论“赌债”分离可能性及其司法处理——自然债之于传统问题民法新视角的贡献，本文主要内容关键词为：赌债论文,民法论文,之于论文,可能性论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF522 文献标识码：A 文章编号：1002-3933(2011)09-0096-11
一、赌债及我国现有民事司法实践
赌博是基于偶然事实而决定财物得丧的赌事或博戏，是用斗牌、掷骰子等形式靠机运或侥幸拿钱作注比输赢的活动[1]。赌博行为中有作为娱乐活动的带一定输赢的“小来来”、“小打赌”，也有“赌资”、“赌注”较大，“赚钱”、“赢利”目的明显，娱乐性大打折扣的“赌博”行为。从民法角度看，赌博乃参与人间依赌事或博戏规则而为之射幸合意行为。民法中基于偶然事实而定给付的射幸合同，有的为其他法律所承认，如合法抽奖、股票买卖等，民法当然也赋予其行为效果；也有各种赌博行为，但我国民法未直接明确规制。对后者是否能径直依据“当事人自治”、“无明文禁止即为权利”、“无名合同”或者行为或合同“无效”的原则或制度处理？是否需要依社会影响程度不同而对“赌博”作出区别对待？赌博行为的民事效力如何，核心在于如何看待因赌博而生之给付的民法效果。民法上须重点关注因赌博而生的给付“债务”性质、效果问题。
我国民事司法实践中对赌博与赌债的处理，以下举几例加以说明。
案例一：朱某诉称，杨某以经商需资金周转为由向其借款96万元，之后仅还了3万元，现要求杨某偿还借款本金93万元及利息。朱某提供了杨某写下的一张内容为“今欠朱某人民币玖拾陆万元整”的欠条，杨某辩称，朱某从未借过任何款项给她，朱某主张的欠条的债务属于赌债，赌债不应受法律保护，故不同意朱某的诉讼请求。法院经审理认为，案件争议焦点在于案件的债务是否属于合法的借贷关系，应否受法律保护。综合证据认定，本案债务属赌债，因该债务不是合法的借贷关系而产生，不应受到法律保护。据此判决驳回原告朱某的诉讼请求。
该案焦点在于如何处理赌债及其转化关系，法院抓住了转化不影响“赌债”定性，强调“不受法律保护”，因而不支持赌债的强制给付。但是案例并未涉及3万元已为给付的归属，也不涉及对于赌债的“民事制裁处理”，并未依照民事行为无效来处理财产返还与制裁问题。
案例二：原告谭某以被告黄某没有偿还借款为由向法院起诉，请求法院判决被告偿还借款6.6万元。谭某向法庭提供了一份借据，但被告黄某辩称，该借款实际是赌款，是原告胁迫被告出具的借据。经审理查明，法院认定被告所欠原告的6.6万元是因赌博而产生，属于非法债务，不受法律保护，判决驳回原告的诉讼请求。法院同时作出决定书，追缴该赌资归入国库，并对双方各罚款500元。
该案焦点也在于如何处理赌债及其转化关系，法院抓住了转化不影响“赌债”的债务定性，强调“不受法律保护”，属“非法债务”，因而不支持赌债的强制给付，法院同时决定采取“追缴赌资归入国库”及“对双方罚款”的民事制裁。但案例并未明确指出属于依照民事行为无效来处理财产返还与制裁问题。
案例三：翟先生和朋友郝某前往澳门赌场赌博，在当地由李先生陪同。翟先生将自带钱款输光后，李先生先后向其提供了赌场内赌博筹码共计100余万元。翟先生为李先生出具日期标明为2005年10月28日的借据，借据称因经营生意需要，资金不足，决定向李先生借款130万元，定于2006年2月8日前归还，并写明借据签订地及借款的支付地为珠海。李先生持借据诉至法院，要求翟先生偿还借款并支付利息。法院经审理认定借款实为其向翟先生提供的赌博筹码，因赌博系违反我国法律法规的行为，故上述债务关系不受法律保护。李先生虽提出在澳门赌场赌博不违反当地法律，但该二人均为我国内地居民，受诉法院亦为我国内地法院，相互间民事行为应接受内地法律规范的调整。据此，法院判决驳回李先生要求翟先生向其偿还借款130万元及利息的诉讼请求。
该案焦点同样也在于如何处理赌债及其转化关系，法院抓住了转化不影响“赌债”认定，赌博地的赌博行为合法不影响在内地对其及债务的“违法”定性，赌博是违反法律法规的行为，因而不支持赌债的强制给付。但案例亦未明确指出是否属于依照民事行为无效来处理，而且也无民事制裁的附加。
民事司法上对赌债案件的处理，一定程度上照应到了赌博行为及其债务的特性，具有一定的合理性。总体而言，我国民法与合同法有行为或合同违反法律和社会公共利益而无效、合法形式掩盖非法目的而无效的制度，对于无效行为的后果有返还与赔偿的规定，同时有民事制裁的方式存在。这些规定是否足以应对赌债的处理，司法实践中是否严格遵照了这样的规定，司法处理的合理性如何，仍有商榷的余地。由于民事立法上对赌债规范不明，致使司法实践中仍存有不少疑问：
其一，对赌债不强制保护的法规范与法理基础尚不清晰，是否为民事行为或合同无效制度？而如按照无效制度解释，其涵盖性尚有欠缺。是否结合民法上不法原因给付来运用无效制度亦不明确。
