刑事政策考量下的刑法教义学应何去何从——本体论亦或规范论?，本文主要内容关键词为：本体论论文,教义论文,刑法论文,何去何从论文,亦或论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D914.516 文献标识码：A 文章编号：2095-3275(2013)01-0175-11
在德国，刑法学者对于刑法教义学的各种结论和方法享有充分的科研自由，使得刑法教义学具备了独立的品性。刑事政策也早在1803年就由刑法学家费尔巴哈率先提出，经过两个多世纪的发展，刑事政策学在德国已经发展成了刑法学下跟刑法教义学相并行的一个独立的分支。就在刑法教义学和刑事政策学各自蓬勃发展的同时，却往往忽略了相互之间的联系：刑法教义学一边发展出一套又一套的犯罪论体系，刑事政策学却在一边指责刑法教义学远离现实。近几十年，越来越多的学者开始关注两者之间的关系，认为将刑事政策问题结合到刑法体系中具有实际意义，能赋予刑法体系以内容的实用性。因此，有学者试图建立起这两者的联系，并细化它们各自的适用范围和特征，对一些重要的标准也展开了讨论。至此，当刑法教义学在德国已经发展到了炉火纯青的地步时，接下来将如何与刑事政策融合，其又将何去何从，不禁引发人们的思考。
一、刑法教义学是国家对刑事政策目的的反应
无论在哪个国家，在哪个时代，法律归根结底都是为统治阶级服务的。“刑法教义学唯一受到的是制定法以及议会决定的刑事政策的影响：这两者就预先确定了教义学工作的研究对象，也就是说，确定了教义学的输入端(Input)”[1]，因此，举凡论及刑事政策和刑法教义学的联系的必要性，必须说到与某个意识形态、某个哲学构想以及某个具体政治导向相结合的刑事政策，以及人类、国家、刑法和与之相关的功能与目的。
让我们举一个极端的例子进行说明：在德国历史上，不乏刑事政策学家思想很极端，试图维护或合法化极权和独裁的刑法体系，他们为之创造出了理论的和科学的基础，比如上世纪30年代纳粹德国的基尔学派。其主要代表如Dahm和Schaffstein[2]，放弃自由的刑法，而选择极权的刑法，为刑法建立了教义学的基础。与之相反，在现代民主法治国家中，无论是刑事政策学，还是刑法教义学，都是为民主法治服务，这一点毋庸置疑。所以哪种形式的刑法教义学和哪种刑事政策相匹配，或者说，哪种犯罪论体系最适合于民主法治国家刑法的刑事政策目的，这正是每个民主法治国家所孜孜以求的。现代的刑法教义学已明显地表现出“市民刑法”的趋势，认为人作为人格体，是其自身之目的所在，是可以发挥其自由的精灵，在此基础上形成一种自由和民主的意识形态模式，因此赞成尊重人权的刑事政策和刑法体系，已经受到或者说应该受到所有国家的关注①。鉴于此，无论立法者，还是司法人员都应小心翼翼地选择一种教义学，以之作为动用“刑罚权”的基础，只有当这种刑法教义学执行相应的刑事政策的功能时才能行使刑罚权，只有这样体现出的刑事政策措施才能满足法治国家的要求。
在法治国家的背景下，为了确定刑事政策这个前提，并以此来为刑法教义学作指导，在这一过程中须遵循的刑事政策的形式必然是顺应民主法治国家要求的形式。刑事法治的任务即保障人权，惩罚犯罪，于是在体现刑事法治的目的的立法和司法中，刑事政策发挥着至关重要的作用，因为它是国家政策的表现形式，它可以要求刑事立法和司法遵循一系列基本原则，从而约束国家的刑罚权，在实施国家权力的同时保障公民的权利。但刑事政策不能只是作为抽象而存在，法治国家的要求就是要罪刑法定，就是要以法律为准绳，所以刑法教义学的发展正是为了避免刑事政策的乖张或滥用，而为在刑事政策指导下的立法和司法起辅助作用。因此，教义学的范畴事实上主要是从刑事政策的考量推导而来，对刑事政策的考量决定了教义学的研究对象的广度。这个研究对象当然不仅建立在惩罚之上，也是源自整个刑法，故而这些想法不能仅限于惩罚的目的，而更多的是针对整个刑法。在这个考量过程中，什么时候动用刑罚，即动用刑罚的前提是什么处于关键的地位，其目的无外乎限制国家的刑罚权。现在关于刑法的刑事政策目的理论已经基本达成共识，即法益保护，可是在如何实现法益保护的问题上，还存在意见分歧，是通过报复性还是预防性的手段，还是两者兼而有之?于是在这一点上出现了不同的标准。特别要注意的是，刑罚并不是自动地天然地具有这些目的，它的目的取决于刑事政策所作的决定②。刑罚的前提并不是由立法者在制定法律时就确定了的，也就是说它们不是先天存在的，而是取决于刑事政策的考量，而后者则取决于政策决定者的基本态度和所采用的刑事政策的标准。如果说刑事政策是刑事法治目的的表现形式，那么刑法教义学就是国家对刑事政策目的的反应。一个国家选择的刑事政策和刑法教义学也必定是相匹配、相适应的。
基于此，我们不妨假设刑法教义学要满足的一个重要功能是，在一个民主的法治国家给予公民以刑事政策效用上的确定性和法律安定性，那么，哪一种刑法教义学能给予公民最大的法律安定性，并使刑法以最佳方式保护法益呢?
