公司对外担保规则在我国的发展变迁，本文主要内容关键词为：在我国论文,规则论文,公司论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D922.29 ［文献标识码］A ［文章编号］1004－4175(2013)06－0110－06
公司对外担保规则在我国的确立一般被简单地理解为旧公司法第60条第3款到新公司法第16条的变迁，却忽略了它是一个以公司法相关法条为中心，包括相关法律、司法解释、司法判例等在内的一套错综复杂的整体，其间相互影响、相互作用的关系甚为明显，尤其是其所依赖的社会背景和人们的观念意识始终在左右着对规则的理解和适用，国外公司发展的趋势和潮流始终在影响着我国公司对外担保规则的确立和运行。因此，公司对外担保规则在我国的确立总体上经历了一个从禁止到限制、从限制能力到限制意思形成的发展变迁，其间充满了曲折和反复。已有理论和实践尚未意识到这种规则变迁的综合性和复杂性，从而不但将问题简单化，局限于公司法内部少数法条的字面意思，忽略了其与相关法律规定的整体关系以及与社会背景之间的互动关系，弱化了对制度变迁所依赖的社会背景的研究和挖掘，从而导致在涉及该规则所包含的规范对象、规范效力、违反后果等基本问题经过二十多年的争论后仍然存在重大分歧和误解，司法实践也出现了摇摆不定和极不统一的局面，使得立法设定的目的难以实现，从而严重影响了公司对外担保和融资的顺利进行。新公司法通过之后对看似明确的立法所进行的进一步争论表明，此问题在我国还远远没有达到理论认识和司法实践的统一。当下公司法修改启动在即，公司对外担保也成为各界关注的焦点，借此契机对公司对外担保规则这一重大问题作出清晰、明确而科学的规定成为理论和实务界的期待，为此，理论上对该规则在我国的发展演变，特别是对与其紧密相关的社会背景进行深刻挖掘，破解长期以来存在争论的该规则所包含的核心问题成为推动新的法律修改的当务之急。
一、新公司法通过之前的理论和实践——从混沌的理想到一元的现实
关于对外担保，现行公司法第16条从1993年公司法第60条第3款演变而来，第60条第3款①是从董事、经理的义务和责任的角度来限制公司对外担保，并在第214条第3款规定了违反第60条第3款的法律后果。②如果不考虑第214条第3款的规定和当时学者、法官的既有知识及思维习惯，人们很难理解这种充满矛盾和缺乏法理的规定③。当时已经有解释认为，第60条第3款的规定实际上非常清晰明确，那就是限制董事、经理的代表权，即仅董事、经理而不是公司不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。但是这种字面上的理解会将问题简单化。实际上联系到第214条第3款等相关配套规定和随后的执法、司法实践以及司法解释，就可以非常明显地看出，这种将意思形成程序(董事、经理)和担保能力(不得为公司股东或者其他个人债务提供担保)混杂规定的做法，正是当时对限制公司对外担保能力方式之选择——意思形成程序抑或担保能力存在争论，理论和实践均不够明晰的反映，最后立法的结果是两种规定混为一体，似乎既有意思形成程序的规定，又有担保能力限制的规定。又加之旧公司法第214条第3款关于违反第60条第3款法律后果这种行政化的、缺乏法理的规定，④使得第60条第3款的规定进一步变得模糊起来，不可避免地在学者和司法实践中形成了激烈的争论。对于该条第3款的规定，究竟是限制公司担保能力还是限制董事、经理的越权行为，学理上存在“担保能力限制说”和“完全担保能力说”两种不同的观点。