其二，是否需要解决已为给付的返还问题态度不明，返还或不返还的民法制度规范基础不明。
其三，是否利用民事制裁处理给付收缴和罚款处理不尽一致，制裁决定的规范基础之合理性值得商榷，主要是私法处理与公法处理存在混淆。
其四，是否对无论赌注、赌资大小的赌债都作同样处理不明。民事司法存在与行政执法处理赌博方式的衔接问题。是否仅对受行政处罚的“赌博”之债认定为非法债务而无效，还是一体认定所有带彩输赢的“赌博行为”都为无效行为？对于不受行政处罚的“小彩头赌博”给付，是合法债务可以强制履行？还是仍为不法原因给付而无效？当事人保有给付效果是否受法律保护？
民事司法上对于赌债处理存在的问题，需要通过对赌博而生的给付“债务”性质、效果问题作出恰当分析，以及相应的民事立法的完善来加以解决。
二、赌债相关范畴——不法原因给付与民法自然债
与赌债最相关联的民法范畴，为不法原因给付与民法自然债。理论上多从二者角度来说明赌债给付内容的特性，司法实践中的说理与制度借力也多从这两者出发。就主要民法例对赌债的应对而言，乃为未为给付不强制，已为给付不返还，这是不法原因给付的通常效果及自然债的一般效果。故需要了解不法原因给付与自然债的基本知识、二者的区别及在一定条件下的转化。
(一)不法原因给付的基本知识
因不法原因而作出的给付是一种特殊的不当得利。依不当得利的规定，无法律原因获利而致他人受损，应返还因此而获得的利益。不法原因给付不仅无法律上原因，而且存在不法的原因[2]。“不法”广义上包括违反公序良俗及法律强行性规定，“给付”指给付人基于一定目的所为的使受领者终局性保有的财产给与。不法原因给付例如唆使他人犯罪而给予金钱，嫖客向卖淫者所为支付[3]，因犯罪合同、不道德两性关系合同、违反公共政策的合同(如贪污贿赂合同)等违法合同而支付金钱或财物[4]。
对不法原因给付立法上主要有两种处理方式，第一种处理：给付结果使得受领人的受领与善良风俗、公共道德相违背或者受领给付为不法的，可以请求返还；当不法原因仅存在给付人一方或者双方均有不法原因的，则实行“占有者占优”而不得请求返还。采这种处理的有德国民法第817条、瑞士债法第66条、日本民法第708条和台湾地区“民法”第180条第4款。该处理较为尊重私法自治，但规定双方均为不法而为给付时互不得请求返还，会产生“不法即合法”结果。第二种处理：当给付人不得请求返还时，国家可基于法律规定追缴不法给付。类似处理有奥地利民法第1174条、苏俄1964年民法第473条第4款、前捷克民法第457条、俄罗斯联邦民法第169条等。它既制裁了不法原因给付人，又不使不法原因给付受领人无端得益，是对传统大陆民法改进的结果，但在民法中规定公权力干预效果，有公私法不分之嫌。
我国民法中有民事行为和合同无效的规定及处理，无不法原因给付的特别规定。《民法通则》第58条中规定：违反法律或者社会公共利益的民事行为、以合法形式掩盖非法目的的民事行为，都属无效民事行为。这可以归纳为违反公序良俗、合法掩盖非法的民事行为无效。对于无效后果，《民法通则》第61条规定：民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，归国家、集体所有或者返还第三人。根据《合同法》第52条的规定，以合法形式掩盖非法目的的合同，损害社会公共利益的合同，违反法律、行政法规的强制性规定(指“效力性强制性规定”)的合同都属无效合同。对于无效后果，《合同法》第58条、第59条与《民法通则》的前述规定无实质区别。
除以上较为纯粹的民事法律后果外，我国《民法通则》及其司法解释于“民事责任”中尚有“民事制裁”的特别规定。《民法通则》第134条第3款中规定：人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第163条规定：在诉讼中发现与本案有关的违法行为需要给予制裁的，可适用民法通则第134条第3款规定，予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，或者依照法律规定处以罚款、拘留。采用收缴、罚款、拘留制裁措施，必须经院长批准，另行制作民事制裁决定书。被制裁人对决定不服的，在收到决定书的次日起十日内可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间，决定暂不执行。第164条规定：适用民法通则第134条第3款对公民处以罚款的数额为五百元以下，拘留为十五日以下。依法对法定代表人处以拘留制裁措施，为十五日以下。以上两款，法律另有规定的除外。
