我们能够划定一条明晰的司法界限，那么就可以兼顾公共利益的诉求与私人利益的保护。 (一)名誉损害诉讼的责任规则 言论自由导致的民事伤害，首先是公民的名誉权。被告做出了一项陈述，陈述指向了原告，原告社会地位降低，社区的人们远离他，名誉因此受损。在具体案件中，被告通常就是媒体，原告是媒体攻击的对象。一宗名誉损害的案件就是被告言论自由与原告名誉权之间的博弈，法官的任务就是两者的权衡，在一个具体的案件中，哪种利益优先？ 萨利文是蒙哥马利市议会的民选议员，负责城市的消防和公共安全，纽约时报刊登了黑人运动募捐的巨幅广告，广告谴责了市官方的阻扰行为。媒体刊发的内容不是完全真实的：警察并没有驱逐黑人游行示威者，并没有软禁和虐待抗议的人们；马丁路德金的被扣押和悬而不审以及他家庭此前受到的暴力攻击与萨利文没有关系，因为事件发生时他还没有当上议员。萨利文状告了纽约时报。法院查明，纽约时报刊发募捐广告是有偿的，因为有20几位名人签名就忽视了事件细节的审查核实。联邦最高法院支持了媒体，在议员个人名誉与媒体言论自由之间，法院保护了言论自由。原告是个“公众人物”，公众人物名誉受到较低程度的保护，只要媒体没有主观的“恶意”攻击，就可以免除民事的侵权责任。这是美国著名的萨利文诉纽约时报案，一直影响着宪法言论自由与民事名誉损害侵权案件的判决，[14]直到十年之后的盖茨案。 盖茨是一个有点小名气的律师，为一宗警察枪击案中死亡的年轻人向警察局所在政府提起民事赔偿请求。同情警察的一家保守媒体派记者写了一篇攻击该律师的文章，称对警察的刑事诉讼是共产主义运动的一部分，把律师描写成陷害警察的设计师，进而指控律师是一个“列宁主义者”和“共产主义先锋”。案件发生于美苏冷战时期，攻击一个人是共产主义者，是一项严厉的甚至可以带来灾难性后果的指控。初审法院依据萨利文案做出了有利于媒体的判决，上诉院维持了原判，最后上诉到了美国联邦最高法院。也许是为了为个人名誉保留必要的空间，也许是减缓一下言论自由过度的扩张，最高法院最后支持了盖茨，盖茨获得了巨额的赔偿。法院的判决书说，出版和广播的豁免权并不是绝对的，其中存在着妥协，也就是新闻自由与公民名誉权之间的妥协。大法官建议区分“公众人物”和“私人个体”两种不同类型的原告，私人个体应该受到更高程度的法律保护。[15] 言论自由和公民的名誉权是现代法律的两个基本权利，但是，每个国家的历史传统和文化背景不同，言论自由的程度和名誉权的内容也各不相同。通常讲，美国与英国的传统不一样，英国注重个人名誉，他国土狭小，人民崇尚绅士的生活，因此重视个人的名誉权，美国则国土辽阔，人们对财富的渴望超过对名誉的重视，因此看重言论自由。公众人物名誉权受到较低程度的保护，一直是美国的法律准则，却从来就不是英国法律的原则。中国的情形也是一样，中国人的传统并不提倡“知无不言、言无不尽、闻者足戒”，而是遵循孔子的“非礼无视，非礼无言”和“君子敏于行而讷于言”，信奉老子的“大辩如讷”。君子和圣人的境界是内敛而非张扬。封建专制的传统又遏制了中国人的思想自由和言论自由，官方一直压制和规训着人们的思想和行为。当中国人提出现代化的口号之后，言论自由登上历史的舞台，不过，官方媒体并不提倡言论自由，非官方媒体在自由言论的同时却缺少了西方社会的公民责任意识。媒体的言论自由处于两个极端之间：官方的媒体发文受到严格的新闻审查和限制，官方审查范围之外的言论及传播则趋向恣意妄为，典型的网络上的言论真实与虚假并存，公正评论与恶意攻击并存。不同于现代法治秩序下的媒体言论自由的权利和责任清晰界限，官方掌控之外的言论及传播类似于古代雅典的民众大会和陪审大会，既是民主的也是暴民的，既有言论自由的平台又为操纵民意提供了机会。这是一个无秩序的“自然状态”，法律规则尚未形成。 中国人对个人名誉的认知也是奇特的，一个方面，中国人从来都没有从乡村社会的熟人关系中走出来，人与人之间的关系是紧密的，这样的社会结构会重视个人和家庭的名誉，而缺乏个人的隐私。另外一个方面，中国人爱憎分明，对“好人”的名誉爱护有加、不可侵犯，甚至故意歪曲奉承，而对“坏人”的名誉则从不关怀在乎。中国人看重的是一个人的道德品质，而忘记道德上的坏人也有法律上的名誉与隐私。随着商业精神的张扬，名人们显得不那么在乎自己的名誉，甚至不惜制造负面的新闻和诉讼来提升自己的商业知名度。