由于刑事政策的标准和刑法教义学观点为数众多，所以，在选用合适的刑事政策和刑法教义学的模式时，有必要对几个有代表性的刑法体系的标准和特征展开分析，以此来对基于刑事政策考量的刑法教义学做一评价，并在此基础上探讨刑法教义学该何去何从。
二、刑法教义学评价模式对刑事政策之考量
(一)刑法教义学的几个代表性评价模式
在德国，刑法教义学对犯罪论的构成要件中的各个要素进行刑法释义，主要有三种评价模式，分别是：因果论(kausalismus)、目的论(finalisimus)、功能论(funktionalismus)。
德国刑法学者Beling和Liszt是自然行为概念的创立者。19世纪以来，受逐渐发展起来的自然科学和机械论的影响，德国刑法学者把行为也理解为一种因果事实并作为生理的、物理的过程来把握。及至第二次世界大战前，这一理论在德国刑法学中占据支配地位。作为“因果行为论”代表人物的Liszt就认为：“所谓行为，是对外界的有意的(willkǖrlich)举动，更正确地说，是由有意的举动使外界变更，即(作为结果)引起变更或者没有妨碍变更。”[3]
这种观点很快遭到了“目的行为论”(finale handlungslehre)的批判，“目的行为论”是由德国刑法学者Welzel在20世纪30年代提出的行为理论，它以现象—本体论(phnomenologisch-ontologische lehre)为哲学基础。这种理论一经提出并由其创立者Welzel在第二次世界大战后展开后，迅速成为了影响各国刑法学界的有力学说。“目的行为论”批判认为，“因果行为论”将行为理解为外部的因果事实现象，将意思内容从行为中排除而作为责任问题是非常盲目的，因而不能把握行为的存在与构造。行为存在论的本质是“目的行为”，不是单纯的因果事物现象。因此，“目的行为论”声称，人总是预先确定目标并选择达成此目标的手段，进而使用选择的手段而向达成目标的方向努力；这种目的性才是行为的本质要素。也就是说，该理论认为故意是行为构成要件的一部分，而不属于罪责。这样，目的行为理论走得比新古典行为理论更远，它将所有的主观因素归入违法性，而罪责则被大大地规范化，不再包含主观因素[4]。
随着近年目的论及其方法逐渐受到批判和否定，功能主义开始大行其道，其中以Roxin和Jakobs为代表，Roxin从20世纪70年代开始批评目的行为理论和原因行为理论之间的争论，因为这一争论仅仅在探讨体系内部的结果。而他所追求的是将法律的拘束力与刑事政策的合乎目的性相结合。学术的任务在于，依据刑事政策功能对犯罪进行归类并将这种分类系统化。他们拒绝目的行为理论的前提——以诸如行为、因果关系或者客观逻辑结构之类实在的预设为出发点，他们追求的是纯粹从刑法的目的出发。概念应当完全以法律上对规范的需要为依据，没有哪部分内容应享有“优先权”[5]。他们在体系构造上明显受到了黑格尔的影响，同时新康德主义的价值哲学的思想也闪烁其间，因此虽然他们都拒绝接受目的论，但同时都提倡从不同概念例如违法行为和刑罚原因的不同规范性、目的性的角度出发考虑问题。在此背景下，即从这个被视为刑法教义学发展新阶段的考察角度出发，他们尝试将始于新康德主义的“新古典主义”的刑法目的论(功能论)体系(teleologische③(funktionale)system)推向一个高峰，并在刑法刑事政策目标的指引下完善该体系的范畴，以达到为法学者提供灵活的处理方案的目的[6]。
Roxin不仅认为刑法应依据刑事政策，并且摈弃了目的论的推理—假设的方法，批判其把法学问题仅仅当作了原则上的逻辑上的抽象[7]问题来对待。Jakobs则针对目的论所使用的本体论方法进行批评，他这样说道：目的论者认为立法者和刑法科学本身存在逻辑客观的结构上的联系，我们见证了建立在本体论之上的刑法教义学的没落[8]。Jakobs也正如他所说的那样远离了(或者至少想远离)Welzel体系的“旧的实然”(alten substanz)④，采用了另外的却可能是更老的“实然”。不过Welzel和其他时代的法学家都已经对之进行过研究，他们不仅指出这种体系机能不良，而且也指出它的实际结果有缺陷[9]。这说明，Jakobs的目的论(teleologismus)，在某种程度上唤醒了被视为已然完结的一些观点，就是因为它们所造成的实际效果。在重新被采用和复活时，它们所可能遭到的负面评价也被大书特书。
虽然它们在基本的共识和思考方式方面存在共同点，但它们使用的方法上有所不同，例如它们所针对的刑事政治的前提不同。也就是说，Roxin基于刑事政策指导刑法教义学的必要性，广泛地把政治刑事的观点结合进来，他建立的体系不是以刑罚目的为导向，而基本上是以刑法的意图为导向，这些意图的影响远比惩罚目的深远。而Jakobs是基于重新规范化的必要性，几乎全然接受预防理论的功能，即将刑罚作为规范的重新解释范畴与概念的基础。因此也受到了批评，功能论几乎完全从刑罚目的的视角来观察刑法，眼光或许过于狭窄，因为这样一来社会文化因素就不会得到足够的重视[10]。
(二)刑法教义学理论是否考量了刑事政策?
