人格商业化利用权的教义学构造，本文主要内容关键词为：教义论文,人格论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 二、人格商业化利用权的体系定位 三、人格商业化利用权的制度构造 四、人格商业化利用权侵害的救济 一、问题的提出 随着商品社会的高度发展，使用他人姓名、肖像等进行商业广告的现象在我国已经比较普遍，也因此发生了不少法律纠纷。影响较大的案件有“刘翔诉《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司案”、“张柏芝诉梧州远东美容保健用品有限公司肖像权案”、“中国人民解放军警卫第一师仪仗大队诉深圳市信禾工艺品有限公司案”等。对于这一社会现实和法律纠纷，虽然我国立法上不存在明确的调整规则，但《侵权责任法》第20条从损害赔偿的角度间接对其予以承认，并明确了侵权损害赔偿数额的确定标准。学界针对这一社会现实也普遍地进行了学说构建，认为应当承认利用人格标识进行商业化使用的权利。有学者称之为“人格权商品化”，①有学者称之为“公开权”，②有学者称之为“人格商品化权”，③还有学者称之为“商事人格权”。④这四种表述中，“公开权”的表述借鉴的是美国法的概念，虽然这一概念揭示了该权利的使用方法是公开利用，但是由于美国法与我国法的人格权构成和体系的差异，这一概念无法融入我国的人格权体系。而“商事人格权”的表述容易产生该权利仅限定于商主体的误解，因此在概念的准确性方面存在一定的不足。相比较来说，“人格权商品化”和“人格商品化权”的表述比较准确，不但揭示了该权利的本质为将人格方面予以商品化，而且能够与既有人格权体系相衔接。不过，这一概念在包容性方面略显不足，因为现代商业对于人格的利用方式并不局限于“商品化”——将人格标识或人格方面制成商品，还包括其他多种商业化方法。因此，本文主要借鉴“人格权商品化”和“人格商品化权”概念的思路，在此基础上，提出一个更具包容性和客观描述性的概念：“人格商业化利用权”。这一概念不但能够揭示该权利的本质为将人格的某些方面(主要是人格标识)投入商业化利用，具有对人格的积极利用的属性和内容，而且能够涵盖所有的利用方法，也能够方便地融入我国既有的人格权体系。总之，利用人格标识进行商业性使用从而获取财产利益的现象在我国已经得到普遍关注和承认，学界对于应当承认人格商业化利用权以及为何应当承认已经没有什么疑问。 但是，在我国司法实践中，人格商业利用案件的判决却面临诸多难题，而且具体判决理由也往往缺乏法理依据和说服力。例如，“张柏芝诉梧州远东美容保健用品有限公司肖像权案”⑤中，非常重要的一个争议点是，获得对于张柏芝肖像商业利用权的梧州索芙特保健品有限公司可否通过合同将该权利转让给梧州远东美容保健用品有限公司。由于缺乏人格商业化利用权是否可转移以及转移方法的教义学规则，二审法院只能对此重要争点予以回避。在“王金荣等诉松堂关怀医院等”⑥一案中，松堂关怀医院将王金荣等的已故母亲的肖像用作医院广告宣传之用，法院认为医院的行为侵犯了王金荣等对其母亲肖像的使用权。但是对于原告如何取得对其母亲肖像的使用权却没有予以论证说明。是基于继承吗？继承所获得的肖像使用权的内容和行使规则又如何？这些问题在判决书中都被有意回避了。在“刘翔诉《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司案”⑦中，针对《精品购物指南》对于刘翔肖像的使用属于未经许可的商业化利用侵害还是正当的言论和新闻自由，一审和二审法院存在完全不同的看法。从两者的差异中可见，在司法实践中，人格商业化利用与言论自由等正当利益的利益冲突与衡量的具体规则和路径，也是一项需要解决的难题。此外，在“中国人民解放军警卫第一师仪仗大队诉深圳市信禾工艺品有限公司案”⑧的二审中，北京市第一中级人民法院认为，信禾公司对于仪仗队名称的使用属于推广商品的商业性使用，因而判决信禾公司赔偿仪仗队80万元损害赔偿，但是对该项损害赔偿的计算方法并未予以说明。而在“张柏芝诉梧州远东美容保健用品有限公司肖像权案”中，⑨一审法院判决参照一般有偿使用张柏芝肖像的费用标准确定损害赔偿的数额，但是这种赔偿数额计算方法的正当性及其依据在判决中却并未被论证说明。 可见，我国人格商业化利用的司法实践中，在人格商业化利用权是否可以转移，转移是否有限制，其是否可以继承，继承所得权利的内容如何，人格商业化利用权的利益冲突和利益衡量以及其被侵害后损害赔偿的计算标准等方面都存在亟待解决的难题。此外，我国《侵权责任法》第20条的具体理解及其正当性根据也存在一定的疑问。而所有这些问题的解决都依赖于一个完整的人格商业化利用权的教义学规则体系的构建。另外，正在推进中的我国《人格权法》立法，作为21世纪的人格权法，必须对人格商业化利用这一问题进行全面合理的规定，因而人格商业化利用权的教义学体系构建的研究更显紧迫。因此，本文在适当借鉴比较法经验的基础上，针对我国的社会现实和司法实践，立足于我国民法体系与学说去构建我国人格商业化利用问题的教义学体系。 二、人格商业化利用权的体系定位 在大陆法系国家，民法是一个在价值和规则方面融贯一体的体系，处于该体系之网中的任何一个价值和规则都是相互支撑并限定的。因此，人格商业化利用权的教义学体系得以合理构建的首要环节在于确立其在民法体系中的定位，从而可以借助民法的体系效应去有效地构造其教义学规则。 (一)学说检讨 综合我国和比较法上的各种学说和实践，人格商业化利用体系定位大概有两类观点：一是将人格商业化利用权构造为一种与人格权相独立的财产权；二是将人格商业化利用权构造为人格权的财产性内容，作为人格权的组成部分，与传统人格权的精神性内容一道对人格的精神利益和财产利益予以全面保护。 具体来说，第一类观点主要基于传统民法体系中关于财产权与人格权明确界分与对立的认识。财产权保护的是可用金钱予以衡量的财产性利益，可以转让和继承；而人格权所保护的是无法用金钱衡量的精神性利益，与主体具有人身一体性，不能转让和继承。既然人格商业化利用权所保护的是一种财产性利益，自然应当属于财产权而非人格权，因而它是一种独立于人格权的财产权。具体来说又有“人格利用权”、“经济人格权”、“知识财产权”等学说。“人格利用权”说认为，人格标识的商业利用产生了一种可以转让和继承的财产权——人格利用权，这种权利严格区分并独立于专门对人的精神方面予以保护的人格权。⑩“经济人格权”说认为，人格权仅对人格的非经济性方面提供全面的保护，而这对于司法实践中产生的人格标识商业化利用问题来说存在法律漏洞，应该确立一个完全独立于指向精神性方面的人格权的“经济人格权”以对其提供保护。