在百姓层面，商业组织和百姓还是在乎个人名誉的，也有现存判例可查。⑤早年的案件，在注重调解解决民事“细故”的文化背景下，和解取代了司法裁判；新近的判决在法律分析方面大有改进，法律分析不仅局限于新闻报道的真实性，而且还有名誉损害与言论自由的规则分析：被告的言论自由优先还是原告的名誉优先？被告陈述的事实是真实的吗？他的评论是公正的吗？他的评论是基于个人的恶意，还是为了公共的利益？被告的名誉损害言论具有法律上的完全的或部分的豁免权吗？不过，中国的宪法不能够作为法官判决的直接法律依据，因此司法判决中出现的言论自由，要么通过诉讼当事人提出，要么是法院司法文书编辑者分析时候提及，法官在论述言论自由的法律理由的时候，也只能够从学理上解释和运用。 (二)隐私权案件中的责任规则 隐私权不同于名誉权的地方，在于公开的事实是真实的，而非虚假的。只不过，隐私权人不愿意公开自己个人的隐私罢了。美国隐私权的缘起，也是某个小报记者对社会精英“暧昧会所”的刺探和报道。[16]P288从私法的角度分析，隐私权最先起源于侵权法，侵犯隐私权早先涉及四种权利：1.侵犯隐私空间，2.使用他人姓名或者肖像，3.公开他人私生活，4.歪曲他人形象。从宪法的角度上分析，隐私权上升到了宪法中的言论自由的高度，在积极的意义上，一个人想要表达自己的看法，他就主动地去“说”，这就是言论自由；从消极的意义上，一个人不想受到他人的干扰而追求自己的“孤独”，他就被动地“不说”，这就是个人隐私。从这个意义上讲，媒体的独立报道和个人的私人隐私，来自同一条宪法权利，即言论自由条款。 传统上讲，隐私权的核心在于公民的个人尊严和精神独立，法学家们和法官们一直遵从隐私权中的道德意义。随着经济学对法学的入侵，隐私权的经济属性开始为人们所乐道。人们为什么对公众人物的隐私有兴趣？因为公众人物的故事有成功的经验，那具有商业价值。信息是有价值的，谁掌握了商业秘密，谁就占有了财富。买卖之间，一方受损一方受益，就是因为受益一方掌握更多的信息。[17]P242-243 隐私权对中国人来说是一个新鲜的观念，如同前述，中国乡土社会的惯习，中国人生活圈子小、人与人之间关系紧密，个人之间秘密很难隐藏，隐私权的概念难以形成。孔子所谓“君子坦荡荡，小人长戚戚”，做个君子，大公无私，没有隐藏的秘密，唯有小人才唧唧歪歪，心眼小心思多。当中国人遭遇隐私权概念的时候，基本上把它当做“个人不愿意公开的秘密”，也就是美国隐私权的第一种意义。我国《侵权责任法》、《民事涉外关系法律适用法》和《妇女权益保障法》使用了“隐私权”的概念，基本含义就是个人不愿公开的秘密。当个人信息被大规模泄露，给个人带来生活烦扰和经济损失的时候，中国人开始意识到隐私权里人身权之外的潜在的经济价值。近年来，一直有人大代表将“隐私权”当立法提案提出，他们所谓的隐私权更多地指向个人的私人信息。⑥在司法领域，中国原本也并无隐私权的概念，西方意义上的隐私权的诉讼，是以民事人身权的案由出现的，有时候称为姓名权诉讼，有时候称为肖像权诉讼，有时候与名誉权诉讼一并提起。⑦近年来，也开始出现独立的隐私权诉讼，内容涉及医院泄露病人信息、⑧电信公司泄露个人通讯信息、⑨银行泄漏储户信息，⑩邻里之间安装设摄像头造成困恼。(11)媒体被提起隐私权侵犯的诉讼，实际中存在，但并不突出。同样，将隐私权上升到言论自由的高度予以评论，在司法判决书中还较为少见，法官的法律分析主要还是局限于民事的赔偿和救济。 隐私权的人身权性质和经济权性质不同，也就决定了不同的法律救济模式。如果原告诉讼请求在于经济上的赔偿，那么原告胜诉、获得经济补偿的成功率就高。如果诉讼双方都是一般主体而非媒体，受损害的原告能够较为轻易地得到法律上的保护。一旦被告是媒体，法律诉讼的情况就完全发生变化，因为这样的案件涉及了言论自由。当个人的隐私权与媒体的言论自由发生冲突时，在通常情况下，美国法院仍然更倾向于保护媒体的新闻自由，而非个人的隐私秘密。一个极端的例子是，原告是一所社区大学的学生会主席，因为滥用公共经费受到质疑，校报派记者调查原告，意外发现主席的私人秘密：她曾经做过变性手术。记者写成报道登在报纸上，公开了主席变性的事件。主席对校报提起了隐私权的诉讼，因为那是她不愿意公开的个人隐私。