Roxin自从第一次明确提出刑法教义学必须以刑事政策为指导方向，这意味着，在构建理论体系时，要考虑刑法教义学的主要研究对象方面的目标设定，刑法教义学应当满足刑事政策的效用。在他的论述中重新运用了新康德主义的目的论(teleologisch)方法，使得其论述取得了很大的成效和说服力。当然Jakobs的贡献不可忽视。
如果我们认为Roxin的观点是正确的话，那么就出现了这个问题：“难道德国刑法教义学在过去70年所做的一切是毫无用处的?它们的维护者难道不够敏锐，以发现Roxin今天清楚地阐明的一切?”[11]也就是说，是否意味着Roxin之前的刑法教义学完全忽视了对刑事政策的考量，或者说它们所建立的理论不足以实现刑法之内的刑事政策的目标?如果我们断然认为，Liszt、Binding、Mezger或者Welzel还有其他人在构建各自的刑法体系时，丝毫没有考虑到刑事政策，或者他们所提出的构想都是无用的，这显然是不公平的。恰恰相反，他们的构想对解决现实中的具体问题是有帮助的，当然他们是从各自的角度出发，在这里我们暂且不讨论是否同意这些角度。回想一下，Liszt不仅提出了现代刑法的原则，而且也提出现代刑事政策的原则。比如在他的著名的“马堡纲要”里谈到“刑法的目的思想”[12]恰恰就是刑事政策的目的；另外，Liszt的观点，比如“刑法是刑事政策不可逾越的界限”⑤或者“刑法典是罪犯的大宪章”[13]，不一而足。
在Welzel目的论(finalismus)的构想里，在法学(进而在刑法学)的素材里为立法者勾画出预设的结构，以便立法者创造法律[14]。法学的任务是分析与定义这些结构，以便立法者在调节人类行为方面不会自相矛盾，在调整在共同体中的生活时有一个明确的评价性标准。基于他的本体论出发点，有人说，Welzel的目的论在刑事政策效用方面成果寥寥。
相反，Roxin功能主义的构想是，刑法教义学是由刑事政策目的指导的，这样，法学家才能获得灵活的处理方案。这是一种规范论的方法，因为刑法教义学的内容就是处理刑法的目的，而不像本体论那样不需要将刑事政策归属到刑法教义学中来。在这种情况下，犯罪体系是从功能论的角度来构建的[15]；这意味着，他的出发点在于，“在一个依据目的和价值的论证原则里，寻求解决实体的和体系的问题”[16]，避免先前那种忽视规范论的理论。只有在不仅考虑到某个法律问题的解决具有“美妙的清晰性和明确性”，而更要考虑到这种解决之道从刑事政策角度来看也是有效的，才能说对法律素材进行体系化建构有其意义所在[17]。
三、本体论(ontologismus)和规范论(normativismus)的对立
Welzel的依据本体论的论述，是否从刑事政策角度来看无甚贡献，其带来的功效不值一提?Roxin和Jakobs采用的规范论的方法，是否确实可以构建一个卓有成效的体系?在这里要特别注意的是他们立论所依据的方法，因为区分目的主义和功能主义的一个基本点在于它们各自所依据方法的不同：前者使用本体论方法(除了法律人类学方面)，后者采用规范论方法。而且，必须强调的是，这些方法原则上无法统一。所以，现在我们要讨论的问题就在于：根据目的论(finalismus)所依据的方法和标准，它相应的教义学是不是没有给予刑事政策的目的以发挥空间，就是说，目的论的刑法教义学基于它遵循的本体论方法，是否可维持和刑事政策考量的紧密联系?还有一个问题，谈论本体论对抗规范论是否有意义?因为在没有实际的基础的情况下，规范论是否还能存在，这本身就是一个问题。
(一)Welzel教义学的本体论方法
为什么说Welzel转向了本体论呢?在Welzel发展他的目的行为论时，他研究的一个基本问题是从极权系统继承的法律实践，就如纳粹时代所做的那样，“把传统方案极其巧妙地据为己有，将之扭转，为己所用”。Welzel一针见血，称纳粹的刑法体系为“特别的实用主义和自然主义”，因为它依据“凡对人民有益的就是正确的”和“处罚是将人民生物性净化的手段”这个原则取消了法治国家的保障。这个趋势早在19世纪后半期出现，罪责概念被危险性的概念等值替换，把惩罚当作了纯粹的目的主义的社会保护[18]手段——这种做法被纳粹主义者接受并发扬光大。
站在这种歪曲的思维的反面，Welzel提出了自己的论断，刑法的核心任务具有伦理的、社会的属性，而非预防特征，所以当行为真正违反“对法律忠诚”的基本规则时，国家对之否定并惩罚这种越界行为，这样它强调了“人类行为的真正规则：具有不可损害的有效性”，这种有效性塑造了“公民的伦理的、社会的判断力，增强了他们的稳定的法律感”。基于此，“惩罚只能运用在伦理社会所唾弃的行为上，不允许为了实现政治目标而滥用之。惩罚的前提只能是罪责，而不是犯罪者的无关道德的危害性。惩罚只能是与罪责相适应的报复，而不是目的主义的预防措施，不由犯罪人的危害时间长短来决定”[19]。基于这些理性地把法治国家要求纳入刑法的想法，Welzel揭示了教义学的结果，进一步构建了目的行为论。
