超越自我——法律现代化与法文化转型，本文主要内容关键词为：法文论文,化与论文,超越自我论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
法律现代化是从传统农业社会法向近代工业社会法的转变过程。由法文化学观之，即是从公法文化向私法文化的嬗变过程。从我们的祖先开始一代一代用自己的双手营造了无与伦比的公法文化。这种法文化自有其历史的合理性，但与现代工业社会、市场经济、人的自由发展的不相容性也早经历史证实。无论从法文化的一般走向还是现实要求来看，中国法律现代化的最终任务都应是实现法文化的历史转型——由公法文化走向私法文化。这是一个权力、义务、责任、利益重新分配和社会价值重构的过程，是十多亿人的行为模式的转换过程，因此，必将是一场权力与法律、理性与情感的历史性较量，是有史以来最伟大的法文化自我超越。
一
公法文化与私法文化是类型学概念，并不是说存在“纯粹”公法组成的法文化或“纯粹”私法组成的法文化，而是指公法与私法的发达程度和在法律体系中的地位及法文化的总体精神的差异。划分公法文化与私法文化的主要参数有：公、私法律规范量的多寡、规范化程度、相互关系及对法律总体精神的意义。公法文化是公法相对发达、以公法精神为灵魂的法文化。其主要表征有：公法规范为主要法律规范、公法规范形式化程度高，公法优先，私法只是实现公法目的的手段，总体法文化浸润着秩序第一、等级特权、团体本位、权力至上精神。私法文化是私法相对发达、以私法精神为灵魂的法文化。其主要表征为：私法规范为主要法律规范、私法形式化程度高、私法优先，公法是实现私法目的的手段，总体精神以私法价值为归依，洋溢着正义第一、自由、平等、个人本位、法律至上精神。
二
公法文化、私法文化是法文化的区域类型还是历史类型？国内学者大多认为属前者，即中国法文化属公法文化，西方法文化属私法文化。笔者认为公法文化和私法文化是依次递嬗的两种法文化类型。早期法文化无一例外均属公法文化，并非中国独占，只是中国的公法文化特别发达、历史久远而已；同样，私法文化是公法文化的必然替代物，亦非西方特有，不过是西方率先实现了这一转换，而中国则姗姗来迟罢了。梅因爵士早在19世纪中叶已敏锐地觉察到：“所有已知的古代法的搜集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同，最显著的差别在于刑法和民法所占的比重……法典愈古老，它的刑事立法就愈详细、愈完备。”（梅因：《古代法》第207页，商务印书馆1984年版）梅因当时只看到刑法与民法的比重之于法典“年龄”间的函数关系。一百多年后的今天，由于法律现代化的充分展开，我们发现：公法文化是农业社会和畜牧业社会的法文化，与现代工业社会相契合的法文化只能是私法文化：法律现代化史乃是一幅公法文化嬗变和私法文化生长发育的历史画卷。
现代发达国家的立法为私法文化，学界并无分歧，我们只要证明古代法文化均为公法文化就够了。
“在日耳曼法典中，民事部分的法律比刑事部分的范围要狭小得多。德累科法典科处血刑的传统，似乎表明它也有同样的特点。（同上书第207页）记载古印度法的《摩奴法论》，其内容主要是宗教规范、刑事规范和审判程序规范；通观《古兰经》全文，也可发现宗教规范和刑事规范占主导地位；俄国的《罗斯真理》中刑事规范占绝对优势，1833年的《俄罗斯帝国法律全书》共15卷，只有第10卷为民法，其余14卷均为公法。需要费些笔墨的是罗马法的法文化属性。