陪审团判定被告赔偿原告70万美金，被告上诉，上诉院改判，支持了被告，理由就是媒体的新闻自由。上诉院认为，除非原告证明被告主观上有邪恶的目的，而无新闻的价值，法院就要保护新闻媒体的言论自由。[18] 因为隐私权可能上升到言论自由议题，隐私权的民事诉讼最后可以变成一宗宪法的违宪审查诉讼。一位女子回家路上遭人强奸，她向地方警察局报案。警察将她的姓名、地址和家庭电话号码张贴在警察局新闻室的墙上。佛罗里达星报的记者在新闻室看到了原告信息，将案件写成新闻刊登在当地的报纸上，新闻稿里记载了原告的姓名、地址和电话号码。未被抓获的犯罪嫌疑人按照报纸上的电话号码打电话给原告家里。犯罪嫌疑人的行为导致受害人家庭的极大恐慌，原告不得不更换了居所。她状告了警察局和报社。原告与警察局达成了和解。在诉媒体的案件中，根据佛罗里达州成文法典第794条，一审法院判定报社赔偿原告10万美金。报社不服，提出上诉，州上诉院和州最高院维持原判。美国联邦最高法院发出调审令，审理了此案。 此案中，报社合法地得到了真实的信息，在新闻中客观地报道了具有公共利益的犯罪事件，州法院以媒体泄露受害人个人信息为由判定媒体承担侵犯隐私的责任，媒体则以言论自由为自己辩护。媒体言论自由与公民个人隐私权的冲突达到白热化。联邦法官在判决书中说，州法院是否可以处罚媒体，要看案件的具体情况。除非州有充分的理由说明如此惩罚能够促进州的更高利益，州就不得对媒体设定惩罚性的责任。在这个案件中，如果不是地方警察局错误地和轻率地把受害人的信息贴在公共的空间，受害人的身份将不会被曝光，她也不会受到第二次伤害。警察局明显存在着过失，而媒体则是合法的获取，并不存在过失。为了捍卫言论自由，联邦最高法院撤销了州法院的判决，保护了媒体。 这里，媒体报道了受害人的个人隐私却没有得到惩罚，受害人先被抢劫强奸后被侵犯隐私，却没有得到法律的实质性帮助。这个案件典型地反映了美国言论自由和媒体“特权”的现状。当然，也有不同的声音。本案中，联邦法院的判定是法官多数意见的结果，少数法官也提出了自己的反对意见，其中，怀特大法官就抱怨说，“‘现代’法学使个人权利暗淡无光，媒体可随性报道个人真实的隐私信息”。他反对多数人的意见，称“公开一个刑事案件受害人的姓名、地址和电话号码，并不存在公共利益”。佛罗里达州的官员未能成功地保护受害人的隐私，结果媒体“合法”获取了该信息并“为了公共利益”泄露了信息，法律却免除了媒体的责任。他称，“这里也不存在着公共利益”。[19] 四、法官面对媒体的法律困境 媒体的行为要受到司法权的审查，反过来，司法也要受到来自媒体的监督甚至骚扰。古代司法只受到上级政治权威的约束，历史上少见自下而上的民主监督司法。近代之后，西方各国确立了权力分立与制衡的原则，司法独立演变成了“法治”的标志。当媒体成为现代社会的一股政治势力之后，民主监督扩展到了司法领域。法官在法庭里不再孤立于社会，他不仅受到其他法律机关的制约，而且受到来自媒体的压力。 司法权究竟是民主的，还是精英的？司法权究竟是公开的，还是秘密的？法学界一直存在着争议，因为争议双方都可以在历史上找到自己的根据。从历史总体性质上讲，司法的传统是贵族精英式的和神秘主义的，独立和被动的司法不需要太多民主的监督。古希腊的司法是直接民主式的，雅典的法庭一度在夜晚的露天广场上进行，[20]P97-98雅典的审判由陪审团的成员投票决定；而在古罗马，司法权掌握在裁判官手里，其权力仅次于执政官，与执政官一样掌握着罗马的“治权”。[21]P110到帝国时代，行省的司法权掌握在总督手里，罗马法学家们是他们重要的司法助手。可以说，罗马的司法权是精英式的。中世纪的法律知识掌握在教士手里，他们垄断了法律和法律的知识，当西欧各国建立起民族法律体系的时候，司法一直都是贵族和权贵的象征。政治家们同样追逐着司法权，或者为了政治的势力，或者为了司法带来的经济收益，这个时候，民众并无政治上力量和智力上的优势与司法官员一争高下。在此背景下，严格意义上的媒体并未出现，广义上的司法民主监督不成气候。 民主政治是现代法律的基本精神，司法权既然是公共权力的一部分，那么审判公开就是对审判的一项基本要求。即使如此，审判公开不能够妨碍司法的独立性，这就意味着民众和媒体只是信息的受体，他们可以在法庭外关注和讨论法律的审判，但是无法进入法庭内部去考察或监督判决的形成过程。