另一方面，Welzel坚定地反对法律实证主义，因为“它是给予立法者的法律上绝对地位的学说”，他强调说，真正的实证秩序“不能有任意的、专断的内容”[20]。如果对于法律实证主义而言，除了物理界限，没有什么可约束俗世的立法者的绝对权力，对此Welzel持保留意见，因为在他看来，立法者实际上总是受制于实证法的某些固定的界限。
由此可见，在寻找“常存的”道路上，Welzel依仗前人⑥的理论，首先持有这样的观点：法必须是实体的和具体的。实体性是法的一个重要特点，但它不能像法律实证主义认为的那样，可决定法的全盘布局[21]；此外，他反对普遍适用的、与历史条件脱离的价值，这却不意味着，实体的法必然缺乏任何内部的限制，法学必须无条件地接纳任何法律秩序。Welzel说，恰恰相反，有一系列的物本逻辑的结构，一开始就预设给了立法者，并划定了他们的自由创造活动的界限。这些物本逻辑的结构，位于法的实然领域——而不是法学的应然的——在每一个法律秩序里都留下了踪影。它们是客观的、真实的，因为只要出现后，就不论是被接受还是被拒绝，它们都依然存在；而且也是逻辑的，因为不遵守它们就会造成内部矛盾、法律秩序的不统一。立法者不尊重这些物本逻辑的，所立之法必然是错误的、不完善的也是无效用的[22]。
Welzel把物本逻辑的结果描述成“常存的结构”，立法者也必须遵从、不得肆意更改，他把先前提出的观点大加发展，这反映在实质主义范畴的分析上，尤其体现在和犯罪论体系相关的行为概念和罪责概念方面。1963年以来Roxin反驳说，在因果论和目的论之间进行的教义学争论中，从目的行为论发端时在常态和短暂之间存在的对立，没有真正明确地表现出来。从那以后，Roxin拒绝Welzel的本体论观点，认为：“立法者在概念形成和规范方面是完全自由的”，他认为预设的目的结构并不存在；“所谓目的，完全取决于法律制度的目标设定”。他断言，“不是范畴的实在结构，而是犯罪构成要件(tatbestand)作为立法者的产物和创造性构建物，充实了目的概念”[23]。
虽然Welzel当时回答了所有的批评[24]，但是在以后Roxin和其他刑法学者的论文里还能看到，这些批评表达了他初期的对所谓本体论结构的拒绝。这也是今天把目的论(finalisimus)与规范(normativismus)论或功能论(funktionalismus)区分开来的一个关键点。
(二)Roxin教义学的规范论基础
Roxin于1970年首次在《刑事政策和刑法体系》中明确提出了在刑事政策视角下对刑法基本范畴进行重新整理的思想。这些思想后来在他其他的著作如1991年出版的《刑法概论》[25]，1998年发表的论文《刑法体系的刑事政策基础》中得到升华。Roxin在《刑事政策和刑法体系》一文中写道：“刑事政策问题是犯罪论总则的基本内容之一。”基于此，必须自一开始就从刑事政策功能的角度来系统化、发展及考察犯罪构成方面的传统范畴，即该当性、违法性和罪责。由此可见，Roxin的思想是，“在一个综合体内整合体系化的和问题导向的思考方式”，也就是说，使体系化的思考方式成为现实。
如Schǖnemann[26]等学者⑦所说，构建目的论体系(teleologische system)不是全新的做法，也不是发源于Roxin，而是承袭了上个世纪最初25年[27]一些新康德主义的刑法学者的“过去的努力”。这个体系，Schǖnemann认为[28]，最初并未取得突破，因为受到Welzel的遵循物本逻辑结构的教义学的批评。也就是说，由于Welzel的哲学思维受到亚里士多德、Thomas Hobbes、Duns Scotus和Kant，还有新康德主义的南德学派诸人(价值哲学)，比如Windelband、Rickert和其他人[29]的影响，在冉冉升起的目的论体系(finalistischen system)质疑早期的目的论体系(teleologischen system)时，Welzel稍占上风。而如今，步入21世纪后，Roxin(Jakobs和其他)的目的论体系就像一个系统大转向，立于Welzel学说的对面。
在论证过程中，Roxin认为一般的体系化的做法尤其是犯罪论遇到了危机，他甚至赞同那些“不相信从一个更高的体系方案中能得出成效”以及认为“这些范畴无甚实际用处”的人。他举行为概念[30]作为例子，因为这个概念在因果论和目的论的框架内得到了深入讨论。Roxin认为，虽然Welzel把物本逻辑的结构之存在描述为“常存的结构”，甚至立法者也受到其约束，不得对之更改，却没有明确地勾画出常存的和短暂的之间的对立性。
跟Welzel相反，Roxin认为，“立法者在概念形成和规范上不受约束”，因此摈弃“预设的目的结构”[31]的说法。虽然Roxin认为体系化存在上述危机，却决定不放弃这套体系，因为他认为，反对这体系的异议，并非来源于这种体系化做法，而是因为“它在教义学发展上误入歧途”[32]，他认为这是由于它深深根植于实证主义的想法，和Liszt等人一样，他们都形成一个封闭的体系。Roxin说，“一个封闭的系统不可能解决我们的问题：一方面它使教义学脱离了评价性的刑事政策的决定，另一方面它切断了与社会现实的沟通，而不是大开其门”[33]。