正是在这种争论过程中，加上我国上市公司普遍存在一股独大的背景下，上市公司大股东滥用控股优势，借助银行违规操作，以公司担保方式向上市公司转嫁风险的现象非常普遍，形势十分严峻。[1]客观地说，当时公司对外担保乱象丛生、形势严峻的确是一个事实，因此学者包括法官之间的争论不仅源于法律的矛盾性规定和理论逻辑的解释，更重要的是源于旧公司法通过一段时间之后公司对外担保的现实和对这种现实的理解，但关键是如何理解这种严峻形势的原因和解决途径成为了当时的焦点，也直接导致了对法律解释的争论。当时有影响力的学者和法官大多将此归结于法律规定的模糊或责任太轻⑤。相应的，相关的行政机关与司法机关也开始着手严格限制公司的对外担保，中国证券监督管理委员会于2000年6月6日发布《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，⑥“证监会以通知这种规范性文件的形式限制上市公司为特定对象提供担保，无疑是希望通过对上市公司担保能力的限制，防范公司管理层以及控制股东利用公司担保进行不当的利益输送，使非控股股东获得实质意义上的保护，并保障公司资产的独立性与完整性。”[1]虽然这一文件的出台也反映出迫切的实践需求，即应当对上市公司的担保进行限制以控制伴生的巨大风险，但由于对旧公司法第60条第3款的解释正处于争论阶段，担保能力说和违反担保合同无效说在理论上尚没有获得普遍认可，这种以政府主导为主的临时硬性一刀切的管控模式，缺乏立法上的明确支持。实务界、司法界，包括证券交易所都对通知的法律依据提出质疑，通知在实践中的贯彻效果自然大打折扣。
正是在这种实践迫切需要，法律规定又缺位或者模糊的背景下，最高人民法院受理了“中福实业公司担保案”，并通过对该案的裁判明确表达了国家最高司法机关对公司法第60条第3款规定的理解，即公司法第60条第3款的禁止性规定，既针对公司董事，也针对公司董事会，公司董事、经理，公司董事会无权决定以公司财产为股东提供担保，除非公司章程对此有授权或者股东大会同意此项担保，否则对外担保无效。这虽在一定程度上突破了立法的规定，但仍然是从意思形成程序而不是直接否定担保合同效力的角度规范公司对外担保。
如果说行政机关的通知难以贯彻，司法判决为其注入一剂强心针还不具有普遍效力的话，最高人民法院于2001年12月发布《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释［2000］44号)对于这个问题有所明确。法释［2000］44号第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”法释［2000］44号第4条限制公司对外担保能力且有明确法律后果的规定，似乎为解决董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的问题提供了答案，但实际上远非如此。先不谈其合理性，单从理论上说，虽然这种通过否定担保合同效力的办法对遏制公司对外担保乱象可能有一定效果，但又出现了另外一个更为严重的现实问题——担保债权人债权的安全受到威胁，而以此为保障的融资必然受到严重影响。
由此可见，旧公司法通过后，公司对外担保规则在我国的现状是：一方面，源于旧公司法制定时面临公司对外担保的经济需要和巨大风险并存而难以协调的局面，对限制公司对外担保的两种主要方式——限制担保能力和意思形成程序还缺乏深入研究的背景下，公司法对此作出了模糊而充满矛盾的回应；另一方面，执法和司法实践又需要明确而合理的依据，基于社会现实和解决问题的需要，司法解释最终明确倾向于限制担保能力(“两通知”)或直接否定合同的效力(司法判例和司法解释)。总之，虽然仅就旧公司法而言，的确存在多种解释的可能性，但如果联系到随后的执法司法实践，则总体上公司对外担保规则倾向于限制担保能力和违反规则否定担保合同的效力当无疑问。应当说，基于当时我国的实际，这种规则虽然并不符合法理和当时的国际趋势，但确有深厚的经济社会背景，这就是我国公司特别是上市公司特殊的股权结构和公司治理水平下的担保现状，决定了抑制公司对外担保是当时的首要任务，担保安全尚不能与之并驾齐驱，即本文所谓“一元的现实”，因此这种规则的现实意义不容全盘否定。但是作为特定历史阶段的特殊产物，这种快刀斩乱麻的一刀切、追求司法便利的做法一直备受质疑，也不可能代表法律发展的未来，在全球公司法从限制公司担保能力到限制公司内部意思形成程序的巨大潮流和担保安全呼声渐长的背景下，改变规则的条件逐渐到来，真正而彻底解决问题只能留待公司法的修改。