实质性的判决仍然在法官的秘密会议上决定，法官的个人司法意见也只是在法官之间以备忘录的方式交流与传播。只有当法院得出最终判决之后，法庭的结论才公布于大众。在德国，审判公开只及于进入法庭旁听审判过程的人员，现代媒体技术被排斥在法庭之外。在英国2004年之前，法庭不向媒体公开。法庭是一个禁地，法官只有在不受到外在影响的情形之下才可以独立思考、理性判断，这样才能够保证法院的中立性和公正性。[22]在美国，特别是联邦最高法院，大法官们一直抵制着媒体，认定法庭是一个神秘、文雅和庄重的地方，苏特(SOUTER)大法官的名言是，“媒体进入我的法庭之日，便是我僵尸还魂之时”。(12)1965年，德克萨斯的一个商人向农民出售并不存在的化肥罐，他以欺诈的罪名接受州法院的审判。州法院没有阻止媒体进入法庭，结果狭小的法庭有了12个电视记者，记者在法庭里来回走动，媒体机器设备发出扰人的噪音。电缆和电线缠绕于地板，法官审判台上安装了3个麦克风，陪审团区和辩护人席摆上了更多的设备。一审法院判定被告人有罪，二审法院维持了原判决。被告人不服，告到了联邦最高法院。被告人的理由是，法庭审判过程中，媒体的介入干扰了法庭的审判，法官、陪审团和证人都受到了干扰，被告人受到不公正的对待，有悖于宪法第六条修正案“公正审判”的精神。最高法院支持了被告人，将案件发回重审。[23]这是美国法院禁止媒体摄像、广播、和电视进入法庭现场报道的典型案件，此后美国有了专门的禁止令和法官的行为规范，禁止媒体进入法庭，禁令一直持续到20世纪80年代早期。 反对媒体进入法庭的理由多样，大体上讲，第一，媒体的进入会分散审判的注意力。法官、陪审团和证人，乃至双方律师都会受到摄像机的影响。有学者对法官做过调查，64%参与法官说摄像机会让证人感到更加焦虑，46%法官说摄像机让证人不愿意出庭，41%的法官说摄像机会让证人分散注意力。[24]第二，媒体的报道会让民众误解法官。媒体现场报道只及于法庭口头辩论阶段，而判决的得出则要复杂得多。媒体片面的报道会使法官处于尴尬的境地：法官受制于外在舆论的压力，就不能够保证法官的独立思考和公正的判定，最终妨害司法的公正。第三，被告人接受的“公正审判”是指“不受干扰的”陪审团裁定和法官判定。如果审判受到媒体的干扰，那么被告人就是受到了不公正的审判。美国第六修正案“公正审判”的立法精神就在此，称为保证被告人受审的正当法律程序。第四，在美国司法传统的特定背景下，联邦最高法院的大法官们都是50多岁以上的老人，90岁的大法官历史上不少见。他们跟不上日新月异的媒体技术，特别是新兴的网络媒体。媒体的即时报道，会打乱老法官们所习惯的工作方式和工作程序。[25]老法官们认定，法庭是一个庄严的地方，而不是“政治的战场”，更不是民众“娱乐的场所”。有大法官在面对媒体渗透时候，采取了所谓拳王阿里的“靠近拳台栏绳、消极应对醉汉”的策略：先让对手像醉鬼或瘾君子那样疯狂地出手，等他筋疲力尽的时候，一拳制胜。[26] 但是，媒体从来没有停止过对最顽固司法机关入侵的努力，其理由通常有二，其一，司法机关是公共权力的一部分，既然是公共权力行使的地方，就应该有民主的监督，就应该有政治的透明，而媒体就是最佳的监督者。其二，法院不仅仅是一个审判单个被告的场所，也应该是全民法律教育的基地。媒体的介入和报道是对民众进行法律教育的最佳方式，每一场现场直播都是提升民众法治水平的机会。[27]当然，隐藏在这两个冠冕堂皇理由下面的，还有媒体的“私心”：刺激、冲突、隐秘的法律故事是娱乐大众的绝好素材，满足了大众意味着巨大的商业利益。 媒体的民主监督与法院的独立审判之间的冲突，是世界性的法律热点。每个国家处理这个难点的方式各不相同，加拿大和巴西是最积极推行司法公开的国度，他们的最高法院支持媒体的介入和报道。英国自2005年后发生了逆转，贵族院同意上诉法庭对媒体开放。2009年英国最高法院取代贵族院成为英国的最高审判机构，从它成立的那天开始，就称接受媒体的监督并向媒体开放。英国司法由此公开走到了美国的前头。美国的情况复杂一些，在州法院层面，从审判法院到最高法院都不禁止媒体的介入，到2012年8月，44个州法院向媒体开放，6个州有保留地只对上诉审开放，哥伦比亚特区则拒绝录像和广播。