同时Roxin还认为，为了确立参照点，使之指导实质范畴的内容和发展，法律特别是刑法的任务不能在法治国家的功能中耗尽。必须认识到，刑法中刑事政策表达的问题正是犯罪论的实际内容。在既有的自由的保障机能之外，罪刑法定原则也有了指导人们举止的目标；该原则就成为了变革社会的工具，而且是具有重要意义的工具[34]。然后他写道，“正确的道路，是让评价性的刑事政策决定进入刑法体系，那么它的合法基础，它的明确性和合法性，它的顺利联结和它的影响，将不亚于Liszt的形式实证主义体系”。因此，“与法律以及刑事政策功用的结合不再是矛盾的，而是必须在一个综合体中进行，就像法治国家和福利国家不是真正对立的，而更多的是辩证的整体”[35]。
另一方面，Roxin认为，目的论(finalismus)所固有的本体论(ontologisch)(逻辑推理的)方法必然要放弃，而转入用功能性的(funktional)和目的论(teleologisch)的角度建立犯罪论体系[36]。用Roxin自己的话来说，就是“目的理性体系以新康德学派与新黑格尔学派的观点为基础，把新古典体系未曾彻底发扬的新康德思想，再加精致化，并增添内涵。增添体系内涵的主要缘由，是因为新康德学派所重视的文化价值，语意稍嫌不清，必须代之以刑法体系化所特有的标准。这个标准即是现代刑罚目的理论的刑事政策基础”[37]。
目的论的方案涵括了把评价性的刑事政策决定纳入犯罪层级，这等同于把刑事政策目的纳入教义学工作中，这样似乎找到了一条不大会错也不太严苛的出路。Roxin认为，“把教义学建构与刑事政策的精确性分开从一开始便是不可能的”[38]，他提醒道，“刑事政策作用于刑法学的刑法领域不会造成体系思维的相对化，体系思维在致力于司法的准确度和安定度方面功不可没”；相反地，“只扎根于规范中的法之内部关系，借助目的论体系会更明显表达，胜过借助由抽象物或假设推导出来的一个体系”[39]。
最后Roxin明白地总结说：“我的体系与过去时代中的体系性发展之间的区别首先在于——请允许我用一句话来概括——这种体系化不是根据本体的标准(因果性或者目的性)，而是根据刑事政策性的目标设定(刑法的和刑罚的目的)来进行的……这里涉及的不是单纯的抽象和理论性的体系结构，而是通过这个理论来对大量解决具体法律问题的方法作出有意义的说明，以及部分地使这种方法成为可能。”[40]
Roxin以刑事政策为导向的目的理性的体系采用规范论的方法，不仅抵制传统犯罪原理体系演绎式的抽象推理方法，而且克服了刑法体系和刑事政策之间的分离。但是以刑事政策为导向并不意味着主题式的法律思考大行其道，也不意味着放弃体系思考的优先地位，不如说是在体系的界限之内对刑事政策进行推动，只不过在解决体系下的问题时不再从纯粹的概念性的抽象演绎出发，而是从整体的目的设定或者评价以及各个法律材料的特殊性出发[41]。他的体系因此不是通过那些抽象的概念抹平法律材料结构上的差异性，而是有能力制造出一种紧密的现实关联，从而实现教义学的刑法体系、刑事政策的需要和生活事实的多样性之间的平衡[42]。
就像别的犯罪行为评价体系一样，Roxin的体系也遭到来自反对者以及自己学生的批评，以后有机会自当论及。
四、刑法教义学应何去何从
(一)规范论刑法教义学的优劣
从Roxin的理论出发，我们可以发现，在研究“新康德主义目的及价值方面的方法”时，他试图“将刑事政策上的评价性决定纳入刑法体系”，即把刑事政策的功能融入到传统的犯罪论中(犯罪构成要件符合性、违法性和罪责)。据此，刑事政策的功能决定了那些犯罪论的运用和适用范围[43]。于是，刑法本身提出的罪刑法定的要求就通过犯罪构成要件的任务来实现。例如，罪责这个概念，体现的是限制惩罚的功能，因为它在一定程度上解决了一种本应受惩罚的行为在人格特殊或非常态情境的条件下是否还需要加以惩罚的问题[44]。
毫无疑问，Roxin应用的方法论是具体的，也是有益的，因为它确定了“刑事政策的功能决定了某些例如与犯罪构成相关的范畴的运用与适用范围”。这完全值得推崇，尤其难能可贵的是，Roxin的思想里充满了自由主义的和相关保障的构想，这推动了评价性的刑事政策的发展，而这种刑事政策不仅对实践结果，也对刑法的形式和实体的保障都具有重大意义[45]。但这里有个问题，是否必须从刑事政策的考量出发去确定这些范畴的实体内容，因为这首先取决于国家机关的刑事政策决定。但实际上，我们不可能对每种情况都商讨其背后的合适的刑事政策决定是什么，所以就不能保证刑事政策确实都以适当形式收录到了那些范畴里。于是，从刑事政策决定犯罪构成要件理论的内容来看，就难免出现漏洞。