二、多元复杂背景下新公司法的变与不变——从多元的现实到纯粹的理想
如前所述，鉴于我国本世纪初担保乱象对金融安全的威胁，行政和司法以极端方式限制公司的对外担保能力，虽然作为应急之作发挥了一定作用、解决了一些问题，但这并不符合当时的国际理论、实在法趋势和国内放松公司管制，实现公司意思自治的立法理念以及通过公司对外担保实现融资的经济需求，公司法正是在这种复杂甚至矛盾的背景(所谓多元的现实)下作出了修改，新公司法必然具有这种混合因素角力的烙印。因此，除了上述旧公司法通过前后国内关于这一问题的理论和实践背景外，尚要考虑两个背景，一是国外就这一问题的发展趋势对我国的影响，另一个是国内的现实背景。
(一)国外立法发展过程和趋势及其对我国的影响。基于融资的需要，公司对外担保是各国普遍存在的现象，缘于各国现实背景的不同，各国在规制对外担保行为时存在一定差异，美国《商业公司示范法》，若干州采用的《统一有限责任公司法》以及各州制定的公司法，都赋予公司对外担保的权利能力。[2](P298)其对于公司担保的规定最为宽松，主要是通过在司法实践中发展出的“合理营业判断(Reasonable Business Judgment)”、“为促进公司之目的(to Further The Purpose of The Corporation)”等实质判断标准来规制公司担保，以担保行为是否被合理期待，是否给担保公司带来直接或间接的利益作为判断担保合同效力的因素。[3](P158)英国1985年公司法不仅规定公司可以为其股东提供担保，而且明文规定集团公司成员之间以及控股公司与被控股公司之间可以相互担保，但是却明确禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保。⑦英国2006年公司法对公司对外担保规则进行修改后，原本的“原则允许，例外禁止”模式发生了改变，不再一刀切的禁止公司为董事担保，转而从程序方面来进行控制。法国公司法规定，作为子公司的有限责任公司，可以为其母公司的对外债务提供担保；禁止股份公司为其董事或者经理、监事的对外债务提供担保，但可为法人性质的董事以及监事的对外债务提供担保，而且，公司为其股东的担保未有任何禁止性规定；德国公司法就公司提供担保的事项，未作出任何直接规定，但也未明文禁止，故推定经董事会批准公司可以为其关联公司(包括法人股东)提供担保。香港公司法对公司的担保权能作了概括性的规定，并就集团公司成员间的相互担保作了专项许可。限制最大的是我国台湾地区。台湾地区对于公司担保原则上禁止，并且对公司负责人规定了极其严厉的法律责任——自负保证责任，且对公司负赔偿责任。在“原则禁止”下的例外情况是有其他法律或者公司章程的规定。⑧
可见，公司可以为其股东提供担保，乃是普遍的法律现象，尤其是集团公司成员间的相互担保，更为法律所认可。尽管存在不同模式的区分，但鉴于台湾的公司担保实践已经将“例外允许”变为普遍现象，而英国的“例外禁止”也已渐渐式微，美国本就宽松的规制日趋放松，因此赋予公司以较大范围甚至完全的担保能力是一种主流趋势。但在赋予公司一定程度担保能力的同时，各国立法时均对公司对外担保进行了一定程度的规制。从各国的实践看，基本上经历了一个从经营范围的限制、到担保能力的限制、再到内部意思形成程序的限制，简单来说，就是一个从限制到规范的过程，可以说从担保能力限制到纯内部意思的变迁是历史发展的最重要成果，其不仅代表着经济发展对交易安全和效率的强烈要求，而且反映了作为交易的市场主体统一的需要，促进这种变化的因素不仅是观念，而且是深刻的经济发展需求之社会基础。在当时中国立法正处于“引进阶段”的大背景下，这种趋势和要求必然对修订中的新公司法产生重大影响。