在联邦法院层面，媒体介入的禁令尚未解除。自20世纪90年代开始，联邦法院进行媒体开放实验，2家联邦上诉院和6家联邦基层法院民事诉讼对媒体开放，但是刑事诉讼拒绝媒体进入法庭。到2011年，实验还在进行中，民事诉讼可以对媒体开放，但是需得到主审法官和所有诉讼参与人的同意。总的原则是，媒体禁令是一般规则，媒体开放是例外，上诉院可以根据自己的情况决定是否公开。最高法院大法官们抵制媒体最为坚决，民众进入法院只是参观最高法院的建筑、旁听周五上午的口头辩论。国际层面的刑事法庭和人权法庭则相反，自1945年纽伦堡对纳粹头目的审判开始，他们就一直对媒体开放，媒体的介入是“一般原则”而非美国那样的“原则例外”。前南斯拉夫领导的国际审判的公开报道，被认为是世界人权的审判的典范。[28] 如今，媒体与司法的博弈仍然在进行之中，总体趋势上，媒体监督逐渐扩展到传统的司法领域，但同时也受到必要的限制，比如媒体采访前的申请，进入法庭的人数限制，公益的媒体受到优先许可，商业的媒体严格限制，媒体的传播方式根据不同技术予以不同的限制，媒体的现场采访与向公众传播在时间上的合理间隔。总的原则是，司法审判要受到媒体的监督，但是，媒体的介入不得干扰包括法官、陪审团和证人在内的司法独立和公正审判。 中国媒体向司法的进攻正酣。媒体在“社会稳定”、“人民司法”和“司法群众路线”的大旗下，引导舆论影响着司法判决，张金柱案、许霆案、吴英案和药家鑫案等司法判决多多少少影响着法官们。法官的“独立审判”与媒体的“舆论审判”的争议，在法律界、法学界和媒体界同等存在。就民众而言，法律求助的方式也在悄悄发生变化，从前是“打官司找熟人”，现在是“有冤情找媒体”。律师们热情高涨，通过媒体造势甚至成为了法庭诉讼的一种策略和技巧。法律从业人员的司法伦理，成为了法律界和法学界的一个新课题。面对媒体的进攻，司法机关也没有消极的抵抗，他们也在新的态势下积极应对。最高法院公布了司法公开的规定，案件性质不同公开的程度也不同，开辟了若干司法公开的平台和示范法院。(13)薄熙来案对媒体有限开放和有限的即时直播，被认为是司法公开与透明的成功范例。比较西方国家的实践而言，中国媒体与司法的关系，尚处在外围的大众舆论讨论的阶段，媒体在法庭审判中与司法机关的交锋，值得进一步地观察。 五、司法与媒体交互关系的社会效果 传统上说，司法是非暴力解决社会矛盾的最后一道防线，它因此是权威的、被动的和公正的。但从动态角度上看，司法并非简单地被动地维护着原有的社会秩序。在一个变动中的社会里，司法的被动角色与主动角度复合出现，于是，司法政策有保守司法与进步司法之分，或者称为有原旨主义和自由主义之分。前者严格遵循立法的规则和立法者的立法目的，后者则以新的社会状况发展法律规范和增进立法者的原有目的。同样，新闻媒体一直以报道新闻事件为核心，追寻事实真相为其最高境界。但是，如同法庭认定的事实并非自然的事实一样，媒体揭示的事实远非简单的自然事实，因为其一，不同的人从不同角度讲述事实，新闻事实不是一样的，其二，媒体在叙述事实的时候有媒体人自己的判断、事实的取舍和事实的表达都带有了叙述者个人或团体的价值判断。正因为事实与判断的混合，新闻媒体才成为民意的一种宣示，才成为一种政治上的力量。事实上客观的，判断是主观的，以媒体主观性为标准，媒体也可以区分为保守的媒体和激进的媒体，前者维护着原有的社会秩序，新闻即是宣传，后者破坏着现有的社会秩序，新闻预示着变革。两种司法和两种媒体的排列组合，于是有了四种范式：保守的司法与保守媒体的组合、激进司法与激进媒体的组合、保守司法与激进媒体的组合和激进司法与保守媒体的组合。 1.保守司法与保守媒体的组合 传统的法律在处理社会越轨行为案件时，保守司法与保守媒体是完美的组合。在判例制的国家，司法遵循着先例，延续着民族的传统习惯，在成文法法典的国家，司法是立法的严格执行者，不超越代议机关为法律设定的范围。此组合模式下，司法遵循着民族固有的价值判断，媒体强化了司法的判断，司法与媒体和谐互助，得出一个维持原有社会秩序的判决。 美国法院对摩门教徒的系列审判，充分体现了保守司法与保守媒体的协同联合。摩门教不仅是法律攻击的对象，同时也被认为是文明社会的公敌。保守司法与保守媒体的有效合作，源于两者共同的价值观：一夫一妻制代表了西方的文明，而多妻制是东方社会的野蛮习俗。