假设我们先承认犯罪构成要件的存在符合罪刑法定的要求，满足了这个基本的法治国家的刑法必须遵守的原则，由于它的内容源自对禁止对象或命令对象的考察，再假设这些对象本身也有它的特定内容，而暂时不考虑由立法者针对每一个犯罪行为模式所作的现实描述的千变万化，那么，犯罪构成要件事实上描述的是根据立法者的判断力所制定的惩罚规则所规范的对象，而在这些规范里禁止的或规定的无外乎都是现实中人类的行为。而这些禁止或规定都是根据刑法所应保护的法益而制定的，这就类似于刑法的刑事政策任务⑧。满足罪刑法定的要求，就意味着，犯罪构成要件，必须是清楚的、“精确的”和非“模糊”的，它应当“全面地”描述禁止或规定的对象，这样才能让每个人从它的内容所包含的信息中获得法律安定性。但是确定规范对象的实体内容时不能考虑刑事政策的要求，因为无论刑事政策的要求是什么，都不是跟人类本身的行为那样，属于不可改变的事物自然的属性。相反，作出刑事政策决定的人为了刑事政策能发挥作用也要考虑这些客观存在，也就是说刑事政策的决定不仅要在法律这个客观本身之内进行，也要以人为本，在符合人类本身利益的客观内进行。也许有人会说，作出刑事政策决定的往往是立法者，这种想法会导致立法者被约束，但我想说的是，这总比与此相反的纳入较灵活的刑事政策措施的做法更有优势，因为后者可能会造成完全自由地、专断地运用国家权力而损害个人权利。我甚至在想，如果转向规范论，它“激进”的方式在某种程度上和转向法律实证主义并无异样，最终也等同于“由负责任的立法者指导正义的”的思想，等同于认为法学无须考虑法律秩序的内容而接受所有法的思想，这样想来是很可怕的。
(二)为本体论辩护
在刑法的体系化处理里完全忽视本体论的想法，一切都严格地从规范论(或目的论)的角度进行考察，显然是不可能也是不现实的。由于规范论存在不同视角，人们不得不作出妥协，让教义学的范畴具备一个本体论的基础，也就是说在研究一个刑法规则时，就像在许多教义学论文中看到的那样，该规则有自己的结构、自己的本质，这就是所谓的刑法的“专业槽”，而这并不是立法者赋予的，也就是说，它不由立法者的意志所决定⑨；立法者给予的仅仅是一种形式，因为它的内容不过是立法者对现实中的存在进行了选择。对于刑罚这种规则所针对的对象，即人类的行为，这个本体论结构已经由Welzel和Hartmann等人在犯罪概念以及因果论和目的论之间⑩的论证中得到了明确。
Welzel坚决地反对给他创造的体系冠以哲学或科学基础，因为在他看来，找寻以某种方式限制国家权力的标准更为必要，这个标准应当建立在其他哲学的基础(在人、国家和刑法的方面)以及政治和科学的构想之上。于是他建立了实在的和物本逻辑的结构，作为限制国家惩罚权(在德国一个政治制度受专制思想强烈影响的时代)的标准。正如他所称，它们位于刑法规则所本应规范的对象之内。当然他也认识到，这种限制是相对的(11)，而且也不应把刑法的目的忘在脑后。因此，如果说在物本逻辑结构(本体论)基础上发展而来的概念无法和刑法的刑事政策目标建立关联，这是不公正的；或者说用这些构想不能展开规范论研究，而人们要强迫教义学者尊重这些构想的内容，也是不正确的。恰恰相反，Welzel将实体法作为出发点，由此出发来寻找真实的基础是其初衷。此外，恰恰是国家机关被强制遵守这些内容，以避免其任意地行使惩罚权，以便使刑法作为国家机关的刑事政策工具，变成一个服务众人的工具，而不是压制众人的工具。所以说，刑法的刑事政策目的在Welzel的目的论(finalismus)里已经昭然若揭。Welzel虽然主要是在构建和发展一个新刑法体系，却并未忽视刑事政策方面。相反地，他明确指出在与刑事政策目标的关系上刑法教义学的功能是什么。他如此阐述刑法学：“作为系统的科学，它构成了均衡的和公平的法律事务的基础，因为只有洞穿法律的内部联系，才能使法律运用不再偶然和随意。”[46]这个论断直到他的最后一批文章还维持不坠。
应当注意到的是，即便是Roxin也承认，“目的行为论回到存在论结构和社会现实，在试图建立刑法教义学与现实的关系上是小有成果的，因为他的行为理论让犯罪构成要件理论重回纯粹的过程描述的生动性上来”[47]。
因此人们必须反思，如果作者为了能从法律本来的内容出发，保障法律的安全性，并让刑法得到公平、合理的运用，从而使用前法律特征(prjuristischen charakter)的想法、构想和范畴，以获得刑法坚实的基础，难道就能说他们对刑法教义学没有促进作用吗?显然不能。所以，人们应当相信从较高的体系构想导出的合适的结果，也要相信这些前法律范畴的实际功用。惟其如此，才能超越教义学的构造，以达到较好的实际结果。
因此，笔者认为，站在理性的现代法治国家保障人权、惩罚犯罪的刑事政策基础上，就不能否定目的行为论实际的或者刑事政策方面的重要性，因为它的本体结构论作为刑法规则的规范对象和犯罪构成的基础时，以某种方式限制了国家权力。虽然它给予了立法者以巨大的权力来构建犯罪构成要件，或者规定应受刑罚处罚的前提，但立法者不能用逻辑的或论理的方式来证明某些范畴的内容与从规范对象的本体论结构推导出来的毫不相关，因为这于刑事政策和教义学的效果显而易见。
(三)规范论背后的本体论基础