按我国民法中民事行为无效的规定，因给付人与受领人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而导致无效，则给付收归国家所有或者返还集体、第三人。除此之外因其他原因导致行为无效的，不管不法原因存在于何方，给付都应返还。传统“不法原因”的外延窄于我国民事行为无效的原因，但广于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”。从比较法视角看，以上规定对解决不法原因给付尚嫌不足。
按我国民法中对不法行为施加民事制裁的规定，其适用制裁了不法原因给付人，又不使不法原因给付受领人无端得益，但该民事制裁性质上是否属于民事责任存在疑问，且其与行政执法中处罚关系如何也值得探讨。平等民事主体之间彼此承担民事责任的规范，混入对于不平等之国家的责任承担，这种规制方式值得商榷。这种本质上属非民事责任的处理，伴随对民事司法功能的深入认识，实践中较少被采用，违反非民事规范的责任施加一般由相关机关进行。如果前述相关规定存在并继续适用，难免造成立法规范及司法处理的功能紊乱，因此实有厘清修正的必要。
(二)民法自然债的基本知识
民法上一般理解，债的给付关系须有法律强制履行的保护或以“责任”作为义务履行担保。实际上这仅指法定债或民事债，民法上尚有受到法律“中间”认可的自然债。自然债，是指当事人负有的受一般道德标准或社会观念支持的、法律虽不强制其履行但在自愿履行后即维护履行效果，给付人不得请求返还，受领人得受领并保有给付的债[5]。
自然债起源于罗马法，在罗马古时仅有法定债而无自然债，帝政以后受自然法影响，弱化宽容的债的关系——自然债即被法律承认。且自然债不同于道德上义务，道德上义务无法律上效力，自然债则可产生法律上效力，仅无诉权而已[6]。自然债凭借其独特性和适应性不断保持生命力，近现代各国民法、判例及学说亦加以承认，如德国、法国、意大利、菲律宾等国在立法中都有规定。自然债一般包含：(1)因故不再受强制执行保护之债。如消灭时效期限届满的债、败诉后自愿履行之债、自然人破产制度中经破产清算程序未能实现的债、被继承人遗产不能清偿的剩余债等。(2)自始不受强制执行保护的债。如约定无诉权的给付、婚姻居间报酬给付、出于知恩图报礼尚往来及其他道德礼仪上原因所为的给付等。随着民事生活对行为“中间效果”的需求扩大，自然债在现代民法中越来越具有涵盖性与包容性。自然债的基本法律效果，为法律虽不强制给付履行但在自愿履行后即维护履行效果，给付人不得请求返还，受领人得受领并保有给付。
自然债界于完全的民事债与纯粹的道德、良心义务之间，学者认为“展现微微光芒的自然债领域，悬浮于我们熟悉的实证法域与自然法的冥冥世界(the nether world)之间”[7]，“自然债，就像随风摇曳的芦苇那样在有完全的杆和没有杆之间浮动”[8]。
我国现行法中诉讼时效等制度实质上承认了自然债，个别司法解释和司法判决也肯认了自然债概念和自然债制度的一些内容[5]。但民法仍欠缺自然债制度的明确规定，既无自然债定义，也无关于自然债类型或效力的统一规范。不少自然债事例由于缺乏针对性规范的指导，司法实践中未能恰当处理。认识自然债的民法价值及意义，适应生活常情和司法实践的呼唤，在民法中构建完整的自然债制度显得十分迫切。
自然债之“自然”，一是表明它因缺乏强制保护而在民事债体系之外，债的效力达不到民事债的强度；二是表明它合自然法、合道德性、合一般社会观念的特性①。自然债的实质内容及其特性，从根本上看是一定时代、地域内按照一般道德标准和社会观念“应为”的关系，是符合自然法、衡平、良心、自然正义的给付。对自然债包含的道德标准与社会观念的评判，应采取这样的态度：一方面，宏观而言，道德标准与社会观念处于随时变化当中，其可能引起自然债的外延变化，这为自然债的演进历史所证明。从总的趋势看道德标准与社会观念对行为的可接受性越来越宽容，自然债的外延越来越广。私人获得了较大空间，只要行为不明显与当下公序良俗相背，则自我约束、自我承诺就是“符合道德标准与社会观念”的。自然债内含的道德标准与社会观念，是赋予私人行为充分尊重、赋予道德相对化主观化适当空间、适当区别公益与私益的标准与观念。另一方面，微观而言自然债有自己的特色，个体自身良心强制上具有“相当”的压力，它不同于纯粹道德义务的良心约束，也不同于必须转为外部法律强制义务的良心约束。
一种给付是否作为自然债对待，如通过外在行为效果无法判断与区别时，就要抓住给付内容与原因这一核心部分。一般道德与社会观念已接受当事人间的给付属于不可强制，同时又任由其自处，且就当事人来说给付是背负一定良心压力的，“依照社会评价的大趋势，其不履行是值得非难的”[8]，即一般社会观念认为应该给付，个体良心上存在相当“强制性”的，则归为自然债就有合理性。
(三)不法原因给付与自然债的区别与转化