(11)在司法实践中，这种人格财产性内容与人格精神性内容严格两分观点的最典型代表为美国的公开权的构造及其与隐私权的关系。在美国，作为对人格财产性内容予以保护的公开权和对人格精神性内容予以保护的隐私权是两种相互独立和对立的权利，公开权的本质是一种作为财产权的知识财产权，而隐私权是一种精神性的人格权。(12) 第二种观点基于人格财产性利益源于与精神性利益同一的人格方面和领域以及由此产生的两者的紧密联系，将人格的商业性(经济性)利用内容归入人格权，认为它是人格权的组成部分。该观点认为，经济性人格权并非一种特别的独立性权利，而是人格权的不可分割的层面和组成部分。(13)换言之，人格的商业化利用权并非一种不同于(一般)人格权的其他权利，而恰恰是旨在同时对人格的精神和财产方面提供统一保护的(一般)人格权所包含的精神性利益之外的另一个保护方面。(14)这种人格商业利用权本质上是人格权的财产性部分的观点在司法实践中最为典型的代表为德国。德国联邦最高法院在其判决中明确指出，一般人格权及作为其特别表现的姓名权、肖像权不仅对精神性利益尤其是人格价值和尊严提供保护，而且还对人格的财产性价值提供保护。(15) 可见，上述两类观点都具有正当性依据，在司法实践中也都各有其代表性国家，并不存在谁对谁错或谁优谁劣的问题，而是与该国对于人格商业化利用权的本质认识、人格权是否仅限于精神性利益以及人格权的结构能否容纳人格商业化利用权等核心问题的不同态度紧密相关，其中不乏新的社会状态下对于传统理论的反思。至于我国应当采用何种观点，应当以我国对于这些问题的教义学构造为基础予以确定。 (二)人格商业化利用权的本质 人格商业化利用权的本质是一个需要首先予以确定的前提性问题。对于人格商业化利用权本质的澄清，需要从一个历史发展的视野，综合其变迁和发展趋势去研究，从而得出比较准确的结论。 关于人格商业化利用权本质的认识在大陆法系存在一个复杂的变化过程。在早期，受到传统哲学中人格只能被尊重和保护而不能被支配和利用的观念以及由此形塑的民法体系的限制，人格权被作为一种消极保护性利益受到法律的保护和救济，积极地决定和控制自己人格这种意义上的人格权并未被承认，与人格相关的商业化利用问题自然也不例外。因而，实践中未经他人同意对权利人姓名或肖像的商业性利用，被认定为对于权利人的“具财产价值的排他性权利”的侵害，通过不当得利返还请求权予以救济。至于这一排他性权利的内容和属性并未得到关注和研究，也未从正面承认它是权利人积极地自主决定对其人格标识予以商业化使用的权利。(16) 但是，仅指出它是一种“具财产价值的排他性权利”是不够的。如果仍局限于传统人格权理论，仅将它作为一种消极财产利益，在受到侵害时通过不当得利返还的方法予以救济，使其权利人得以享受其人格标识被强制商业化的利益，而不承认权利人可以积极地将其人格标识予以商业化从而享受其利益，就会产生一种让人难以接受的结果：人对其人格标识能否享有商业化的利益并不取决于当事人自己是否自主决定将其人格标识予以商业化利用，而是被动地取决于他人是否决定将其人格标识投入商业利用。这就导致人格价值的享有由他人予以他主决定，而非自己自主决定，违背了人作为人的自主和自我决定的根本价值。因此，必须将人格商业化利用权构造为一种积极的商业化利用人格方面的权利，而非一种消极受保护的财产利益。 因而，德国联邦最高法院逐渐对权利人积极地商业化利用其人格标识的权能予以承认，表现为一种从间接承认到直接承认的发展历程。德国联邦最高法院首先在“骑士案”中确立了一个基本的规则：依据不当得利支付相当许可费的请求权，必须以权利人在一般情况下允许将其肖像等人格标识予以商业化利用，并在案件的特定情况下会同意将其肖像予以商业化为前提。(17)从而间接承认人格商业化利用权所具有的积极的商业化利用的内容。虽然德国联邦最高法院的这一做法在一定程度上实现了这一目的，但其采用的方法却存在一定的缺陷。人格标识归属人在通常情况下是否会将其人格标识投入商业使用并非承认其对此拥有权能的必要条件，只要法律秩序将该权利赋予他即可。而且，人格标识是否具有商业化的利益也并不取决于其是否被投入商业使用而在于该人格标识是否通过市场的供求关系获得财产价值。例如，作品写出来以后，虽然作者根本不打算去实现其财产价值，但是这并不排除其作为一种财产权。因此，德国学界目前的主流观点以及德国联邦最高法院的最新判决均认为，对于人格标识归属人的人格商业化价值的保护并不以其现实地投入商业利用或权利人意愿其商业利用为前提。(18) 此后，德国联邦最高法院逐渐放弃了这一间接承认的做法，直接承认并论证了人格标识归属人对其人格标识具有的积极的商业化利用权，确立了当今关于人格商业化利用权本质的普遍认识。德国联邦最高法院在Carrera案中认为，作为人格权内在具有的一种权能，姓名权人能够自由决定是否以及如何将其姓名应用于商业利用，本案中受到保护的是权利人关于其姓名是否被用来服务于第三人商业利益的自由决定权。(19)在后来的Nena案中，德国联邦最高法院又指出，肖像权是权利人对于自己的肖像是否、何时及在何种情况下予以公开的决定权，因而，是否将其肖像作为商品销售的促销品去使用，必须保留给该个体自己去自主决定。(20)此外，德国联邦最高法院在Marlene Dietrich案中更明确地指出，人格商业利用的问题其实是自己或许可他人商业利用其人格特征的权利。(21)与此同时，学界也普遍地从积极的自我决定角度去理解肖像权和对于肖像的商业化利用，认为肖像权是《德国基本法》第1条和第2条所确立的人的自我决定价值在肖像方面的特别实现——对其肖像的决定和控制权。也就是说，肖像权是自主地自我展现的权利，是一种是否、何时以及在何种情况下公开其肖像的决定权。(22) 与大陆法上复杂的间接承认到直接承认的变迁历程不同，美国法一直是从人格自主的积极能力角度来进行公开权构造的。在最早提出公开权的1953年Haelan Laboratories v.Topps Chewing Gum案中，法院认为，在隐私权之外，人还存在一种对其肖像予以公开并获得收益的独立权利，可以授权他人排他地公布其肖像的特权，这就是公开权。(23)而在奠定了公开权学界地位的尼曼(Nimmer)教授的《公开权》论文中，公开权被界定为一个人对其创造和购买的公开价值享有的控制或获取利益的权利。(24)也就是说，公开权保护的是人固有的对其人格特征的商业化利用予以控制的权利，因为每个人都有绝对的自主权去决定其人格如何向世界予以展现。(25)对他人人格的强制商业化利用侵害的是个体对其人格使用的控制和由此产生的自主的自我定义的利益。(26)现在通说则认为，公开权是每个人固有的对其人格标识商业使用的控制权。(27) 在我国，人格商业化利用的研究开始得比较晚，虽然仍然受到人格只能被尊重和消极保护的认识的限制，因而对于承认积极的商业化利用有所疑虑。