如今德国法学界有很多学者拒绝将本体论作为教义学构造的一个基础，这种情况跟19世纪后半叶和20世纪早期法学界历经的情况相类似，当时法学家们将自己局限于实证法(das positive recht)，否定源于新康德主义法哲学思想的自然法。或者再来看纳粹初期发生的情况，当时法律实践再也无法保障法治国的任务，Welzel[48]对之坚定地反对，他警告我们不该忘记“正是在这种理论影响下德国法学者奔赴第三帝国”：他们从字面上理解法律实证主义，直至它得出的最后的结论是，认为国家“可以设置任意的法律内容，甚至是完全不道德的内容”[49]。我们可以看到，纳粹时期一个重要的思想者Gustav Radbruch在他的著作中催生了当时的法律实证主义，他写道：“谁能推行法律，就证明他该去撰写法律。使法律的效力意志生效，为权威的法命令牺牲自身的法感觉，只是问，什么是合乎法律的，绝不是问，是否是公平的，这是法官的职责所在。”[50]可是后来，当面对纳粹主义特别是德国纳粹的所作所为，Radbruch自己又写道，法学必须回想往昔千年所积累的智慧，有一个比法律更高的法，一个自然法、上帝之法、理性之法，“依据它错误就是错误，哪怕它被以法律形式浇筑起来”[51]。进而他得出结论：即使每部法都是真实的、实体的秩序，却丝毫不表明，这一真实的秩序可以有“随意的内容”；只有作为立法者掌握法律绝对权的理论的这种法律实证主义，“法律权威(立法者)才能确立立法者能确定每个法律内容”(12)。这种观点当然应坚决摈弃，我们要欢迎的是与之相对的Welzel的观点，即立法者总是受制于实体法的某些永恒界限，其中一个界限在物本逻辑结构之内，它们以点状的方式存在于全部的法律素材中，从而给出明确的规范[52]。可以说，正是这样，19世纪和20世纪的整个法律实证主义事实上建立在广泛的自然法基础上，它汲取了一手的道德实然(sittlichen substanz)，而现在却要突然将之抽去。所以可以说，当代的规范论背后有一个本体论基础，即使有人不以为然地抛弃了这个基础，像Radbruch那样，这也会突然来个思想大转向。对于Roxin，可以断言，他接受评价的刑事政策，包括刑法的形式的以及实体的保障(13)，特别是针对后者(14)可以说，他认可本体论的基础(15)。
(四)刑法教义学未来的任务
笔者认为，刑法教义学未来的任务是，克服规范论所涵括的纯粹“形式主义”。一个可行的办法是，如果不是在立法者的刑事政策决定中，至少在体系构造里提出“本体论”结构的设想。这一结构其实是刑法规定的规范对象，也是刑法教义学的研究对象。如果说教义学的任务在于保证法律的安定性和为适合的刑事政策创造相应的理论基础，那么，未来刑法教义学的一个重要目标就是，通过对不同刑法学派使用本体论方法进行探究，给国家刑罚权的行使设置界限。这并不意味着，将本体论结构作为出路，对刑法里的刑事政策目的的实现进行阻碍；相反，它是致力于用理性的方式达到刑事政策目标的各种机制中的一种。在完成为实体的刑法范畴建立体系化的结构，确定概念性内容这些任务的时候，我们时刻要牢记，这些范畴都是为了支持犯罪概念的结构和刑罚前提所用，刑法体系和作为国家权力的表达方式的刑事政策并不是一回事。如果要适应民主的法治国家的要求的话，就需要为惩罚权的边界划出更有力更精确的界限。笔者认为，如果从物本逻辑结构的设想出发的话，对于无论是形式的还是实体的，具有限制政府权力和保障个人权利不受到公权力侵害功能的基本原则和标准，都可以得到理性的确定。同时我们也要认识到，“划界”的功能只是相对的，它们本身不能保障公正地制定规范或公正地解决实际问题，所以必然需要别的机制(16)。
Welzel本体论展示的道路备受质疑，因为它无法使我们大幅度地解决刑法教义学(17)现存危机，尚需要更多的观念来给予我们启发。同样，对于这场危机是否通过转向规范论(或再度规范化)来解决，也还存有疑问。于是不禁引发人们的思索，是否回归到那些约束立法者的创造自由和法官的决定自由的标准(18)，才是更好的；也许只有这样，才能让公民不至于在立法者或法官的“任意”之为时毫无还手之力。沿着这个方向的研究必将继续，超越本体论和规范论不可调节之处，以寻找到超越法律实证主义和法律自然主义之路，也就是说，不能偏离“把人当作一个具有独立人格的人来尊重”的观念，只有把人当作“自身目的”，而不作为“任何实现其他目的的手段”，从而实现人的真正自由，才能使更理性的刑事政策和更理性的刑法体系成为可能。
注释：
①不论他们的教义学结构正确与否，今天这种趋向可以见诸大多数刑法学者。Roxin的著作表明，他的思维方式无疑在这个趋势之内。
②例如，刑罚教义学上的一个重要问题是对刑罚目的究竟是(一般或特殊)预防还是报应的探讨。Roxin认为，刑罚的一个目的是融合性一般预防(Intergrations of general prevention)，它旨在重建法律安宁，使公民对保护他们安全的法律产生信任感。对此却产生了这样的问题：如果刑罚虽在，扰乱还不断发生，那怎么还能对未来产生信任感呢?谁能确定刑罚具有预防的必要性?又如何让刑罚目的成为体系化的一个组成部分(或者教义学的一个范畴)呢?Vgl.Roxin AT I(Fn.58)§3 Rn.27 und 47；Schǖnemann(Fn.4)，65ff.