无疑，罗马法与前述古代法相比较呈现浓厚的私法色彩，这是罗马法优于其他古代法的根本之处。但是从整体上看，罗马法仍属公法文化，而非私法文化。从法规量的分布来看，公法占有优势，占主导地位的内容是刑法、官法、宗教法。刑法中有严厉的国事罪，其野蛮与残酷可以从《圣经》的记载和贝卡利亚对18世纪意大利刑法的抨击中窥见一斑。罗马公法贯彻的是地道的统治精神，王权高于一切、权力高于法律是其主流。既然如此，那么为什么罗马私法却给人以如此深刻的印象呢？主要是由于其高度的理性慑服了人们，也应归诸罗马法学家对私法的偏爱，以及蛮族入侵以后，与统治者不可分离的罗马公法被淹没了。例如，《法学阶梯》不论公法，只将程序法和刑法作为附加内容，《学说记纂》与之相仿佛，只在最后一卷论及公法，《查士丁尼法典》虽有三卷论公法，“但是它们根本没有作出完整或系统的叙述”，而这三卷在中等法律学校里不属正常课程，“凡是标明‘公法’的内容几乎都不能引起罗马法学家们的兴趣”（〔美〕艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》第188页，中国政法大学出版社1992年版）。直到今天，法国人写的《罗马法教科书》还是几乎只讲私法，附带讲些民事诉讼程序。这就造成了法学界的罗马法“私法文化”的错觉。
对罗马法的法文化属性作上述辩证之后，作为西方法现代化前进基地的欧洲中世纪法的公法属性就不言自明了。野蛮人用以取代罗马法的是处于原始社会末期的野蛮的习惯法，充满着团体精神和刑法主干的色彩。至于另一法源——宗教法的公法色彩则更浓，“一种绝对的权力观念几乎不容许任何个人维护自己的权利，以与政体相对抗”（同上书第189页）。
西方法律现代化经历了两大阶段。第一阶段是罗马法的复兴。从11世纪开始，被野蛮人摈弃的罗马法开始复活，至18世纪末，它以各种形式在欧洲的广大地区（包括许多原非属罗马帝国的地区）得以再生、发展。值得注意的是，这仅仅是罗马私法的复活，所以其实质是一次私法革命；而且是罗马法的一个创造、发展的过程，其典型的成果是1804年《法国民法典》。在复兴罗马法的同时，商事习惯也逐步法律化，许多国家都制定了商法典或在民法中纂入商事规范。这一阶段的法文化结晶是私法规范空前增加，私法规范通过理性加工成为逻辑严密的私法规范体系，私法作为近现代核心法律部门的地位得以确立。更重要的是，它使个人的民事法律人格得以确定，个人利益得以独立于国家利益，国家有义务通过立法、司法等手段保障公民的财产权和人身权。
私法的核心是契约法。契约意味着对行为人主体地位的确认，契约的精神是自由、平等、权利。这些价值从一开始就与古代公法精神相冲突。契约离不开公法保障，私法内在地要求以其精神改造公法，实现公法契约化。古希腊的社会契约论在私法革命中奇迹般地复活了，这决不是偶然的。18世纪末，人们着手法文化转型的第二阶段：公法的私法化或契约化。
公法私法化的表现之一是公法本身的结构变化。农业社会的公法以刑法为主干，辅之以有关公权力组织和权力行使方式的组织法（官法）。近现代公法则以新生的以控权、保障权利为主旨的宪法为核心，继之出现了以控制行政权为核心的行政法，特别是体现司法牵制行政的行政诉讼法，刑法退居次要地位、从属地位（从属于宪法）。其次是公法精神的私法化。传统的公法精神是统治和秩序，现代公法精神是契约精神。社会是自由的个体所组成的，公法（特别是宪法）被看作是全体居民的契约，其目的是保障自由、平等的合作关系的实现，同时对公权力予以限制。人民主权是一切公权力的权源。随着公法私法化进程的发展，到20世纪，“侵犯他人应承担责任”的私法原则也适用于国家与公民间的关系，国家赔偿法便诞生了。再次，古老的公法部门特别是刑法也逐步吸收了私法精神。例如刑法领域中的人人平等原则、罪刑相当原则、法律不溯及既往原则、罪刑法定原则等无不打着明显的私法印记。