从前述分析可知，不法原因给付的非法债务与自然债在民事法律效果形式上无多大差异，而只能借助制裁、收缴等非民事法律效果来区别。但追根溯源，关键是看民事关系的性质、给付内容特性与给付原因。不法原因给付从道德标准与社会观念判断是违背法律强行性规定及公序良俗的，对其法态度的确定源于当时当地公序良俗的不可背离性，法律规制是维护法价值目标，反向避免被破坏。而自然债的给付，则从道德标准与社会观念判断不违背当时当地公序良俗，而应放任当事人按自身良心约束行事，法律不过多干预，不能开始即加以否定或者强制，仅在自愿履行后“消极”维护后果。是否违背当时当地的公序良俗与法律强行性规定是区别二者的关键。
当然，不法原因给付与自然债并非绝对区别而界限分明。行为被确定违反公序良俗或符合社会观念与道德标准，与当时当地普遍的社会观念对行为的容忍度相关联。彼时特定地域内的社会观念与道德标准对同一行为不可能做出截然不同的性质判断，但当社会观念与道德标准对行为的容忍度发生变化后，法律对行为的性质判断与效果确定也会相应变化，以往不被容忍的行为在变化了的环境中被认为是可容忍或者可助力之时，不法原因给付就会实现向自然债的适度转化。自然债的类型扩张往往伴随人们道德和社会观念的变化。有的给付以前不属于自然债或在道德上尚不可接受为自然债，但随着观念变化被纳入自然债思考。以前可能作为不法原因给付，后来确定为“不法”与变化了的社会观念不符，于是加以调整。日本司法实践中的“丸玉咖啡事件”即是如此，我国台湾地区民法对待婚姻居间报酬，也经历了从违反善良风俗的不法原因给付判断到作为履行道德义务的自然债判断的转化。
三、主要民事立法例对赌债的规制
主要民事立法例对赌债的规制主要有三种方式：
第一，赌债原则上作为自然债，例外条件下作为有强制效力的民事债。如《澳门民法典》第1171条第1款规定：特别法有所规定时，赌博及打赌构成法定债务之渊源；涉及体育竞赛之赌博及打赌，对于参加竞赛之人亦构成法定债务之渊源；如不属上述各情况，则法律容许之赌博及打赌，仅为自然债务之渊源②。对自然债含义，《澳门民法典》第396条阐释：单纯属于道德上或社会惯例上之义务，虽不能透过司法途径请求履行，但其履行系合乎公平之要求者，称为自然债务。
第二，赌债原则上作为自然债，例外条件下作为不法原因给付。如《德国民法典》以不完全债务涵盖赌博、打赌所生债务，于第762条规定：(1)赌博或者打赌不使债务成立。因赌博或者打赌而给付的一切，不得以债务未曾存在为由请求返还。(2)因某一协议，输方以履行赌博债务或打赌债务为目的，对赢方负担债务的，前款的规定也适用于该协议，尤其适用于债务承认。按照这一规定，赌博原则上并不违反法律禁止性规定而无效，仅是一种无诉权之债(unklagbare Schuld)[9]。由于在不完全债务下规定，学说已认可此即为自然债务。但依德国通说，赌博合于刑法处罚规定或依其特殊情事违反公序良俗而为无效时，则根本不生债的关系，其所为的给付属于不法原因给付，依据民法第817条的规定不得请求返还[10]。由此看出，赌债在德国民法中是根据情况分别被确认为自然债和不法原因给付的。
第三，除特别规定外，赌债非债，按不法原因给付处理。《法国民法典》第1965条规定，法律对赌博性游戏债务或赌注的支付不赋予任何诉权。第1967条规定，任何情况下，赌博中的输家不得请求返还其自愿支付的款项，但如赢家有欺诈、舞弊或诈骗情形，不在此限。法国民法也对经过批准开展赌博活动的赌债作出特别处理，使得第1965条的无诉权抗辩可能不被允许[11]。在法国，赌债、违反公共秩序而取消的债曾被个别学说和判例作为自然债看待。有论者将前述条文规定与第1235条规定类比，认为赌债属名誉债务，是基于维护名誉而偿还(非基于道德或良心)的自然债[12]。但是后来随着对不法原因给付与自然债各自实质的深入理解，通行观点认为非法性与自然债不相容。法国最高法院1963年3月8日作出判决，认为不法原因的允诺不留存自然债，从而对将不法原因给付排除在自然债之外作了最后决断[13]。
其他未明确将赌债单独作特别处理的立法，多有不法原因给付的规定，如我国台湾地区“民法”、日本民法。
台湾地区民法无类似德国法的规定，通说都一体地将赌债看成是违反公序良俗或禁止性规定，归于无效[9]。王伯琦先生在支持自然债之根基乃为道德义务之履行的基础上，针对学说和判例上认为不法原因给付属于自然债，指出，民法规定不法原因给付的第180条第4款，与同条第1款的履行道德义务的给付“迥异其趣”。对于赌债的给付，“殊难谓债务人在道德上有何义务，纵使其在社会习俗上有所不容，在法律上殊无予以支持之必要。实则法律上所以规定其不得请求返还者，系基于当事人不得主张自己不法行为之原则(Nemo auditur proprians turpitudinem allegans)，否则反足以鼓励为不法行为也”[14]。日本旧民法主持起草者Boissonade持赌博不生自然债的态度，日本旧民法第161条第1款规定，前条场合以外之博戏及赌事，不生自然债务。且其债务之追认、更改或保证均无效[15]。这是与旧民法第566条明确规定不法原因不生自然债务相照应的。由于赌博行为被认为是典型的违反公序良俗的行为[16]。现行民法虽未采旧民法的前述规定，但根据不法原因给付处理赌债给付，学者对此亦并无异议[8]。