③李昌珂译《德国刑法总论》，final、teleologisch均有“目的”之意，将final译为“目的”，teleologisch译为“目的论的”。本文并未采纳，一般目的行为论用的是final、finalistisch、finalismus，而与目的理性相关的是teleologisch，目的论teleologismus，在有可能造成误解的场合尽量在目的之后加上德文标注。
④虽然雅克布斯说，“本体论的刑法教义学正分崩离析”，但完全地摆脱本体论是否可能，尚存疑问。
⑤Roxin却说，“刑事政策是体系化和方案化地构建刑法的起源”。(Roxin，Kriminalpolitik und Strafrechtssystem，2.Aufl.，46)刑法是刑事政策的表达；从另一个角度来理解李斯特所言，就是由于刑事政策不断越界，所以必须让刑法给国家权力设立界限，前提是，这涵括了政治—刑事方面的具有限权功能的原则和标准。
⑥这些思想者有：哲学家R.Honigswald，心理学家S.Muhler、T.Erismamm、E.Jaensch、W.Peters和现象学者P.F.Linke、A.Pfander、 Husserl、N.Hauptmann.
⑦比如Jescheck(Fn.4)，184。
⑧当然不能不考虑当立法者为是否使用惩罚而确定某个内容或某个要求时真正的刑事政策动机是什么。就是说，每个法律规则里有与它的功能有关的政治内容。这不是一个纯粹形式的问题，而具有其实体内容和意义。但是，这是在立法层面上立法者创制法的过程，应当区别于刑事政策本身。
⑨“真实是法的本质，法里面，existentia变成essentia：存在变成本质概念。法里面，实际(tatsachliche)与规范(normativen)水乳交融”，反过来也是如此。就是说“所有的法都有一个真实的、实体的秩序”，这“却并不是说，这个真实的秩序可以具有任意的内容”。Welzel(Fn.34)，34；(Fn.50)，289.
⑩上世纪50年代“目的行为论”在德国引起激烈讨论，如果今天再讨论起来，则应者寥寥，这并不说明，由于它的实际功效已失，这一范畴已然过去可以置之不理了，或者它可以由另外一个功能论的范畴替代。“目的行为论”的实际功用是显而易见的，例如“无行为就无犯罪”原则和不法理论。
(11)首先取决于本体论的范畴和结构在多大程度上为掌权者所重视；而且Welzel也认识到，这个物本逻辑的结构不能绝对地对立法者具有强制作用。所以Welzel提出其他能限制刑罚权的标准，就像讨论法的效力那样。Vgl.：Welzel，Macht und Recht，1959.
(12)Welzel：NatmTecht und materiale Gerechtigkeit(Fn.52)，289ff：“立法者在法方面的全权是法律实证主义的真正罪恶。未来的重要任务是克服它”(290)。
(13)这样刑法可以在这种情况下——如李斯特所言——“成为刑事政策不可逾越的界限”。
(14)Welzel认为，“法和伦理的经验元素”是实体内容，法中“存在符合实质”。所以“法的事实性和规范密不可分”，反之亦然。
(15)Schǖnemann也如是说。Vgl.Schǖnemann，Kritische Anmerkungen zur geistigen Situation der deutschen strafrechtswissenschaft，GA 1995，203.
(16)Welzel建议把人的伦理自主权(die ethische autonomie des menschen)作为标准，因为这是一个被认作是普遍适用的和永久的原则。
(17)即使在哲学层面，关于法律自然主义(naturrecht)和法律实证主义(rechtspositivismus)的激进观点的争论也尚未完结。
(18)作为物本逻辑的结构把限制作为前提，“从实体法的秩序出发，使法学者能精确化立法者的行为。该精确性不仅针对立法者，也针对以使用法律为己任的法官”。