但是大部分学者还是借鉴了比较法上的经验，从积极的商业化利用的角度解读人格商业化利用权的本质。有学者认为，它是权利人对于具有财产价值的人格权自己予以商业利用或者通过合同允许进行商业化利用的权利。(28)有学者认为，它是民事主体对其人格形象、要素商品化的权利。(29)还有学者认为，它是对其具有一定声誉或吸引力的人格标识进行商品化利用并享有利益的权利。(30)不过，受到传统认识的深刻影响，我国学界仍存在一种颇具影响力的观点，坚持大陆法系早期的认识，仅将人格商业化利用权作为一种消极利益通过强制商业化制度予以保护。(31)对于这种传统认识，学界应当借鉴人格商业化利用权的历史发展经验去予以克服，确立人格商业化利用权的积极商业化利用的属性和内容。 可见，现代商业社会已经抛弃了传统的人格商业化利用将人降格为金钱从而贬低人格尊严的陈旧认识，承认人将自己的人格标识等方面投入商业化利用是权利人获得经济价值的重要方面，也是其实现自身人格价值的重要途径。因此，每个人都有权禁止他人在违背其意志的情况下对其人格标识予以商业化，反过来，他自己能够在积极方向上使用该自主决定权，将其人格标识予以商业化利用，也可以授权他人在支付相应对价的情况下进行商业使用。因而，仅将人格商业化利用权作为一种消极保护利益的观念必须被舍弃，它是权利人积极地自主决定将其人格方面(尤其是人格标识)予以商业化利用的权利。 (三)人格权的构造与人格商业化利用权作为人格权权能的体系定位 在澄清了人格商业化利用权的本质后，在我国到底应当如何确定其在民法体系中的定位呢？其实，我国人格权的概念、价值及其构造均内在地要求人格商业化利用权作为其组成部分。而当今人格权的最新发展成果将人格权作为一种包含诸多积极因素的主观权利予以构建的现状以及人格商业化利用权作为一种积极的决定其人格方面商业化利用的本质，共同决定了人格商业化利用权作为人格权的一项积极权能的教义学定位。 1.人格权的概念与价值内在包容着人格上财产利益的成分 在大陆法系国家的民法体系中，精神性利益与财产性利益的对立是一项基本的价值判断，因而，人格权是否仅限于精神性利益就是一个影响人格商业化利用权教义学定位的核心问题。传统民法受康德哲学影响，在这种哲学体系中，自我负责的人格自主处于核心地位，被关注的并非作为个体的人的全部方面，而仅是伦理标准下人的精神性的伦理方面。(32)这是传统民法中人格权被认定为精神性利益的根源。因而，在法典中通过侵权法条文予以保护的仅为精神性的人格方面，人格的其他方面被忽略了，人格权也因此被认定为仅对人格的精神性方面予以保护。但是，由于传统人格权所关注的仅为人格的个别片段而非全部方面，因而从中提炼的人格权理论是不全面的，并不能由此简单否定人格权包容财产性价值的可能性。而且，德国学者通过对德国学说史的考察认为：“从历史发展的过程来看，人格权与财产权并非不可协调的对立物。”(33)不仅如此，事实上，我国人格权的概念和价值内在地包容着人格上的财产利益，具体理由如下： 首先，我国人格权的概念构成方法和标准决定了人格权内在包容着人格上的财产利益。我国的人格权在概念构成上以“人格”为核心，是以人之为人的“人格组成部分”或“人格方面”为客体的权利，其功能在于对存在于人格方面之上的利益予以保护。也就是说，判断一种权利是否人格权的标准在于其直接的作用客体是否为人格组成部分或方面，而非可由此间接衍生的利益的性质。只要某一权利作用于人格方面并以之为客体，就满足了人格权的概念构成，不管由该人格方面之上所衍生的利益的属性为何，在法教义学的判断上该权利都属于人格权，即使其最终的衍生利益为经济属性也不例外。因而，人格权之父法儒吉尔克(Gierke)早在一百多年前就依据严格的教义学规则提出了人格权包含精神性部分和经济性部分的观点，(34)虽然此时人格商业化利用的社会现实并不普遍。具体到人格商业化利用权，由于其本质为个体对其人格方面(主要是人格标识)自主决定予以商业性利用的权利，其作用对象与客体为人格方面，属于人格范畴，因而该权利符合人格权的概念构成，能够为人格权概念所内在包容，成为人格权的构成部分。 其次，我国人格权的具体结构不具有类似美国法的排斥人格上财产利益的因素。在美国法上作为人格权对应概念的是隐私权，但该项权利并非以人格方面为客体和保护对象，而是以保护人的私的领域的独处与不受打扰为目的。这样的隐私权构造造就了一种独特的观念：人一旦通过自己的努力为大众所知悉，就被视为自愿走出私的领域从而丧失了隐私权保护的可能。因为隐私权旨在保护独处的不被公开的私人领域，而名人不断地努力致力于追求其公开和公众性，放弃了对其私人领域的保护，其人格标识被非自愿公开时并不会导致隐私权的侵害。(35)由此，名人的人格标识通过商业广告等方式受到的经济利益侵害无法通过隐私权予以救济，而必须发展出另外的独立的公开权予以救济。这样就造成了公开权和隐私权成为相互排斥的两个权利的局面，隐私权为私人(非名人)所独具，针对精神利益，公开权为名人所独具，针对经济利益。(36)虽然这种隐私权与公开权绝对排斥的认识已经在一定程度上为现代学说所否定，但是这一认识在历史上曾经的主导地位导致了美国法上公开权与隐私权相互独立和排斥的结果。(37)可见，美国法上隐私权与公开权的分离和对立主要由隐私权的保护对象和构造具有一定的私密性而公开权则以公开途径使用人格标识为内容所造成。我国人格权的构造和体系并不存在这种导致人格的精神性利益与经济性利益严格对立的因素。 最后，形塑我国民法规则的私法价值基础和理念也决定了我国的人格权能够包容人格上的财产价值。在美国的私法基本价值和理念中，洛克的劳动理论处于支配地位，该理论的核心思想在于，人格的某些方面通过劳动等方法外化固定后可成为财产权。(38)而在德国法系国家的私法基本价值和理念中，康德人格哲学处于支配地位，该理论将人的各种外部存在视为人的人格的展开和实现。因此，人格商业化利用同为人对自己人格组成(形象)予以外部商业化的控制和决定，在美国遵从洛克的劳动理论被构建为一种外在于自我的财产权，而在德国遵从康德哲学被构建为作为人格的自我展现的人格权。(39)我国的民法体系基本上是对于德国法的继受，作为德国民法基础的康德人格哲学同样是我国民法的根基，而洛克的劳动理论在我国民法体系中并不具有多少影响力，这也决定了我国的人格商业化利用权的构造不可能采用美国的做法而成为财产权，而应当采用德国的做法成为人格权。 2.人格上精神利益与财产利益所针对标的的同一性注定两者一体而不可分 人格上的精神利益与经济利益分别来源于人格标识所兼具的彰显人格个性和蕴含商业价值这两个属性。这两种利益所针对标的的同一性决定了两种利益之间存在紧密的作用与限制。