(二)国内的现实背景——新公司法的多元背景和面临的任务。前述国外公司对外担保规则之变化趋势毕竟是其特有背景的产物，中国的现实经济社会背景又是否与这种趋势契合成为研究公司对外担保规则在我国发展演变的关键。在司法实践和司法解释否定违反对外担保规则之担保合同后果的做法得以推行一段时间后不久，放松管制、强调公司自治的公司法理念渐渐深入人心，担保安全、利益平衡的要求获得一定程度的认同，同时世界上绝大多数国家公司法对外担保能力已经得到全面承认，这就迫使人们不得不反思通过限制公司对外担保能力和否定担保合同效力的办法到达立法目的的合理性，大部分学者的观点已经开始反弹，通过新的公司立法对行政和司法实践作出反思和矫正的呼声渐高。这一切都在推动司法实践态度的转变，从中福实业公司担保案到光彩集团担保案，⑨司法机关不再简单地认为违反公司对外担保规则担保合同直接无效，而是通过介入适当的因素来软化处理，这说明否定公司对外担保能力的社会基础正在逐步丧失，这一社会基础正是公司对外担保本身。公司对外担保的确不同于对自己债务的担保，因为对外担保并不直接为了本公司的债务，这决定了对外担保一直存在利弊两面性：一方面在信息不对称的情况下，公司对外担保并不一定都是为了公司的利益，有可能损害公司和中小股东、债权人的利益，公司对外担保具有天然的缺陷和巨大的风险。另一方面，公司对外担保又是经济发展的需要：首先，如同一般担保一样，对外担保是融资和交易的保障条件；其次，公司对外担保虽然不直接为了自己的债务，但公司为他人担保往往是出于自己利益的考虑(例如长期的合作信任关系、产业上下游关系等)，特别是集团公司之间、相互之间的担保是集团整体发展的需要，实际上就是为了自身获得远期或者间接的各种商业利益。因此，公司的对外担保，特别是关联公司之间的担保必然大量存在，通过担保机制的设立和运行，各方的利益诉求达到了均衡。
公司对外担保本身的两面性一方面使得立法者不得不考虑最大限度规范担保行为和抑制担保风险。由于我国公司股权结构高度集中，家族型和国营型公司占绝对比例，公司控制权掌握在控股股东手中，“一股独大”高度集中的金字塔式的股权结构特征明显，公司董事会大多受到控股股东的控制，很难在与控股股东有关的关联交易中形成独立判断，再加上公司治理结构的不完善等，我国公司对外担保存在巨大风险，关联担保极易异化成为大股东掏空公司的工具，降低上市公司的企业价值，具有显著的负财富效应，极大地损害了投资者利益。[1]因此，在规范方式的选择上具有一定的特殊性。另一方面，由于金融体系的固有原因，公司融资困难重重，公司对外担保特别是集团公司之间的担保成为保障融资的重要渠道，任何轻易否定担保合同效力的做法都会影响融资，为了担保融资的顺利进行，就要保障担保本身的安全。
正是在这种双重而矛盾的现实社会背景下，即公司对外担保的高风险与借此融资的急需并存，决定了保护公司、股东的利益与交易相对人(债权人)的利益必然不可偏废，在价值衡量上需要在二者之间实现平衡，相应的在制度选择上不能通过单纯限制公司的担保能力和直接否定担保合同的效力来实现规范公司对外担保，通过规范公司的意思形成这种较为符合法理和较能平衡利益的方式逐渐获得了认同。同时可以看出，其实社会背景，特别是上市公司对外担保的风险和融资的强烈需求并存的局面较旧公司法通过时并没有根本改变，但人们的观念、接受程度，特别是处理这对矛盾的态度和方式已经发生了质的变化，这决定了面对相同的立法目的和任务，实现方式根本转变的时刻已经到来，因此在制度选择上，必然会突破既有樊篱的束缚而确立全新的规则。