由此可见，西方法律现代化的过程就是在复兴罗马法的旗号下的私法发展、形成私法精神并进而普及于公法、改造公法、最终形成私法文化的法文化类型嬗变的过程。
三
中国古代法文化是以刑法为核心的、极端国家主义的公法文化，与较重私权的罗马公法文化相比又等而下之，具有原始的野蛮性。其主要特色是私法规范极度落后甚至可称为“私法缺损”。国家漠视公民的财产权、人身权。在接触西方法文化之前，国人根本不知私法为何物。官吏是“民之父母”，帝王是天下财富和居民人身的最终主人。拿土地来说，历代的府田、官田、学田、旗田莫不属国有。唐代行均田制，表明实行的是土地单一国有制，农民只享有国家定期分配的“使用权”，且不得继承。更不用说清人入关时的“圈地”之类的“合法”掠夺 ，以及国家造房分配给旗人居住的制度了。这种日益细密、完备却不断远离人性的公法文化阻滞了社会进步，妨碍了有效的财富积累，压抑了人的自主创造精神和自由发展，成为社会和人的现代化障碍。因此，中国法律现代化的第一步只能是消除“私法缺损”，而这一步却是在外族侵略逼迫下迈出的。首先是开埠通商的沿海、沿江城市被迫接受商业习惯。到19世纪末，在洋人的压力下，清统治者不得不变法。这可以说是中国法律现代化的开端。以沈家本为首的中外学者们成功地拟订了大量私法文件：商人通例、破产律、商标注册试办章程、商会简明章程、大清商律草案、海船法草案、商行为草案、民律第一次草案。民国政府在清末变法基础上又制定了一系列私法：票据法、破产律、公司法、铁路收用土地章程、验契条例、破产条例、清理不动产典当办法、民法典，至30年代，私法体系基本形成。与私法相比，公法现代化却烧了“夹生饭”，其成功主要只在公法结构的进化，由刑法、官法进而有了宪法、行政法、行政诉讼法，但其精神始终是传统公法精神。清末《宪法大纲》和《十九信条》纯为“权力宣言”，它只是将习惯的王权法律化、明确化而已。民国时期的宪法、行政法也是充满统治精神的。一纸动员戡乱令，连这样的东西也成为废纸一堆。
四
当前我国法律现代化是否应以私法为目标？回答是肯定的。只要观察一下我们的前进基地就足够了。
本世纪下半叶，我们扫除了上半叶的一切，统统从头开始。头30年，我们建成了高度集权的计划经济体制，自主主体间的平等经济交流不但是多余的，甚至是有害的——它有损计划的实现。这样的体制必然排斥法律的作用：它需要任意的支配而不是规范，私法当然是恶中之恶。前30年竟然不但没有一部民法典，甚至没有象样的民事单行法规。虽有《婚姻法》，但实际也是公法之一部分，更无商法。可见，私法缺损是我国法律体系的一大缺陷。随之而来的当然是缺乏私法精神，自由、平等、权利、个人的利益历来为“恶”，整个公法以刑法为主干，充满着政治泛化和统治工具精神。
毫无疑问，近些年是我国法律现代化收获最大的几年，但法文化类型的转换仍在起始阶段。首先，私法规范仍然相对缺乏，且系统化程度低，民事立法分散、零乱。至今未见《民法典》出台。《民法通则》过于简陋，商法则只在近年方有几项单行法规。规范的相互冲突、不协调较严重，立法滞后、解释应急，使问题更加严重。其次，私法本身缺乏私法精神。许多私法规范的目的仍在于实现“国家计划”，企业法、合同法有明显的“身份”印记，自由、平等这一私法的核心价值未能认真贯彻。再次，阶级统治、秩序第一仍然是公法的核心价值，分权、理性、公平、自由、平等等价值在公法中受到比私法中更强烈的排斥。最后，在公私法的关系上，仍然是公法至上，公权力常常不受限制地处分私权。主要表现在立法机关的权力几乎不受限制，制定的行政规章，法规，随意限制公民权利、苛以义务，任意性极大的罚款、摊派随处可见，借“收容审查”为名的剥夺公民权利的司法外行为经常发生，并且日趋严重，构成对公民权利的极大威胁。行政诉讼在强大的行政权面前不堪一击，刚产生便陷入了“困境”。在刑法中，唯刑主义、重刑主义、纯工具论、类推、溯及既往等传统刑法观念仍在影响着一些人的行为。