1953年，亚利桑那当局对摩门教发起新一轮的法律围剿。州立法机关拨款5万突袭击摩门教，新闻媒体及时跟进，“配备重型武器的执法部门达到，汽车轰鸣，红灯闪烁，聚光灯闪耀。伴随而行的，还有国家警卫队、州首席检察官、高级法院和少年法庭的法官、女警察、护士和医生，以及装满25辆载重汽车的新闻记者”。在这次行动中，当局逮捕了100个男人，将85个妇女和263个孩子扣押在州的保护机构。行动之后便是系列的刑事审判。[29] 2.激进的司法与激进的媒体 在社会的变动时期，既定的法律与变化了的现实永远存在着冲突，如同庞德所说的那句法律名言，法律趋向于稳定，而社会勇往直前。大陆法系国家的成文法和英美法系的判例，或者是对既定社会秩序的维护与认可，或者是民族习惯的延续，从立法通过的那天和规则形成的那天开始，法律权威就是过往的历史，而司法活动解决当下的社会纠纷，司法实际上就是以历史来解决现实。如果事过境迁，社会生活发生了变化，那么立法与司法就演变成历史与现实的冲突，在此情况下，司法要合乎社会发展的潮流，就需要有激进的司法，专业术语有时候称为司法能动主义，有时候称为司法进步主义，有时候称为司法现实主义。 激进的司法与激进媒体的相互促进与同步发展，以美国法律史为例，典型地存在于20世纪20～30年代大萧条时代和20世纪60年代的民权时代。20世纪早期，美国大萧条冲击了自由主义下的法律传统，加强集权的联邦权力、限制个人绝对的契约自由、加大对社会弱者的法律保护，是这个时期社会的声音，在此背景下，司法进步主义和实用主义兴起，造就了霍姆斯和卡多佐这样一批“美国历史上最伟大的法官们”。让霍姆斯成为美国联邦法院“最伟大的异议者”、“美国20世纪最伟大的法学家”，媒体功不可没。霍姆斯是1924年3月15日《时代周刊》的封面人物，1931年霍姆斯90岁生日的时候，全国电台都报道了大寿的消息，哥伦比亚广播公司全程广播，哈佛大学法学院在兰德尔大厅做了实况转播，500多人在那里收听广播。[2]P580司法追随着社会的进步，而媒体增进和强化了这场运动。 3.保守司法与激进媒体的组合 激进的司法在理论上是有争议的，因为它突破了传统“法治”的界限，任命制度下的司法权篡夺了选举制度下立法权。温和的司法进步主义，更欣赏和风细雨的司法改进，不主张狂风暴雨的司法扩张。激进的司法改革者也有保守的一面，与之相反，媒体则总想突破法律的界限，新的社会需求会产生新的社会呼声。激进媒体与保守司法的组合，最后导致新思潮与旧制度之间的妥协，如果媒体的呼声盖过司法的声音，社会得以舒缓的进步。 从堕胎为犯罪到妇女有限的堕胎自由，从同性恋犯罪到承认同性恋婚姻相当的民事权利，都是激进媒体与保守司法博弈的结果。1982年8月，同性恋者哈德维克在他的家中与另外一个成年男子鸡奸，其行为被佐治亚州指控为犯罪。依照佐治亚成文法，口交和肛交被视为犯罪，可判定1到20年的刑事监禁。1986年，联邦最高法院的法官们以5︰4的投票做出了不利于哈德维克的判决，在宪法层面维持了同性恋鸡奸为罪的判定。[30]哈德维克案以同性恋权利要求失败而告终，但是却让同性恋法律问题进入公众讨论的领域，法学教授们从此案后才开始敢于以学术研究的方式公开探讨同性恋的法律限度。1996年，联邦最高法院法官们以法律平等的理由反对对同性恋的歧视，在司法判决层面为同性恋权利要求提供了宪法上的支持。[31] 4.激进司法与保守媒体的组合 如果司法超越了媒体，走在民众意思的前面，那么就有激进司法与保守媒体的组合。这样的组合意味着精英司法试图改变民众的生活习惯，司法与媒体会发生冲突。如果激进的司法取胜利，错案就不可避免，因为这个时候的司法对抗着民众的习俗。最后的结果，媒体所代表的民意会改变法律的走向，纠正原有的司法判决，因为比较而言，社会现实是司法的基础，而不是相反。 1917年，美国通过了宪法第18条修正案，本意是在全国范围内进行一场禁酒运动，一是保护工厂内清醒的工人和纯洁的生活方式。但是，禁酒的法律带来了新的社会问题，国内禁止生产酒精饮料，催生了烈性酒的走私，走私的结果又减少了税收财政；正规餐饮店不让饮酒，地下酒吧却生意红火；穷人无酒可喝，富人总可以找到替代品，禁酒导致了富人与穷人的对立。政治领袖、商业巨头和妇女组织都加入了反对禁酒的行列。