(三)新公司法的变与不变、立法目的和立法理由。在上述复杂甚至矛盾的背景下，通过立法规范和统一司法实践的努力一直在我国紧锣密鼓地进行，从草案到新公司法的转变前后经历了一个曲折的过程。虽然1993年公司法第60条第3款之后反而担保乱象丛生，要求规范上市公司的呼声渐高，但由于主要存在于上市公司，证监会2000年通知也是针对上市公司对外担保，一般性条款尚没有引起立法者的注意。因此2005年公司法草案第一稿在第三章中增加一节：上市公司组织机构的特别规定，仅增设“上市公司在一年内……”却没有关于公司对外担保的一般性规定。现在我们不大清楚，废除旧公司法第60条第3款之后没有规定一般性条款的主要原因是不是仅仅因为非上市公司的对外担保问题还没有成为焦点。但是经过初审后，“有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多，公司法对此需要加以规范”。⑩显然这里的“需要加以规范”就是指公司担保应符合公司章程或公司法规定的意思决定程序，[4]这也代表了当时人们认识问题的能力和思维逻辑，直接影响了新公司法对公司担保规则的理想化规定。与旧公司法相比，2005年公司法作了重大修改，主要变化有：一是将该规定置于公司法总则部分，由规范董事、经理的行为转变为规范公司关于担保的意思形成；二是不再将限制意思形成程序和限制担保能力两种方式混为一体，取消了对公司担保能力的限制，意思形成程序更加完善；三是对违反该条的内部法律后果仍然予以延续规定，但对违反该规则的对外法律效力没有规定。
新公司法除了担保对象方面的变化之外，就限制意思形成主体而言，表面上看似乎新旧公司法一脉相承，并没有实质的改变，因为旧法第60条“公司的董事、经理不得……”其实就是公司对外担保意思形成的问题，不过是从代表权的角度作出的规定，而新法直接从意思形成程序的角度，规定“二选一”无非也是规范对外担保，实际上就是排除董事、经理的个人行为，这就是旧公司法的规定，二者在意思形成权上具有同质性。但是不能仅看单个法条的字面演化，如果联系到相关的法律规定(例如旧公司法第60条第3款后半段——不得为本公司的股东或者其他个人债务提供担保以及第214条第3款关于法律后果的规定)、法条的时代背景和学理、司法实践环境，则这种整体变化已经非常巨大，旧法第60条不过是一个纯理想的字面规定，在实践中已经被完全架空，而随着形势的演变，上述新法通过前一系列复杂背景的出现，我国的公司对外担保已经整体上向旧立法和实践这个极端的另一个极端移动，即从否定担保能力到纯内部意思程序的转变，所谓的纯意思程序即单纯通过限制公司内部意思形成程序的方式规范公司对外担保行为，而不再规定其对外效力。联系到上述国际发展趋势和下述学者们对立法目的和立法理由的讨论思路，就可以明白新法不再规定其对外效力并不是一个所谓的不完全法条，也不是法律漏洞。
当时对立法目的和立法理由的理解是，公司法引人16条的立法理由(11)主要是“可能给公司财产带来较大风险，需要慎重”，“需要加以规范”；同时该条所欲保护的利益为“公司财产安全和股东利益”。对此学者的理解是“这里的慎重、规范，体现在16条的内容上，显然就是指公司担保应符合公司章程或公司法规定的意思决定程序；而“公司财产安全和股东利益”，本质上属于私人利益而非公共利益，体现了立法者引入第16条的价值取向，即该条并不具有特殊的公共政策目的，应当尊重私法自治的基本理念。[5]“调整对象是公司内部的法律关系，而非公司与第三人之间的外部法律关系。”[5]如果不考虑立法目的实现方式的多样性和可选择性，则这种理解的逻辑思路是：既然调整的对象是内部关系，应当尊重意思自治，那么逻辑的结果就是仅仅规定公司内部的意思形成程序。事实上，对16条的立法目的和立法理由都不存在争议，问题的玄机在于这种逻辑的结果是否是立法目的的唯一实现方式。