我国民法并未单独明确规范赌债，但有民事行为无效及民事制裁的规定。对赌博行为与赌债多作为非法行为或者“非法之债”、“不法之债”，且在纯粹的民事法律效果之外，对赌资采取“收缴”、“追缴”，对赌博者采取“罚款”等“民事制裁”。
对将赌债归为不法原因给付的立法例而言，似无过多的疑虑。在立法所处的地域与时代背景下，赌博行为普遍被看作违背公序良俗的行为，赌债被确定为不法债务也是自然的。伴随时代变迁和人的行为模式、行为需求的变化，此种立法例要考虑的，无非是恰当确定哪些行为归为法律不容忍的赌博，哪些因此而生的债是不法债务，是否存在软化法律对赌博严格界定、析出部分“赌博”及其债务适度认可的可能。不照应时代与观念变化，坚持从不法原因给付角度看待所有“赌博”行为，是值得商榷的。
而对界定赌债为自然债的立法例，则有一个自然债界定是否恰当的先决问题。单从形式效果上判断，采取“大自然债”界定，将不法原因给付纳入，会否造成体系紊乱、制度价值追求不明的困惑，需要考虑。明显带有不法的给付与受道德正向支持的自然债类型放在一起，显然让人无所适从。从本文对自然债的界定看，自然债是一个形式效力的外在方面与实质内容相结合说明的范畴，是受道德标准和社会观念容忍支持的债。那种明显具有不法性的赌博行为及其给付，不应纳入其中。
在前述立法例中，存有区别对待赌博与赌债的两种规范特点，一是例外地将赌债作为完全效力的民事债，与一般认定赌债为自然债相并存。二是将赌债区别对待为不法原因给付与自然债。对以上区别模式，从方法论角度值得借鉴。从我国大陆民事立法走向来说，也许例外认定赌债为强制的法定债(此处非指彩票、抽奖等行为)，或者对赌债一开始就假定为自然债作宽松对待为时尚早，但结合行政执法实践与当下社会生活观念的变化，将赌债原则上认定为不法原因给付，例外承认未达行政处罚标准界限的部分为自然债，则具有较强的合理性。
四、赌债“分割”及自然债析出的可能性论证
从不法原因给付角度理解赌债，多将各种形式靠机运或侥幸带一定钱财作注有得失输赢的活动及其给付，概括地作为“赌博”和“赌债”一体处理。基于“赌博”、“娱乐”、“投机需求”等观念变化，数额大小、是否有营利目的、参与人员之间关系、行为环境等不同的“赌博”行为对公序良俗、法价值目标的影响是不同的，当事人娱乐需求的适当满足也是法律变革的一个出发点。法律对赌博与赌债不能采取一体视之的态度。对传统作为不法债务的“赌债”进行分离，析出作为自然债的部分，分别规制，是有支撑基础的。
(一)社会观念转变的支持
涉及道德评价的事项，法律是否设禁止性规定，一般与公序良俗相照应。对后者判断形成的一般社会观念与道德标准本质上应为法律尊重。一般社会观念和道德标准及其判断的公序良俗，处于社会、经济、文化不断发展变化的背景中，并非一成不变。以往认为违反公序良俗的行为也存在着调整修正的现象。伴随人的心理和行为需求变化，适度包容成为对人性的基本尊重。实则国家主导的彩票买卖、股票债券投机交易等，其基础也在于此。对于为人所诟病、似乎一无是处的赌博，也应采取较为宽容的态度区别对待。就一般社会观念来说，对某些情况下一定数额的“赌博”，对其未形成伤害民风、败坏良俗、破坏公共秩序的判断，行为也不被视为取财不义的行为。民法必须适应此种社会观念的转变，有所因应。依笔者理解，不分情况，不考虑赌博之数额、性质、情节等，不考虑社会习俗和社会观念的接受程度，不考虑一定的投机和娱乐生活需要，不考虑不同情形对公序良俗的影响程度，一体将其视为违反禁止性规定或公序良俗的行为，似显不妥。在我国，虽如其他法域将特定场合的赌债作为民事债，受制于其对制度、社会的冲击，难以得到认可。但对某些情况下的“赌债”似可作为当事人自处的民事关系，不作不法原因给付，法律虽不赋予诉权，但是对已经履行的给付应事后认可，以定分止争。
社会一般人观念上认同“赌德”，耻于赌场作弊和输了不给钱的赖账行为，“赢得干净，输得利落”，赌债的给付甚至被看作一种“荣誉债务”[17]。这种解说，用来支持从赌博中析出的一定额度的“带彩输赢”活动，应该是可采信的。将其与其他赌博区分处理，照顾了一般社会感情和人性，也照顾了习俗和社会现实，不会带来鼓励赌博和危害公序良俗的后果。即是说，可将以往归属于非法赌博活动的一些情况“析出”，对此产生的给付确定为自然债，在自动履行后赋予最低限度的效力。其之外对公序良俗产生较大冲击的赌债，则作为不法原因给付对待。