新英格兰报纸发表评论文章，称在一个共和国，“得不到公众支持的法律不是法律——而是一个专制的做法”。小洛克菲勒在纽约时报发表公开信称，当第18条修正案通过的时，我真诚地希望它得到公众舆论的普遍支持，并希望人们从酒精的损害中清醒并解脱出来，但是法律实施的结果并非如此，而是出现了新的问题：饮酒增加、地下非法酒吧兴盛、走私猖獗、犯罪增加。司法机关为了配合禁酒修正案的实施，导致了司法判决中新的法律争议。争论一直持续到1932年，最后以国会通过第21条修正案废除禁酒令告终，第21条修正案明确废除第18条修正案，将是否禁酒的决定权留给各州行使。[32]P113-116、156 1.司法权是继立法权和行政权之后的第三种政治权力，而媒体则被称为第四种政治权力。司法权是官方的和独占的，媒体权是社会的和共享的。司法权可以裁处媒体，媒体可以监督司法权，司法活动和媒体表达是人类社会生活的两个面相。 2.媒体行为超过了合理的限度，就会产生法律上的责任。在司法活动背景下，媒体既可以成为刑事诉讼的被告人，也可以成为民事诉讼的被告。 3.古代社会下，公共言论者受到刑事的惩罚比较常见。现代民主国家产生后，追究媒体人的刑事责任趋于减少。对私人的侵犯达到严重的程度，媒体会同时产生民事的侵权责任和刑事的刑法责任。对私人所生的名誉损害、侮辱诽谤、隐私信息等人身权的侵犯，和商业秘密、商业信誉、知识产权等经济权的侵犯，达到危害到一般社会利益的时候，刑事责任由此而生。公共言论者和传播者的行为是否以危害国家安全罪名追究，则是一个微妙的法律难题。此时，言论自由与国家安全发生冲突，司法机关要在两者之间进行权衡，可以供参考的标准是：被告的行为对国家安全是“明显的和迫在眉睫”的吗？媒体的邪恶行为是国家应该遏制的吗？ 4.媒体的民事责任通常发生于名誉权诉讼和隐私权诉讼，媒体和受害人的法益冲突表现为言论自由与公民私权的矛盾。在法律发达国家，民事诉讼会转化为宪法的诉讼，总体的发展趋势是保护言论自由而牺牲个人私权。我国此类的案件尚局限于民事诉讼之内，偶尔法官在分析案件的时候，也会从学理上讨论言论自由对一个社会的重要作用。 5.司法机关越来越受到媒体的监督，媒体以公共权力透明化为由，不仅在法庭外舆论影响司法判决，而且将媒体通讯带进了法庭。录音广播、电视摄像、互联网络是否可以进入法庭并现场直播？一直困扰着司法机关。这个时候，媒体与司法的冲突表现为言论自由与独立公正审判的矛盾，在美国表现为宪法第一修正案与第六条修正案的冲突。每个国家在不同时期，法院对媒体的法律政策各不相同，总体的趋势是言论自由居先。 6.媒体与司法有统一的一面，或者都是保守的，或者都是激进的。司法和媒体同向合力，要么维护传统的社会秩序，要么激进地推动社会的发展。司法与媒体也有冲突的一面，或者媒体推动司法，或者司法超前于民意，两者的反向合力，要么推动社会缓慢向前发展，要么使人们失去对法律的信仰，法律被藏之高阁成为具文。 ①媒体的定义多样，每种定义下的媒体性质各不相同。当代学者经常聚焦于新闻职业团体对具有新闻价值社会事件的追寻、制作和传播，载体既包括传统的书籍、报纸和期刊等有形的媒体，也包括电台和电视的无线媒体，还包括新兴的网络媒体(参见Teeter and Don,Law of mass communications,foundation Press，1995)，每种媒体与司法的关系，都可以作为专门的论题来研究。特别是当网络兴起和博客、播客、微博和微信等自媒体产生之后，新兴媒体与传统媒体在性质和传播方式上都有根本性的变化，对司法的影响也各不相同。本文以信息传播的过程来界定媒体的广义外延，文章内容上不再详细讨论不同媒体对司法活动的细致差异。 ②对媒体的主体和行为进行的管理和规制，传统上属于立法和行政法的领域，本文不再涉及。 ③按照中国法律信息网北大法宝数据司法案例数据库，侮辱罪案件50宗，没有一宗与媒体有关；诽谤罪案件67宗，其中涉及媒体的案件有5宗，通过网络媒体诽谤的有李岳茜损害商业信誉案[(2007)合刑终字第212号]，美联物业顾问(上海)有限公司诉上海房产之窗房地产信息有限公司损害商业信誉纠纷案[(2007)浦民三(知)初字第97号]，郭德纲诽谤案[(2006)大刑初字第489号二审：(2007)一中刑终字第02252号]，涉及电视台的案件只有訾北佳损害商品声誉案(2007)二中刑初字第1763号。