人格上精神性利益的品质直接影响其财产性利益的实现，例如，好名誉和好形象的商业化价值更易实现。反过来，人格上财产性利益的选择和实现也对精神性利益具有相当的影响，不同的商业化途径的选择直接影响到当事人的名誉和形象。此外，在具体行使方面，由于人格商业化利用事关人的人格及尊严，不能像一般财产权那样被随意使用和处分，虽然作为一种财产价值仍然要受制于人格权的精神性价值规则。因此，虽然人格商业化利用权作为一种财产价值得到承认，但不能被构造为一种与精神利益完全割离的独立的财产权。人格商业化利用权与人格权精神性部分共同构成一个一体化的人格权的不可分割的组成部分是必然的选择。 3.人格权结构的革新与人格商业化利用权作为人格权的权能 当今人格权的权利结构出现了重大发展，在这样的人格权构造中，人格商业化利用权作为其一项重要权能是一个非常自然的结论。 如上文所述，在早期，人格权被认为是对于人格存在(方面)的消极保护，其中并不具有积极的成分，权利人并不能依据人格权去决定什么或做什么，其在本质上并非一种主观权利，而是一种受尊重和保护的法律利益。(40)人格权真正发展并成为主观权利始于20世纪50年代，科技时代的社会现实提供了对于人格方面予以控制或发展的多种可能性，自主和自我决定的人格理念的崛起将这种可能性纳入人格权，使得人格权的构造发生了革命性的变化。 在德国，司法机关和学界对于《德国基本法》第1条第一款人格尊严条款和第2条第一款人格发展条款进行了新的解读，将这两个条款结合起来构建出一般人格权。一般人格权确立了每个人都具有在其人格领域内自主决定如何呈现自己的权能。(41)这样的一般人格权首先是一个宪法上的人格权，它针对的是国家权力，国家权力机关不但不能侵害每个人在其人格方面的自主，同时有义务创造条件去促进每个人的人格自主的实现。此外，它作为宪法的一项基本价值作用于民法就产生了民法上的针对平等的其他社会成员的一般人格权，这一民法一般人格权承认了人在其紧密人格领域具有自主和自我决定的能力，从而可以排除其他社会成员干扰去发展其人格个性。(42)质言之，它确立了个体对其人格领域(方面)的决定或支配的能力，使得主体在其人格领域的自由得到了广泛承认。(43)以此为基础，德国民法上的人格权发生了翻天覆地的变化，从传统的消极静态角度理解人格权转变为从积极动态角度理解和构建人格权。包括生命权、身体权、姓名权、肖像权在内的各种人格权或多或少都具有了积极决定的成分，至于这种决定成分的多少则受制于该种人格方面所蕴含的伦理价值的浓度。人对其人格方面予以自主决定从而实现其人格个性的发展和人格形象的正确展现成为民法人格权的核心内容，人格权成为每个人自主决定其人格方面(要素)的主观权利。(44) 几乎与此同时，美国法中也出现了从积极的自主决定其私的人格领域的角度构造隐私权的发展。传统隐私权被理解为个人独处不被干扰，隐私和人格不受侵害的消极性权利，但是后来逐渐被从积极的人格自主角度予以构造，它被认为是每个人对其个人亲密关系的自决或控制权以及个人信息的决定权。(45)也就是说，隐私权呈现出一种从消极的“别管我的权利”到“个人信息的自我控制权”以及积极的“自我决定的自主权”的发展。(46) 与此人格权发展的趋势相适应，我国也存在从积极方面理解某些人格权的传统。例如，我国《民法通则》关于姓名权的规定包括广泛的决定、使用和改变姓名的积极权能。此外，我国的肖像权被认为是自然人对于自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利，(47)其中包含了广泛的支配和决定的权能。也就是说，我国的既有理论已经部分吸收了比较法上人格权积极主动性内容的新成果，具有从积极方面予以构建的基础。只不过，这种从积极的自主和自我决定角度构造人格权的现象仅存在于部分人格权，虽然也有学者主张采用这种方法普遍地构造人格权，(48)但并未受到学界重视，未被作为人格权的基本理论予以构建。作为21世纪的人格权，我国的人格权理论应当顺应人格权的发展趋势，摆脱我国仍然占据主导地位的关于人格权为一种消极受保护利益的认识，在既有理论基础上从权利人积极的自我决定和控制的角度进行人格权基本理论的体系化构建，将人格权构造为每个人对自己人格方面(要素)予以自我决定和控制的主观权利。由于这种自我决定和控制的范围和内容受到人格尊严和人格发展价值的限定，并非类似物权那样的随意处分，因此对于这种自主能力的承认并不会导致认可自杀等有违伦理价值的结果，这方面的忧虑是不必要的。 可见，人格理念已经发生了转变，并由此导致人格权也发生了重大变化。人格权发展到今天，已经成为一种真正的主观权利。在这样的人格权结构中，人格权是以人格发展为限定的针对人格方面(要素)的普遍的自主决定和控制权，只要是针对人格方面的决定和控制，都属于人格权的权能。人格商业化利用权作为一种决定是否以及何种情况下将人格方面予以商业性使用的权利，属于对人格构成方面的决定和控制，自然是人格权的一项重要权能。而且，在我国也有很多学者支持这种观点。例如，有学者认为，人格商品化权的内涵在于人运用自己的人格要素，使其人格权内容扩张，决定是否实现自己人格要素的商业价值，决定哪项具体人格要素商业化，并获得其收益。(49)有学者认为，人格商品化权是人格权的一部分，使得人格权的内容和权能增加了经济利用的性质。(50)我国学者王泽鉴教授也认为，人格财产利益的肯定则在增进人格权的活动利益，使其成为一种利用权，得对其一定的人格利益加以支配使用，以适应社会经济发展，扩大增强对人格权的保护内容。(51) 在这种构造中，人格权不仅旨在保护人格上的精神利益也同时保护人格上的财产利益，人格的财产性利益和精神性利益共同作为人格权的不可分割的组成部分。它们共同的价值基础在于人的人格自主和自我决定，自我决定是否以及如何展现自己的人格特性表现为人格的精神性利益，自我决定如何将自己的人格特征运用于商业活动表现为人格的财产性利益。 三、人格商业化利用权的制度构造 确立人格商业化利用权的体系定位是其教义学构造的第一步，仅确立了人格商业化利用权的基本框架。以此为基础对于人格商业化利用权进行具体的制度构造，明确其法律规则，是人格商业化利用权教义学构建的重要内容，也是其法律适用的关键。 (一)主体与对象 人格商业化利用权所保护的是人的人格方面所具有的经济价值，其权利主体不但包括自然人也包括法人和其他组织。只不过大部分的人格商业化利用仅限于自然人，法人和其他组织可以商业化利用的人格方面非常有限，大概仅包括名称和名誉。进一步来说，是否每个自然人都可以作为人格商业化利用权的主体呢？虽然德国和美国司法机关都曾将人格商业化利用权的主体限定于特定自然人。