(二)民法上类似制度的类比支持
观念转变导致法律规制发生变化，在民法其他制度中亦存在。前文所述的不法原因给付向自然债的转化也有实例。日本司法判例上有著名的“丸玉咖啡事件”(大判昭和10年4月25日新闻2835号15页)，该案大致事实为：Y结识了在丸玉咖啡店做女招待的X，在相识四个月之后，两人约定Y给予X 400元作为将来独立生活的费用。X多少懂些法律知识，接受了这400元并转而将这400元改为借给Y的贷款，并作为“准消费借贷”达成了书面协议。但随后Y不履行诺言，X提起了要求支付400元的诉讼。一、二审都认可了X的请求，Y后来即提出上告，理由为前述约定是为买X的欢心而作出，是违反公序良俗的无效契约。大审院并没有讨论Y上告理由的正当与否，认为对双方的约定不能强制履行，约定人自发履行的话存在债务清偿，是一种“特殊的债权关系”。由于此前的判例并不认为可存在在德义上应该任意支付的债权，债权人与债务人之间任意支付的约定，不是被认定为放弃诉权和强制执行权，而是被认定为放弃债务本身。该案因此被学者认为是大审院司法判例认可存在德义上应给付的自然债关系的开始，具有典型案例的价值[18]。此外，立法对婚姻居间报酬态度的调整，为从赌债中分离出自然债提供了类比。台湾地区“民法”第573条原规定：“因婚姻居间而约定报酬者，其约定无效”，后经债法修正，改为“因婚姻居间而约定报酬者，就其报酬无请求权”。修正理由认为，该条原来的立法原意是婚姻居间约定报酬有害善良风俗，故不使其有效。但是由于近代工商业发达，社会上道德标准，亦有转变，民间已有专门居间报告结婚机会或介绍婚姻而酌收费用之行业，此项服务，亦渐受肯定，为配合实际状况，爰仿德国民法第656条规定，修正本条为非禁止性规定，仅居间人对报酬无请求权。如已为给付，给付人不得请求返还[19]。可见对于婚姻居间报酬，如认为败坏公序良俗而无效，则只能按照“不法原因给付”处理。但学者认为，衡诸社会习俗及传统观念，婚姻既已成立，当事人给予适当报酬，属于人之常情，应该认为系履行道德上义务的给付而不得返还[20]。实际上这就已经属于民法第180条第1款的履行道德义务的自然债了。这种法律制度变化的根本原因也在于道德标准和社会观念之转变。
由此而言，从赌债中分离部分情况作为自然债，作为观念转变已有社会基础，在制度上，基于类比实例也存在其可能性③。
(三)行政执法实践中区别处理赌博问题的支持
除一般社会观念和习俗对一定“带彩输赢”的接受外，行政执法实践中区分“赌博”予以处罚，为民法将“法律法规不禁止的有一定输赢的群众娱乐性博戏活动的给付”作为自然债打下了基础。具体析出与分离的标准，笔者认为应与行政法对赌博处理的规定衔接。对各地不作治安管理处罚的视为“群众娱乐性博戏活动”，给付在民法上作为自然债；对受到行政处罚的“赌债”则应按照非法债务、不法原因给付、行为无效等制度确定其民法效果。
我国原《治安管理处罚条例》明令禁止赌博，对赌债在民法上应作不法原因给付而无效的解释，赌债不属于自然债。2006年《治安管理处罚法》只规定对“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的”进行处罚。笔者认为，对未达到受行政处罚的“赌博”及其给付，似有作特殊处理的余地，可考虑与一般的因不法原因给付而无效作不同的对待。这为自然债涵盖此留下了空间。
各地处理赌博的实践中，已经注意从较大“赌资”、“赌注”来确定是否给予行政处罚。根据2006年《重庆市查禁赌博条例》第2条、第9条、第19条的规定，受到查禁的赌博行为，罚款标准以“赌注”、“输赢金额”为限，“赌注20元以下”及“输赢金额不超过200元”的行为不受处罚。该《条例》第14条规定：“赌具、赌资应予以收缴，赌博获得的财物应予以追缴。赌博者之间因赌博形成的债权、债务，一律无效。明知是赌博而提供资金所形成的债权、债务不受法律保护”，其中实际上涉及到民事行为与债务的定性，属于无效和不受法律保护。可见对受到处罚的赌博行为所生债务，是从无效及制裁角度处理的。不过，此时仍有民事制裁与该行政处罚关系如何协调的问题。
以上规定，为以自然债定位不受行政处罚的“赌债”留下余地。不过，该《条例》第20条规定：“未达到本条例规定的数额不予处罚的赌博行为，公安机关、有关单位和基层群众性自治组织有权制止，并给予必要的批评教育”，由此，其仍对于赌博留有广义界定，并在理念上倾向于不完全否定未受处罚的行为的“违法性”。当然，这似乎并不影响对因其而生的债务在民法上软化对待。不过这种涵盖所有“输赢行为”的兜底规定模式，从行政规范科学合理的角度来说，是值得思考的。