涉及国家安全和公共秩序有4宗，分别是黄金秋颠覆国家政权案[(2004)苏刑终字第309号](网络)，孙元河煽动民族仇恨、民族歧视案[(2004)石刑初字第81号](信件)，黄琦煽动颠覆国家政权案[(2001)成刑初字第49号](网络)，巴敦煽动颠覆国家政权案[(2001)哈刑初字第20号](人际传播)和赵金东煽动颠覆国家政权案[(2001)衡刑初字第12号](传单)。 ④“对官员和其他公民的批评意见，以刑事诽谤罪的方式予以控制，这在建国早期各州法中曾经采用过。不过，到第二次世界大战后，这种现象就基本上消失了(Teeter and Don,Law of mass communications)。 ⑤北大法宝司法案例数据库中搜索，名誉损害案件195宗，涉及媒体案件40宗，提及言论自由理由的有9宗，分别是朱某某与朱和某名誉权纠纷上诉案[(2011)长中民一终字第0284号]；广州彩熠灯光有限公司与北京慧聪建设信息咨询有限公司名誉权纠纷上诉案[(2010)穗中法民一终字第876号]；王甲与付某名誉权纠纷上诉案[(2009)沪二中民一(民)终字第3908号]；张彦诉《京华时报》社新闻报道侵犯名誉权案[(2007)二中民终字第16297号]；贾英华诉王庆祥名誉权案[(2007)一中民终字第4112号]；上海中远汇丽足球俱乐部有限公司诉辽宁日报社名誉权损害赔偿案[(2002)沪一中民一(民)终字第1213号]；余一中诉《新闻出版报》社侵害名誉权纠纷案；新疆商报社与郑进民侵害名誉权纠纷上诉案[(1999)昌中民终字第447号]；田世国与北京百度网讯科技有限公司名誉权纠纷上诉案[(2010)穗中法民一终字第536号]。 ⑥“云南团陈继延等32位代表提出第459号议案，建议修改民法通则，明确隐私权的概念、一般原则和主要内容”，参见《全国人民代表大会法律委员会关于第十一届全国人民代表大会第四次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》(2011年12月31日)。“陈继延等代表提出的第476号议案，建议修改民法通则，明确隐私权的概念、一般原则和主要内容”，参见《全国人民代表大会法律委员会关于第十一届全国人民代表大会第五次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》(2012年12月28日)。 ⑦王菲诉北京凌云互动信息技术有限公司名誉权、隐私权纠纷案，(2008)朝民初字第29276号。 ⑧何中强诉重庆市黔江中心医院等隐私权纠纷案，(2008)黔法民初字第284号。 ⑨冒凤军诉中国电信集团黄页信息有限公司南通分公司等隐私权纠纷案，(2011)通中民终字第0952号。 ⑩廖萍诉曾军隐私权案，(2009)海民初字第11219号。此案被告从银行获得原告银行卡里的资金流向信息，原告未告银行，而是银行信息非法获取者。 (11)王某某与娄某某等隐私权、肖像权纠纷案，(2011)沪二中民一(民)终字第1509号。张某诉潘某等隐私权纠纷案，(2011)沪一中民一(民)终字第288号。 (12)此语引用频繁，源于苏特大法官(Justice Souter)1996年的一次谈话。原文是“the day you see a camera come into our courtroom,it' sgoing to roll over my dead body”. (13)参见最高人民法院印发《关于司法公开的六项规定》和《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》的通知，(法发[2009]58号)；最高人民法院印发《关于确定司法公开示范法院的决定》的通知(法[2010]383号)；司法公开示范法院标准(最高人民法院2010年10月20日)；最高人民法院印发《关于推进司法公开三大平台建设的若干意见》的通知，(法发[2013]13号)。标签：法律论文; 隐私权论文; 法律规则论文; 美国政治论文; 美国社会论文; 美国媒体论文; 法官论文; 肖克论文; 霍姆斯论文; 美国法院论文;