三、新公司法通过之后的理论和实践——从纯粹的理想到理性的回归
相较于旧公司法，虽然新公司法从意思形成程序的角度规范公司的对外担保行为是明确的，应该不存在争议，但由于其没有直接规定违反这种规则的对外效力，而上述保护“公司财产安全和股东利益”的立法目的何以实现便成为人们关注的焦点。本来按照上述结论，通过规范公司内部的意思形成程序本身就是实现立法目的的方式，即使没有规定对外效力，其单独也能实现立法目的。但是，在我国问题远远没有如此简单，人们的担心是，仅仅通过规范公司内部决议的方式就能规范公司的担保行为？于是自然会想到担保合同的效力，试图借助于此增强规范的效力。其直线型逻辑进路是，如果对外担保规则规范的对象仅仅是内部的意思程序，则无法影响合同的效力，但是既有的直接否定合同效力的做法毕竟受到了根本的质疑，于是近年来人们纷纷尝试通过合同法第50条的链接等可变形态来实现灵活的处理，从而引发了对规范对象、规范性质、规范效力的进一步争议。就规范对象而言，仍然存在担保能力说、代表权限制说、内部意思决定形成程序说、兼指说；与此相适应，对规范性质的争论也在继续，有强制性规范说、赋权性规范说、赋权性规范＋强制性规范说、两款分别论。
如果说规范对象和性质的争论不过是一个反射效果，仅具有理论意义的话，公司对外担保规则对外效力的争论则具有根本性和实务意义，因为裁判最终要落实到违反该规则的法律效果。对此，内外效力有统一论与区分论，统一论下不存在内外效力的区分，违反该规则担保合同直接无效，相对简单，而比较复杂的是区分论，区分论下需要对两种效力分开讨论，其对内效力没有争议，分歧主要在对外效力方面，又有绝对(区分)主义与相对(区分)主义之分，绝对主义又有绝对肯定和绝对否定之分，相对主义根据其决定有无效力的因素之不同可以分为独立判断主义、外观主义和相对人的审查义务主义三种。另外，区分论还有区分关联担保和非关联担保、区分上市公司与非上市公司的情形。
应当说这些争论不是空穴来风，基于当时实践和解决实际问题的需要，各种观点从不同的角度诠释着所谓“不明确”的法律，实际上反映的是立法与社会背景的对立。具体到新公司法，其第16条的规定应当是明确的，没有规定对外效力还不能说是一个漏洞，但是联想到当时人们的认识和接受能力以及前述我国公司对外担保的实践状况，单纯通过规范公司内部意思决定程序的做法虽然符合法理，但并不完全符合当时中国的实际，因此是一种非理性的理想。可以说，新公司法通过后的争论严格来说并不是源于立法的漏洞或者不明确，而是理想的法律与现实存在一定的距离。也许当初的立法者出于与国际接轨或前瞻性的考虑，但是时至今日，我国的实质理性基础——公司对外担保的实际状况并没有根本改变，这种理想的立法到今天还存在巨大的争论恰好说明了即使就目前而言，单纯以公司内部意思程序的形式规范公司的对外担保还存在巨大疑问，因此还是应当回归理性的现实，但是又不可能通过直接否定担保合同效力的办法。那么在单纯规范公司内部意思形成程序和直接否定合同效力两极之间寻求中间的形态就成为一种理性的选择。近年已有不少理论和实践探索通过与合同法的相关条款链接这种较为缓和的方式，将第三人的主观状态引入其中，以灵活控制对外担保规则对外效力的限度，谋求实现公司内外部法律关系的统一，也达到公司法与相关法律之间的和谐。这种寻求中间的形态的思路是正确的，但是由于公司法作为商事组织法与合同法、担保法等民事行为法在立法目的等方面存在巨大的价值冲突，因此通过与相关法律链接的办法可能是一种简洁和廉价的做法，但终究不能圆满解决问题，最可行的办法是在公司法中不仅规定公司内部的意思决定程序，而且规定违反该规则的法律效力，这虽然有违部门法之间的分工和立法技术的精细，但可能最符合中国当前实际，这也是法律服从实际而非逻辑和技术的无奈之举。