值得注意的是，至今人们的法文化选择仍然是公法文化，即建立一个靠行政管理经济和社会生活的公法体系。经济法涵盖了所有资源分配、生产管理、产品分配的法律规范，人们企图以权力控制的不平等的经济法（公法）取代私法——民商法。许多经济法规不过是内部政策性行政措施或行政机关的自我“权力宣言”。公民和企业仍然是行政控制下的生产单位或行政系统的一部分，数不清的翻牌公司，实为行政机关以权换钱的小金库，企业转换经营机制的困境、屡禁不止的“摊派”、“吃农”和瓜分国有资产等歪风，均是这种公法文化选择的必然结果。企业对行政机关的依赖源于行政机关的资源（物质资源、权力资源）的分配权。权力依旧，何来“机制转换”？“摊派”、“吃农”、瓜分国有资产在公法氛围下都是“合法”的——均有规范性文件作依据。
五
公法文化向私法文化的转换，包括相互联系的两大任务：私法的完备与改造和公法私法化。完备与改造私法体系是实现自我超越的首要任务。这是因为私法是现代法律的核心和灵魂，没有发达的私法就谈不上有私法精神和私法文化；从公民权利角度来看，平等的民事法律人格是取得平等的政治法律人格的基础。私法有较大的政治中立性，它只要求公权力承担积极保护和消极不作为义务，并不直接涉及政治利益的分配，因而意识形态障碍相对较小；私法规范还具有较大普遍性，国际经济交往将迫使人们接受共同的规范，所以私法的完备与改造应被选为法文化转换的突破口。
我国目前已具备了相当规模的私法规范，因此，我们的任务不仅在于填补私法缺口，而且在于以私法精神改造它。后者也许更为艰巨，因为这需要自我否定的勇气。完成这一任务必须清除立法意识中的“恐私症”，确立个人利益正当、合法的地位，理直气壮地保护个人利益。
立法上的“恐私症”来自道德泛化。在公法氛围中，社会重在提倡“重义轻利”、“大公无私”的道德观的同时，否定了法律保障个人利益的必要，认为个人利益即恶，或个人利益要由他人安排，“争”即是恶，理想社会是“大道之行也，天下为公”的无私世界，个人利益便与资本主义同名。
其实，立法所保护的个人利益和道德上批评的自私自利是两码事。立法上所保障的个人利益是最重要的社会利益，离开了对个人利益的保障就不存在真正的社会利益。法律（私法）的首要作用在于对各种利益作出界定，从而保障正当利益，抑制不正当利益。立法上保障的个人利益是公共选择问题，而道德上反对的“自私自利”则是不正当的利益。所以立法上保障个人利益与道德上提倡为公是互补的，不是对立的。市场经济是以对个人利益的保障为前提的，如果不对个人利益加以保障，一切都是公的，全民是唯一的财产主体，就不可能产生交换，因而也就没有市场。现代发达国家的立法都保障个人利益，却并未导致普遍的道德堕落：相反，正是对个人利益的尊重才带来了现代文明。
公法私法化是实现法文化类型转换的另一重要任务。如果私法方面的任务主要是补充、完备的话，那么，公法方面的任务应侧重于“改造”。因为我国公法的主要问题不是缺损，而是庞杂和缺乏私法精神。