根据2010年《江苏省公安厅关于赌博违法案件的量罚指导意见》第2条的规定，对赌博行为作出治安处罚，应当依据赌博方式、赌资数额，并结合其他情节确定处罚幅度。受到处罚的赌博行为，其罚款标准以“赌资(包含赌注、换取筹码的款物、赢取的款物、押金、放贷款物等)”作为界限，参与聚众赌博、计算机网络赌博、赌博机赌博、赌场赌博、“六合彩”以及其他私彩方式赌博，个人赌资或者人均赌资100元以下的；以及参与其他赌博活动，个人赌资或者人均赌资200元以下的，不予处罚。赌资数额未达到上述下限标准的，对赌博人员不予处罚，但应当给予批评教育。以上规定，在是否处罚上为未达一定标准的“赌博”行为留下适当承认余地，但是从未达标准也需要给予“批评教育”来说，与前述重庆市的规定一样。试图在区别处理的同时，又以兜底规定模式对不予处罚的行为予以“否定性评价”，仍然带有“大赌博行为”界定的色彩。不过，根据该《意见》第5条的规定，不以营利为目的，亲属之间进行的带有财物输赢的打麻将、玩扑克等活动，不以赌博论处。这种不被认为是赌博的活动，无“赌资”标准限制，更属于放宽了的行为。
诚然，就治安管理与行政执法的角度来说，其对赌博的处理有其特色，不过，其区别对待不同赌博行为的方式，在民法处理赌债时确实可以借鉴。对不受处罚或者不作为赌博的行为来说，即使存在行政法上的“制止”、“批评教育”，也不影响对其作“中间判断”，对其产生的债务作自然债思考。而对受到行政处罚的赌博行为，则应按非法债务确定其相关给付，否定其效力，且使用“收缴”、“追缴”等方式处理“所取得的财物”、“赌资”等作为制裁，不使赌博相关行为人保留财产权。
由于赌博一语约定俗成，已成为指称违反善良风俗的行为之名词，因此，笔者认为赌博及赌债给付仍作不法行为及不法原因给付判断，对于析出作为自然债的部分，可考虑用“法律法规不禁止的有一定输赢的群众娱乐性博戏活动的给付”指称为妥。对于两者间区别标准，参考各地行政执法实践对“赌博”是否给予行政处罚的依据④，笔者认为比较恰当的是赌资数额。对于确定合理数额以下的作为群众娱乐性博戏活动认可。超过限额的认定为违法行为，施加治安处罚，其赌债给付在民法上无效，给付属不法原因给付不得返还。受领人获益适用收缴、追缴的行政方式处理。
五、赌债分离析出自然债的意义
就自然债包含本质上是受一般道德标准或社会观念支持的给付义务看，析出的法律法规不禁止的有一定输赢的群众娱乐性博戏活动的给付，往往是一种履行对活动参与者的自然义务。由于该析出的活动对公序良俗无更多影响，可放任当事人自主决定，法律适当助力自愿给付的效果维护。自我负责、自主决定使得给付在当事人内心形成一种道义上的较强良心压力。析出作为自然债的行为属于私人领域范畴，法律不得过多干预，也不得借口公共利益、公共道德理由加以干涉。对群众娱乐性博戏活动不过多干预和主要让当事人自处，是合乎社会观念和人性需求的。
将群众娱乐性博戏活动给付作自然债看待，体现了自然债介于法律和道德的中间状态与其贴近市民生活实际的特色。
自然债这种特殊的法律关系自身的实质内容确定和运行过程，是直接立基于伦理义务和良心考量的，它把义务的判断和决定履行与否直接系诸于良心的作用，强调自我约束，而仅在义务履行后才施加法律作用因素。在一个给付关系中它实现了道德、个人自律与法律最良好的衔接。既充分照顾当事人的自我决断与处分自由，在履行问题上不施加强制，给良心强制及自我约束以发挥作用的空间，同时又在道德原则作用之后，随即发挥法律的保障功能，确定权利归属。通过这种道德积极控制履行动机和自愿履行行为，法律消极维护履行后的给付效果，各司其职，分工配合，法律和道德很好地融合起来。自然债是一个真正照顾了内在安宁和外在安宁的机制，是一个真正融和了人情与法意的独特制度。
对析出的作为法律法规不禁止的有一定输赢的群众娱乐性博戏活动的给付，未给付不强制，已给付不返还，既不强制也不支持反悔的态度，处于既非有效也非无效的中间状态，这本质上是由自然债的特点、自然债符合衡平观念和民众预期、自然债反映和贴近市民生活并使民法充分体现自治法的独特意义决定的。自然债的履行以义务人的自愿为前提，说到底是一个主要任由当事人自处的法律关系，法律不过多地介入，仅仅是消极地“守望”，当事人的意思自治在其中得到极大体现。民法体现自治法的形式多种多样，而自然债的“非强制性”独具特色。民法在赌债中分离析出自然债，必然显现其源于市民生活、贴近市民生活、关怀市民生活的品格。
六、对作为非法债务与民法自然债的“赌债”的区别处理
对于析出自然债之后剩余的“赌债”来说，其处理应该是：借鉴行政处罚的界限标准，对于受到行政处罚的赌博行为，应围绕不法原因给付来判断，按照非法债务确定其相关给付，否定其效力，而且使用“收缴”、“追缴”等方式处理“所取得的财物”、“赌资”等作为制裁，不使赌博相关行为人保留财产权。