例如，德国联邦最高法院曾将人格标识已经被本人投入商业使用或者至少具有商业化的可能性作为对当事人人格商业化利用权予以保护的前提，这事实上就要求当事人具有一定的知名度，而美国法院则曾明确地将公开权仅赋予名人。但是，现在德国和美国的主流观点都认为人格商业利用权属于每个自然人。(52)本文认为，虽然名人的人格标识所蕴含的商业价值较普通人大，但是由于商业性使用并非无例外地均要利用名人的影响力，很多商业广告利用的仅是当事人姣好的面容或与产品契合的人格魅力，例如，几个月大的婴儿的肖像和形象也可以在婴儿用品的商业广告中予以商业化。此外，商业广告之外的其他的商业化利用方法也根本不在乎其主体是否名人，而在于该人格方面本身所蕴含的美感、重要信息等价值。因此，每个人的人格标识都具有商业化的可能性，不能排除其拥有商业利用权的能力，人格商业化利用权的主体为每一个自然人。 在我国，现有人格商业化利用的对象主要为肖像和姓名，因为它们是最能彰显人格特性和最具识别性的人格标识。在比较法上，早期也限于姓名和肖像，但随着社会的发展，某些具有高识别度的知名人士的身体的姿态、背影以及其他身体部位的形象甚至其经常使用的装扮都足以使其得以识别，因而比较法上人格商业化利用权的对象在不断扩张。在美国，人格商业化利用的对象已经从姓名、肖像扩张到能够使得权利人得以识别的任何标识。(53)某些演员的标识性声音和演唱风格，(54)甚至在观众意识中能够间接唤起特定人的人格个性的任何标识特征都被认定为公开权的对象。(55)例如，在Motschenbacher v.R.J.Reynolds Tobacco Co.案中，原告是一位著名的赛车手，被告在一则烟草广告中使用了赛车手驾驶赛车的形象以促进商品销售。虽然在该广告中赛车手自身的形象是无法识别的，而且也未明确地使用原告的姓名，但是所使用的赛车极具特性，很容易被识别为原告所驾驶的赛车。而且由于原告长期持续地个性化其赛车，使得他的赛车跟其他人的赛车具有非常显著的区别，因而公众会普遍地将该赛车的驾驶人认定为原告。因此，法院在该案中认为，该广告会导致公众认为广告中的赛车就是原告的赛车并进而认为驾驶赛车的就是原告，因而认定原告人格标识中的商品化的专有利益被侵害了。(56)在德国，早期主要对象也限于肖像和姓名，例如Paul Dahlke案、其后的Herrenreiter案涉及的都是肖像或姓名，后来逐渐扩展到能够使得当事人得以识别的背部形象。例如，一个为电视生产商做的广告中，描述性地使用了一个著名足球守门员的背面形象，德国联邦最高法院认为，该足球运动员通过其姿势、形态和发型很容易被识别，因而将背面形象也纳入保护。(57)最终，德国联邦最高法院在Marlene Dietrich案中，将人格商业化利用的对象扩张至能够使受众得以识别当事人身份的所有人格标识和特点。(58) 本文认为，人格商业化利用权的对象不应当被限定于姓名和肖像，即使是商业广告这种商业化利用方法也不例外。商业广告的目的在于使得广告中的形象和人物得到识别，从而利用该人物的人格魅力或影响来促进产品销售。因而，所有能够使得当事人得以识别的人格特点或多种非典型特点的组合都具有这一功能，属于保护对象。此外，虽然商业广告是人格商业化利用权的主要形式，但并非唯一形式，任何对人格方面的商业化利用方法均为商业化利用权的存在形式。这就决定了人格标识之外的其他人格方面也都具有作为商业化利用权对象的可能性。例如，人的隐私(某些人富有传奇性的私生活经历可以通过出书、有偿访谈等各种形式予以商业化)、基因信息、富有美感的身体形象(健美模特的身体肌肉形象)等。要对人格商业化利用权的所有对象予以明确界定是不可能的，它几乎涵盖了人的所有人格方面，因此，应当采用反面排除的方法予以确定，除了法律和社会主流道德不允许商业化的人格方面，其他人格方面基本上都可作为人格商业化利用权的对象。 (二)权利边界的确定 由于人格商业化利用权并不具有类似物权那样的非常实体化的具体权利客体，而且其本身为一种人格权，因此其权利内容和边界受到公序良俗价值、人格权权利人精神性人格利益、他人言论自由的限定，需要通过利益衡量予以确定。 人格商业化利用权不同于一般的财产价值，更多地受到公序良俗价值和人格权中精神性利益的限定。虽然权利人可以自主决定采用何种方法商业化其人格方面，但是这种方法不能违背公共秩序和善良风俗，也就是说，不得以社会秩序和居主导地位的伦理原则和价值标准所排斥的方法去进行人格方面的利用。例如，权利人不能将其身体形象制成色情图片或视频予以销售。而且，由于人格商业化利用权与同一人格方面上的精神性利益紧密相关，且两者中人格精神性利益居于主导地位，因此人格商业化利用权的内容也不可避免地要受到人格精神性利益的限制，人格商业化利用权的内容不能妨害或者贬低其主体的精神性利益，也不能有损其人格尊严。 此外，人格商业化利用权不可避免地会与言论自由等价值或利益发生冲突，在这种情况下，其界限的划定比较复杂。言论自由是当代法治国家的一项重要价值，每个人都可以在法律框架内充分表达自己的看法，即使这一看法涉及对于他人的评价。也就是说，每个人包括媒体都可以利用一个人的姓名和肖像以此来明确其言论所针对的个体，并对该个体做出公允的评价，这一行为不属于人格商业化利用行为，而是正当的言论自由。但这一行为中对于他人姓名或肖像等的使用却决不能包含广告或谋求商业利益的目的。在某些特殊情况下，言论过程中使用了某人(主要是名人)的人格标识，而且这一行为也能带来一定的商业利益，那么这种行为属于人格商业利用行为还是言论自由呢？判断标准是，这种人格利用方式是否能满足公众正当的信息知悉利益(要求)。如果一种人格使用方式主要是满足公众的正当的信息知悉要求，即使其同时能带来一定的经济利益，也不能将这种使用认定为人格的商业化利用，而是正当的言论自由的表达。(59)例如，一个人的照片和姓名未经其许可出现在一本杂志的报道中，毫无疑问可以通过销售使得该杂志所有人获得商业利益，但是该行为却可以通过报道满足了公众的知悉利益而构成言论自由。例如，“刘翔诉《精品购物指南》报社、北京精品卓越科技发展有限公司、北京中友百货有限责任公司案”中，北京市海淀区人民法院之所以判决《精品购物指南》未侵犯刘翔肖像的商业化利益的理由在于，虽然该杂志的销售能够带来一定的商业利益，但是该杂志对于刘翔肖像的刊登主要是为了回顾和纪念刘翔获得奥运金牌这一2004年的中国重大事件，是为了满足公众的知悉利益。反之，如果对于人格的利用是以获取经济利益为主要目的，不具备向公众提供正当信息的功能，则毫无疑问是人格商业化利用行为。其典型代表是，将人格标识本身制成商品。这种行为获取经济利益的目的非常明确，属于人格商业化利用行为，即使其同时具有一定的向公众提供正当信息的附带功能，也不例外。对此，德国和美国均予以认同。