公司对外担保规则是一套以公司法为中心，包含相关法律规定、司法解释和判例学理在内的复杂整体，此为规则的横线；同时也是特定民族国家、特定历史阶段的产物，有深厚的社会背景，此为规则的纵线，需要在纵横两条线及其互动中加以把握。公司对外担保规则在我国的发展变迁经历了一个复杂而漫长的过程，以1993年公司法为中心的规则整体上通过限制公司担保能力和直接否定担保合同效力的办法规制公司的对外担保行为，这种规则虽然能解一时之急，但终究缺乏法理和追求司法便利的极端做法一直备受质疑，注定了其不可能长期下去。在不断变化的社会背景决定下，在理论和实务不断反思和争论的推动下，2005年公司法一步到位，意图仅仅通过内部意思形成程序的方式规范公司的对外担保行为，应当说完全符合国际潮流和法理，但对公司对外担保规则基本问题的争论和司法不统一的现象依然存在，这并不是立法本身的模糊或者漏洞，而是立法与实践存在较大距离，这说明看似先进的新公司法作为另一个极端未必符合我国的社会实际。新一轮的立法修改应当对此加以深刻反思，在以往两极端之间寻求符合我国实际的立法路子，即向理性的回归，这不是简单的折中，而是深刻反映了螺旋式发展的否定之否定规律。
［收稿日期］2013－09－11
注释：
①旧公司法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”
②第214条第3款：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”
③旧公司法第60条第3款一方面欲从公司内部意思形成的角度限制董事、经理的对外担保决定权，似乎不是限制公司的担保能力，但另一方面又从担保对象的角度限制了公司对外担保能力，将二者融于一体，造成了随后对其规范对象的重大争议，导致司法实践摇摆不定，担保乱象丛生，直接影响了该条款规范公司对外担保作用的发挥。
④在旧公司法第214条第3款关于违反第60条第3款法律后果的规定中，“责令取消担保”的规定明显是行政化的方式，而且即使由此规定，违反第60条第3款的法律后果还是不明确。
⑤参见：曹士兵．公司法修订前后关于公司担保规定的解读[J].人民司法，2008(1).
⑥通知要求“上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保”(第2条)，“上市公司为他人担保必须经董事会或股东大会批准。董事会应当比照公司章程有关董事会投资权限的规定，行使对外担保权。超过公司章程规定权限的，董事会应当提出预案，并报股东大会批准”(第5条)。
⑦英国1985年公司法第336节规定，公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款或准贷款进行担保以及可以作为债权人为其控股公司从事的信用交易提供担保。
⑧我国台湾地区“公司法”第16条第1款规定：“公司除依其他法律或公司章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。”违反该规定的后果为：“公司负责人违反前项规定时，应自负保证责任，并各科新台币二万元以下罚金，如公司受有损害时，亦应负赔偿之责”。
⑨光彩集团案明确肯定了董事会的权限，从而肯定了公司对外担保能力，特别是明确了优先保护债权人的思路，与中福实业案存在质的区别。
⑩参见2005年8月23日全国人大法律委员会副主任委员洪虎在第十届全国人大常委会第十七次会议上所作的《全国人大法律委员会关于〈中华人民共和国公司法(修订草案)〉修订情况的汇报》。
(11)详见全国人大法律委员会关于《中华人民共和国公司法》(修订草案)修改情况的汇报，桂敏杰、安建主编．中华人民共和国新公司法释义[M].北京：法律出版社，2006,P254.
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