公法私法化的目标要求是：(1)公法目的私法化，即公法目的是保障私法秩序的实现、维护公民的私法利益，而不是维护某一社会集团的统治地位。(2)公法作用私法化，即公法的作用不仅是维护公共秩序，而且主要在于限制权力。它不是推进权力的工具，而是限制权力、保护权利的工具。(3)立法权受私法一般原则限制，立法机关对于公民权利的立法权不是无限的，对于公民的人身权、财产权只能加以保障，无权任意处置，即应当遵守一般私法原则：自由、平等、权利。这要求宪法是“权利宣言”，而不是“权力宣言”，更不应是某一社会集团的特权宣言。(4)宪法至上。由私法精神观之，宪法是公民给政府的授权委托书，又是政府对公民的权利保证书；政府权力以保障权利（遵守承诺）为前提，违反宪法即违反了契约义务，人民有权解除委托关系。这即是公民与政府关系契约化。
实现上述公法目标的观念障碍是国家崇拜。国家崇拜观念是与人民主权观念相对立的，两者来自不同的假设。人民主权观念是私法中自由平等观念在公法中的体现，它的假设源于私法中的契约：一切人生而自由、平等，大家都具有理性和选择能力，国家是平等主体的结合，大家都是国家的主人，国家机关受托于人民、服务于人民。国家崇拜则源于相反的假设：上天赋予某些个体以特殊的人性，使其能洞察一切社会规律，并具有选择能力，能为民指路、解民倒悬，是民之父母、民之太阳。而“民之为言固犹瞑也”，是没有选择能力、缺乏理性的瞎子，他们必须依赖、服从圣人的指引和决策方能生存，是永远不能脱离父亲的监护的。但事实上，人民并不需要谁来监护，如果说人民缺乏选择能力的话，那正是几千年失去选择权利的结果。国家崇拜的实质是国家权力至上、统治者至上、统治者的利益至上，国家崇拜只是王权崇拜的变种。
为了实现公法私法化，除在观念上清除国家崇拜、确立人民主权观念外，在制度上，当前必须着手下列改革。
首先，国家机关必须切实分权。集权是中世纪公法的特色，其弊早已被人们揭示。国家机关之所以必须分权，理由是防止滥用权力，集权必然导致权力滥用，权力滥用必危及公民权利，致使无法维系国家机关与人民的契约关系。为此必须消除一个偏见：分权导致主权或政府分裂。其实，分权还是集权，只是人民将管理权委托给一个机关还是几个机关的问题。分权是为了防止人民主权被篡夺；防止权力的非法更迭；防止法外权力的突起。实际上，分权的国家并末出现几个政府，而集权国家反倒难免政变和分裂。有人说，分权不适合我国国情。依笔者愚见：分权才是防止权力滥用、遏制腐败的最有效的手段。分权在中国之所以难做到，正是几千年集权的恶果，这也正是需要全民努力加以变革的。
其次，限制行政机关的委托立法和法律规章制定权，现代行政机关必须是强大的、高效的，同时也应受到严格限制，舍此不能达到保障民权之目的。根据契约精神，立法机关是人民代表大会，只有它有权代表人民处分人民的权利义务。行政机关的性质是“执行”，而不是“议事”。所以行政机关的权力是法律授予的，它不可限制公民的权利，不可苛以公民义务。行政机关只有在立法机关的授权范围内的权力，因此“授权”必须是具体的，不能笼统。然而时下普遍存在行政机关“立法争权”的现象，从而出现严重的“规范性”违宪行为。行政机关立法争权的实质是争处分公民权利的能力。
最后，司法必须独立。独立的司法机关是私法精神的载体：司法追求的独特价值——公平，正是自由、平等的私法精神的体现。在公法文化里，司法没有个性，没有独立的价值，它只是行政或其他社会集团达到个别利益的工具。司法独立正是在私法精神下的司法权向社会的回归，使司法权成为全社会控制国家机关权力以维护社会整体的工具。没有司法独立，就没有力量裁决立法行为是否合宪，而自我裁决只是“自律”，必然流于形式；没有司法独立，公民权利就无法得到有效的救济，在侵权人是国家机关或公职人员时，就更得不到救济；没有司法独立就谈不上法文化转型。为实现司法独立，要解决的问题很多，而时下司法机关的地位、结构和人员的素质等，应是关键的问题。
由此可见，在我国，实现公法的私法化，将是一个非常艰难的法文化超越自我的奋斗过程。