实践中常常出现对于赌债，为规避法律而以“借条”、“欠条”试图将其转化为另一被法律强制认可的法律关系，即将其上升“更新”为民事债。“借条”反映的是借贷之债法律关系，“欠条”反映的是对于以往被法律强制认可的债务法律事实的清理，是对尚余债务数额的反映。对更新为“借条”反映的借贷法律关系，为“以合法形式掩盖非法目的”，自为无效。而对于借条背后的赌债，“欠条”查清为赌债之“欠”后，则即为不法原因给付或者为非法无效“债务”，自然不能承认，不得强制履行及给付后不得要求返还。同时附加制裁，以使给付人、受领人都不能获得收益。
对于从原赌债中析出的“群众娱乐性博戏之债”来说，其处理应该是：按照自然债，不强制保护其履行，在自愿履行后否定返还请求，从而使财产归属最终确定。对于将其变更为其他形式上为法律强制关系如借贷关系的，也不影响对其做自然债定性并作相应的处理。
需要指出，无论对于分离析出后仍作为“赌债”，按照不法原因给付做出民法处理，还是对于分离析出的“自然债”的处理，都需要修改、完善我国民法的相关制度。
对于“赌债”部分来说，在坚持既有的行为确定为无效的基础上，应进一步明确，如赌债或其变相债务已为给付的，则在相对人之间不得要求返还，此为民法效果。亦即结合不法原因给付完善民事行为无效制度。当事人如果诉请履行或者诉请返还已为赌债给付的，都应驳回诉讼请求。为保持对于不法行为的法律态度，对于当事人应采取罚款、拘留，或者没收、收缴已为或未为给付财物等公法上措施。而在民法中，不适宜规定前述行政性的、公法性质的处理措施。即使作为过渡保留没收收缴的民事制裁的，也要从物权变更角度说理，并处理好民事没收收缴制裁与行政没收收缴之间的关系，不能一事二处理，引发矛盾。
对于“自然债”部分来说，则需要建立我国民法中的自然债制度，明确承认和规定自然债，并借助自然债及其法律效果的规定来处理相关给付纠纷。对于未为的“博戏”自然债给付(包含其各种更新形式)，不得要求强制履行，而对于已为的“博戏”自然债给付，则不得要求返还，受领人有权保有给付，财产权利归属相应确定，定分止争。司法实践中应依据这种中间处理方式统一做法，在驳回相关诉讼请求时，采用自然债制度与理论进行说理。
如果说不法原因给付相关之民事行为无效制度在我国民法中已有一定基础的话，自然债的理论与制度，对于我国民法来说显得相对年轻。民法自然债的存在，提供了一个观察、处理民法问题的全新视角，照应了民事生活中那些处于中间状态而非“非此即彼”的活动需求。对“赌债”的社会观念的变化，要求法律的态度与规制方式从唾弃与鄙视、禁止与打击向适度容忍与认可转变。对公共秩序与善良风俗影响不大的娱乐性博戏行为，借助于自然债的解说与规范，获得了其恰当的民法地位。“赌债”分离可能性及其司法上的分别处理，可以说是民法自然债这一特殊范畴之于传统问题民法新视角的贡献。
该文已由“中国知网”(www.cnki.net)2011年6月9日数字出版，全球发行
注释：
①关于“自然”概念于物质世界外加上道德世界，包括了人类的思想、惯例和希望的说明，参见[英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第31页。关于自然与道德“同物异名”的表述，参见王伯琦：“论自然债务”，载刁荣华主编：《现代民法基本问题》，台北汉林出版社1981年版，第105页。
②由于不存在该款所规定的“特别法”，因此赌债实际上只被当作自然债。2004年澳门地区立法会通过5/2004号法律“娱乐场博彩或投注信贷法律制度”，该法于同年7月1日实施。依据该法第4条规定，博彩信贷产生法定债务，从而对民法典合法赌博仅为自然债渊源的规定作了修正。
③将赌债分离，从中析出“法律法规不禁止的有一定输赢的群众娱乐性博戏活动”所产生的给付，这种思维逻辑亦可运用到不同情况高利贷给付的法律定性上。台湾地区学者的意见，参见黄立：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第203-204页。
④实际达不到标准的不以赌博论处，指一般不称为赌博，也不作赌博行为处罚。如2006年《重庆市查禁赌博条例》第2条规定“本条例查禁的赌博，是指以财物作注比输赢，依照本条例规定应受处罚的行为”。言下之意，不受处罚的不称为“赌博”，但第20条规定：“未达到本条例规定的数额不予处罚的赌博行为，公安机关、有关单位和基层群众性自治组织有权制止，并给予必要的批评教育”。似乎存在受查禁的赌博与一体概括之赌博行为的称呼共存。2010年《江苏省公安厅关于赌博违法案件的量罚指导意见》既有受行政处罚的赌博行为、不受行政处罚的赌博行为，还有不以赌博论处的亲属间钱财输赢行为。
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