(60)例如，将某人的头像印在T恤衫上和纪念品上，不能通过言论自由予以正当化，而属于典型的人格商业化利用行为。 需要注意的是，在言论自由中存在一种特别的商业广告的言论自由，就是每个人都具有的向潜在的购买群体推介自己的商品或服务的自由。这种言论自由与人格商业化利用权冲突的情况在于，对于商品或服务的推介过程中使用了某人的姓名、肖像等人格标识。两者之间边界划定采用的判断标准主要在于，人格标识利用方法是否正当且必要，以及是否存在借助该人的影响力来促进商品销售的情形。如果商业广告中对于一个人的姓名和肖像进行了利用，而这种利用是对于商品或服务的内容介绍所不可缺少的，那么这种利用方法就是一种正当的商业广告的言论自由，而非人格商业化利用行为。例如，一种商品是包含关于某个名人的报道的杂志或者是关于他的传记的纪录片或书籍，那么出版商或电视台在对该商品进行广告时，关于该商品内容的介绍就可以利用该人的姓名和肖像，不属于对其人格的商业化利用。但是，不能使得公众产生该人支持或推荐该商品的错误印象，而且，所利用的肖像和姓名等人格标识也仅限于与该商品的内容具有实质的关联性。(61)如果不满足这些条件，在商业广告中使用他人人格标识的行为就属于对该人人格的商业化利用。 (三)转移、许可他人使用与再转移 权利人自己自然可以将其人格财产价值部分通过商品广告、出版等多种方式予以商业化利用，以实现其经济价值。此外，其他第三人能否获得该商业化利用权，又能否进一步地将其予以再转移呢？这可能是我国司法实践中面临的最为困难的问题。对此，我国学说和立法并不存在细致的教义学规则。 在美国，公开权作为一种独立的财产权在可转移性上是没有问题的，权利人可以将其全部内容或者个别使用种类予以转移。在法律构造上，由于公开权转移的法律后果是许可他人公开利用其隐私内容，因而，公开权的转移一定意味着授权对方侵入其隐私权或者放弃隐私权保护的表示。(62)这是美国法上隐私权与公开权绝对分离构造的必然结论。这种构造在大多数情况下是没有问题的，但在某些特殊情况下，其结果难以让人接受。全面转移公开权意味着全面放弃基于隐私权产生的请求权，即使对方对其人格标识的商业化利用具有侮辱性或者有违其基本人格信念的成分，人格标识归属人也不能获得防御或救济。这也是人格财产价值与精神价值绝对分离构造所具有的弊端。 而在我国和德国所采用的人格财产价值与精神价值一体的人格权构造中，人格商业化利用权能否转移就存在疑问。一方面，由他人将权利人人格方面予以商业化利用也是权利人自我决定将其人格方面予以商业化的实现，而且社会现实也急需人格商业化利用权可以转移，从而能够更大程度上实现权利人人格的商业价值。但是另一方面，主流学说仍然认为人格权是不可转让的，因为这与人格尊严的不可触碰、人格发展的保护相违背。这一矛盾如何解决呢？在我国的制度框架内，解决这一问题的法律机制就是许可(同意)。许可是不可转让权利得以由他人利用的一项重要制度，通过许可可以将人格权中的商业化利用权能分离出来，由他人予以使用，而人格权本身却并不转移。 传统理论仅从侵权法角度理解许可，它被作为一种重要的免责事由从而排除行为人侵权行为的违法性，普遍地适用于医疗领域。在强制商业化他人人格的侵权行为中，许可被认为具有同样的作用：它作为一种阻却侵权行为违法性的条件或放弃法律保护的表示，可以使得他人对其人格的商业利用行为获得正当性，从而免除侵权责任。其实，除了免责事由之外，许可同时也是一个法律行为。通过许可，权利人将其内在的追求赋予他人商业化利用其人格方面的权利的法律后果表达出来，是权利人行使其人格自主和自我决定的重要途径，具备了意思表示和法律行为的一切条件。因而，许可其实具有双重本质，一方面是侵权法上阻却违法的事由，另一方面是法律行为。虽然传统理论否定人格权适用法律行为的可能性，但这种认识针对的仅为精神性部分，人格权的财产性部分适用法律行为没有什么障碍。虽然在法律性质上存在许可是法律行为还是准法律行为的争议，但为了更好地实现权利人的人格自主以及增加许可内容的多样性，承认其为法律行为是一种较好的选择。现在德国法中也普遍承认其作为法律行为的性质。(63)由于同意是一种法律行为，就需要当事人具有相应的行为能力。完全行为能力人具有同意能力是没有疑问的，无行为能力人则需要其法定代理人授权。而对于限制行为能力人来说，由于其已经具备了一定的认识和判断能力，对其人格的商业化利用又涉及其人格的发展，因此应当肯定其一定的参与决定能力。法定代理人许可的意思表示不能违背限制行为能力人的意志，并且应当充分考虑是否有利于限制行为能力人人格的发展。 许可的具体使用范围和方式，既可以采用一般性的概括许可，也可予以具体限定，限于特定范围或某一种或几种使用方式。许可的具体内容和范围存有疑问时，应当遵循意思表示解释的规则予以确定。但需要注意的是，即便是一般性的概括许可，其内容也不能被解释为包括可能侵害许可人人格权精神性部分的使用范围或方式。例如，文身囚犯同意其照片在有关监禁(监狱)执行的图书里予以刊登的表示，并不意味着照片可以被作为“铁窗后的艾滋恐惧”报道的配图照片。(64)同样的，男模特关于其照片用于商业用途的许可，也不意味着其照片可以被作为关于“同性伴侣分离问题”文章的插图。(65)这些使用方法虽然按照意思表示的一般解释规则被包含在许可范围之内，但由于其会导致侵害许可人人格权精神性部分的结果，因此应当加以限制。此外，许可的内容受到公序良俗价值的限制，也不能有损人格权权利人的人格尊严以及与人格权的精神性利益严重冲突，因为即便是许可人自己也要对自己的人性和人格尊严负责。 许可作为一种法律行为，毫无疑问可以保留解除权，约定在特定情形下许可人可以解除许可合同。此外也可以附条件和期限，从而对于他人的商业化利用予以条件和期限上的限制。基于人格尊严和人格权的精神性利益不可放弃的定律，虽然当事人在合同中对于以商业或其他方式使用人格利益的许可并未约定解除权，除了《合同法》所规定的法定解除权可类推适用外，当事人在具备重大正当事由的情况下，仍然可以解除许可合同，而且这种解除权不能在合同中被排除。(66)其重大正当事由大概包括如下两种类型：第一，随着时间的流逝，当时的许可基础已经不存在。由于人格并非一种静止的状态，而是一个动态的发展过程，在这个过程中，由于生活阅历和价值转变，人格有可能会发生深刻的转变，此时其主体有绝对的权利去自我决定如何展现自己新的人格特性，应当赋予其解除此前的与此人格价值相违背的人格商业化利用许可的权利。第二，被许可人的商业化利用行为侵害到了许可人的一般人格权。至于被许可人的行为是否违反许可合同的约定，并非考虑的必要因素。需要注意的是，鉴于合同严守的原则，在以上两种情况下最终是否允许许可人解除许可合同，要综合考虑双方的情况，尤其是许可是否支付对价，商业性利用的具体用途，许可人人格转变的原因及程度，侵害一般人格权情节的轻重以及对方当事人的合理利益等因素予以确定。 许可作为一种双方法律行为，不仅涉及许可人的人格价值和利益，也关涉被许可人的利益，被许可人往往会信赖合同将得到遵守而进行相应的投入，这种正当的信赖利益也应当予以保护。因此，虽然许可人在以上情况可以解除许可合同，但是应当对于被许可人因此遭受的损害予以赔偿。由于许可合同的解除是基于正当事由，在平衡双方当事人利益的情况下，损害赔偿的内容为被许可人信赖合同得到遵守的信赖利益损害。德国学说认为其法律基础在于类推适用《德国民法典》第122条关于意思表示撤销后信赖损害赔偿的规定。(67)在我国，其法律基础在于《民法通则》第61条关于法律行为被撤销损害赔偿规定的类推适用。 此外，许可人通过许可所转移的权利的内容和性质是一个非常关键并需要澄清的问题。在美国，由于公开权被认定为与人格精神性利益相独立的财产权，转移的就是公开权本身。但在大陆法系国家，受到人格精神性利益以及人格不能放弃的基本理念的限制，许可的法律后果并非权利人放弃或让与了一项不可转移的人格权，而是将人格商业用益性权能从其人格权中分离出来授予他人。而且，这种人格商业用益权由于与人格精神性价值具有紧密联系，必须赋予人格权人对其一定程度上的控制力，因此，被许可人获得的用益权并非一种物权性的独立的绝对权地位，仅为一种相对性的针对许可人的债权。(68)这种债权性的用益权不同于物权性的用益权，物权性的用益权虽然也是通过债权所获得，但是其已脱离债权获得一种独立的法律地位并获得了完全的支配权；而债权性的用益权却仍然受制于当事人之间的债权关系，其并未从许可人的领域割离而归属于被许可人，许可人仍然可以通过终止、解除债权关系而终止用益权，因而其并非支配权而是一种利用(用益)权。这是否意味着这种人格商业用益权仅具有针对许可(授权)人的债权效力，而对于其他第三人不具有任何法律效力，也不能排除第三人的妨害和侵害呢？并非如此。虽然这种用益权是一种债权，但基于该债权，被授权人同时获得了超出债权债务内容的对于人格经济利益的排他性权利，可以排除任何不具相应利用权的人的侵害。这一特性已被德国联邦最高法院作为“具有财产价值的排他性权利”在判决中予以多次确认。(69)换言之，人格商业性用益权同时具有债权债务内容和超越债权债务的排他性的用益内容这样的双重结构，在构造上类似于基于租赁、借用等持续性债权债务关系所产生并存在的债权性用益权。(70) 既然这种债权性的人格商业性用益权的目的在于实现人格所蕴含的商业价值，那么对其可转让性的承认，允许被许可人将其再转让予其他第三人，更有利于发挥其价值，因此人格商业化用益权具有可转移性的现实诉求。教义学上，人格商业化用益权作为债权的本质也决定了其可在一定程度上予以转移，具体制度构造就是债权让与制度。按照债权让与的一般规则，债权让与不需债务人同意，但是持续性的债权性用益权，比如租赁和借用等，其转移必须经过债务人同意。因而，人格商业性用益权人转让其用益权需要许可人(人格权权利人)同意，这也符合许可人人格方面上精神性利益保护的要求。需要注意的是，依据债权让与的规则，许可人仍然享有依据原债权债务关系所享有的抗辩、解除等权利。因此，在前文所述的“张柏芝诉梧州远东美容保健用品有限公司肖像权案”中，梧州索芙特保健品有限公司具有通过债权转让合同将其对于张柏芝肖像的商业化用益权转让给梧州远东美容保健用品有限公司的制度空间，但是该项权利的转让必须经过张柏芝的同意。 (四)继承 基于传统民法关于人格权不可继承的认识，人格权中商业化利用的财产价值部分是否可以继承存在疑问，我国学界目前对于该问题没有一致的认识，立法上也不存在相关规定。美国法上，公开权因与隐私权分离成为独立的财产权而得以继承。在德国法上，由于其作为人格权构成部分的教义学构造使得法院对于该问题也长期存在迟疑。虽然人格权的财产价值早在1956年就被提出，但德国联邦最高法院最早在1968年的Mephisto案的判决中才未加论证地顺带指出：“除了其中的财产价值部分，一般人格权是一种具有高度人身性的权利，不得转让和继承。”(71)首次提及人格财产价值部分继承的可能性。此后，直到1999年的Marlene Dietrich案才明确论证并承认人格权财产性部分可以被继承。(72)由此，确立了人格商业化利用权可以继承的通说地位。 我国民法中，传统学说关于人格权不可继承的观点，是基于传统人格权仅对人格精神性部分予以保护的构造作出的。在对人格的精神价值予以保护的层面，人格权的确具有人身一体性，不可与人格权权利人相分离。而人格权财产价值部分虽然为人格权的组成部分，但其本质为财产价值，财产价值不同于精神价值，并非不能与权利人相分离，而且财产价值在其权利人死亡后可以继承是民法的一项基本规则，因此应当承认人格商业化利用权的可继承性。但是需要注意的是，人格权的财产性价值毕竟依附于姓名、肖像等人格的精神方面，而人格尊严和人格价值作为民法最为根本的价值在人死亡后仍然应当予以维护。因此，继承人对于其所继承的人格商业化利用的财产价值在利用方式和范围等方面不得侵害死者的人格尊严也不得违背死者明确的或可得推知的意思。也就是说，在前述“王金荣等诉松堂关怀医院等案”中，法院关于王金荣等取得其母亲肖像的使用权的认定是正确的，但是该项使用权仅限于商业化利用的财产性价值部分，而并非肖像的精神性利益部分。取得该项商业性使用权所依据的法律制度为对于死者人格权中财产性利益的继承权，对此我国学者王利明教授持相同观点。(73) 类似于人格财产价值的许可使用，死者死亡后得以继承的并非死者的姓名权、肖像权等人格权，而仅为针对该人格方面的商业性用益权，这些人格方面之上所体现的精神性价值作为人格尊严的表现仍然属于死者并得到法律的防御性保护。(74)死者人格商业用益权被继承后，继承人对其拥有用益权，受到侵害时可以主张防御性请求权以及损害赔偿或不当得利返还请求权。需要注意的是，继承人所获得的人格商业化用益权并非永久存在，而具有一定的期限性。这一方面是因为人格财产价值毕竟依附于死者的姓名、肖像等社会性人格方面，而死者的这些人格方面由于缺乏其行为的不断强化会逐渐消退，并在一定期间后消亡，人格财产性价值此后就不再存在；另一方面是因为死者在其死亡一定期间后，一定程度上成了历史人物，部分地融入了一个国家或民族的历史之中，从而成为共同的民族财富。停止对其的私权保护，使其进入公共领域，有利于社会文化的进步。因而比较法上大多对其存续期间予以限制，但是对这种人格财产性价值的具体存续期间的规定并不一致。在德国，一般认为，具体期限的确定取决于人格的密度和强度，对于每种人格权并不存在统一的保护期限，(75)是一个根据个案予以判断的弹性期限。在美国，学说主张以50年为宜，也为美国大多数州法所采用，但也有个别州采用10年、40年、甚至一百年的规定。(76)在我国，目前对于死者精神性部分的保护期限大概为50年，(77)财产性部分的存续期间也确认为50年比较适宜。 四、人格商业化利用权侵害的救济 (一)防御性请求权 人格权是否具有防御性的人格权请求权虽然立法并未予以规定，但是我国学界大多数学者对此均予以承认，(78)而且比较法上瑞士和德国也都对此予以肯定。(79)因此，人格权具有人格权请求权的内容在我国是没有疑问的。人格商业化利用权作为人格权的一项具有排他性的权能，自然能够享有人格权请求权的保护，在其人格的商业价值被他人不法侵害时，可以主张排除妨害，有侵害之虞时，可以主张防止妨害。人格权请求权的行使不需要侵害人的过错要件，但需要侵害行为具有违法性，且违法行为与妨害事实之间具有因果关系。其中需要注意的是，由于人格商业化利用权为无体性权能，侵害行为不能直接推定违法，而需要考虑是否存有正当的公共知悉利益进行一定的利益衡量。人格权请求权最为重要的效力在于，依据该防御性请求权，权利人可向法院申请禁令，从而有效地避免侵害后果的发生，而在我国目前情况下，尤其有必要对此予以明确。例如，在钱钟书书信案中，书信内容包含大量的人格权内容，司法机关存在颁布人格权侵害禁令的迫切要求，但苦于没有依据不得不转而求助于知识产权禁令的规定。(80) (二)侵权损害赔偿请求权 1.财产损害赔偿及其扩展 侵害人格商业化利用权在侵权损害认定上存在一定的困难。由于其并未侵害人格的实质完整性，因而不会造成权利人具体的积极损失。此外，关于消极的可得利益损失的认定也有一定的障碍，除非权利人存在特定的将其人格方面予以商业利用的计划或合同，否则消极损失难以认定。换言之，侵害人格商业利用权的侵权行为依照通说差额理论其具体损害难以认定，因而存在侵权损害赔偿救济的障碍。 基于此，德国联邦最高法院采用了帝国法院针对无体财产权(知识产权)创设的三选一的损害计算方法，将其作为习惯法准用于侵害人格商业利用权的案件。(81)按照这一理论，除了具体的损害外，受害人还可选择抽象的相当许可费或者侵害人的侵害获利作为损害赔偿数额。而由于侵害获利计算复杂困难，因此实践中多采用请求相当的许可费的损害赔偿标准。(82)在我国，也同样是认识到人格商业利用侵害中损害认定的困难，我国《侵权责任法》对其专门进行了规定，采用的是德国法中侵害获利的计算标准。该法第20条规定，被侵权人的损失难以确定的，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿。这一规定具有非常独特的特性，虽然立法目的是将其作为侵权损害赔偿的扩展从而克服人格商业利用侵权中损害认定的困难，但是其与侵权法中受害人的实际损害有所抵牾，也不同于不当得利返还客体的一般规则。因而有学者认为它是一种独立的请求权基础。(83)这种认识颇有见地，值得重视。不过，不管对这一规则的定位作何解释，都不妨碍在法律适用中受害人可以据其主张财产损害赔偿。 2.精神损害赔偿 虽然侵害人格商业化利用权大多数情况下受害人所遭受的损害都只是财产损害，但在某些情况下，会同时导致受害人严重的精神损害，产生财产损害与精神损害的聚合。比如未经许可采用滑稽可笑的方法利用权利人的肖像，或者将一个体面的人的形象用于性用品广告等，都在财产侵害之外导致了权利人人格形象的错误展现，严重侵害了其一般人格权中的精神性部分。在这些情况下，受害人除了上述财产损害赔偿之外还可主张精神损害赔偿。关于精神损害赔偿的计算方法，德国法上认为由于这一赔偿兼具损害填补和预防功能，因此考虑受害人受伤害程度、侵害人故意或过失程度、双方当事人经济关系以及获利、责任保险等因素予以确定。(84)在我国，按照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条的规定，将侵害人过错、侵害行为具体情况、侵害后果、侵害人获利情况及其经济能力作为判定精神损害赔偿数额的考量因素。这些考量因素类似于德国法，同时兼顾了侵权法的损害救济与预防功能，与学界关于侵权法功能的认识相契合。可见，我国和德国关于精神损害赔偿标准的考量因素基本一致，是司法实践中普遍遵循的标准。但需要指出的是，我国和德国将侵害人获利作为精神损害赔偿的考量因素，是在未普遍承认人格财产性价值，无法对受害人进行财产性损害赔偿情况下的不得已做法，意图通过剥夺其获利从而消除其侵害的动力，是侵权损害赔偿预防功能的体现。而在当今已经普遍承认人格权财产性价值并予以救济的情况下，精神性损害赔偿是否仍然需要考虑侵害人获利因素，是一个值得深思的问题。 (三)不当得利返还请求权 未经同意将他人人格方面予以商业化利用的，符合没有正当依据获取应该归属于他人的利益，致使人格权权利人遭受损失的要求，属于权益侵害不当得利。按照不当得利的一般规则，受益人应当将其所受利益予以返还，但由于此类案件中受益人所受利益为对他人人格方面的利用，依其性质无法返还。于此情形，应当返还其价额，也就是依市场价值确定的权利人许可他人使用其人格方面的授权许可费。(85)可见，包括上述“张柏芝诉梧州远东美容保健用品有限公司肖像权案”在内的我国司法实践中普遍采用的对受害人赔偿许可使用费的做法的请求权基础在于不当得利返还请求权。 ①王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第282页。 ②杨立新：《人格权法》，法律出版社2011年版，第329页。 ③马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第308页。 ④程合红：“商事人格权——人格权的商业利用与保护”，《政法论坛(中国政法大学学报)》2000年第5期，第77～78页。 ⑤本案一审：江苏省无锡市中级人民法院(2005)锡民初字第101号民事判决；本案二审：江苏省高级人民法院(2006)苏民终字第109号民事判决，二审维持一审判决。 ⑥北京市崇文区人民法院(1999)崇民初字第1189号民事判决。 ⑦本案一审：北京市海淀区人民法院(2005)海民初字第2938号民事判决；本案二审：北京市第一中级人民法院(2005)一中民终字第8144号民事判决。 ⑧北京市第一中级人民法院(2006)一中民终字第3240号民事判决。 ⑨参见前注⑤。 ⑩Vgl.Lutz Heitmann,Der Schutz der materiellen Interessen an der eigenen Pers
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