交通过失基本犯构造论纲——以中日两国比较为视点，本文主要内容关键词为：两国论文,过失论文,视点论文,中日论文,交通论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1009-8003(2010)03-0015-09
根据我国《刑法》第133条，“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产造成重大损失的”，成立交通肇事罪。《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）也对交通肇事罪的成立基准进一步予以具体化。但是交通肇事罪基本犯的理论问题仍亟待研究。例如，《解释》规定，在行为人负事故全部或主要责任的前提下成立交通肇事罪须造成1人死亡或3人重伤，若属于“酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的”造成1人重伤结果的也成立本罪，对于该种情形就须从交通过失的基本理论上予以检讨。又如，负事故“全部责任”、“主要责任”、“同等责任”中的“责任”在过失犯中到底具有何种意义，在理论上也需要解明。新《刑法》出台后我国刑法学的理论兴趣转向了交通肇事后逃逸、交通过失的加重犯等热点问题，交通过失基本犯的研究成了被遗忘的角落，出现了许多理论上的困惑。
诚然，交通过失犯问题在国外也面临理论难题，但一些国家和地区的关注焦点与我国稍有不同。例如日本刑法关注的焦点，主要集中在诸如交通过失中的实行行为、阶段性过失、交通事故中的预见可能性、交通过失与信赖原则等方面。由于日本国在交通过失基本犯上积累了相对丰富的素材，笔者拟对中日两国交通过失基本犯的理论与实务进行比较分析，以解明交通过失基本犯中的某些理论困惑，并期对交通过失犯的司法实践有所助益。
一、新旧过失论的争论及笔者立场
交通过失犯罪首先是过失犯罪，因此解明过失犯学说的流派立场及基本构造，是研究交通过失基本犯的基础。
（一）过失犯的学说争议
1、日本的学说争论。日本过失犯的争论，主要围绕旧过失论和新过失论。传统的旧过失论认为，过失就是对构成要件该当事实的认识与预见可能性，是与故意相并列的责任要素。在构成要件和违法判断阶段，过失和故意的构造没有区别。[1]284新过失论认为，仅仅以预见可能性难以限定过失犯的处罚范围，主张“从基准行为逸脱”的客观标准来限定过失犯的处罚，客观的注意义务违反须受到重视。新过失论以“从基准行为逸脱”作为违法要素，属于行为无价值论的过失犯类型，旧过失论以“结果的惹起”作为违法要素，属于结果无价值的过失犯类型。[2]2旧过失论对新过失论的批判是：第一，作为新过失论基础的“被允许的危险”的法理，是纳粹体制下的主张，是强者对弱者利益的牺牲。①第二，新过失论的基础是行为无价值，这样容易陷入只要违反一定的基准就直接认定为过失犯的倾向，在违反一定基准之时即便偶然发生结果也会认定为过失犯。②第三，新过失论中所谓“基准行为”具有重要意义，为了回避“基准”的恣意性，只好援引行政法上的义务。如此一来，只要违反道路交通法上的义务就成立过失。[3]242-243第四，随着公害问题的深刻化，新过失论从限定处罚论转向处罚扩张论，只要对结果的发生有危惧感而不采取措施消除该种危惧感就认定具有过失。[4]203
当然，主张旧过失论的某些学者也对原有的学说进行了修正。例如平野龙一教授就承认“被允许的危险”这一法理，认为在构成要件和违法性上过失犯有不同于故意犯的一面，同时又主张过失犯所要求的“预见可能性”是高度的预见可能性。[1]288平野龙一教授的观点对日本刑法学产生了很大的影响，成为旧过失论中的有力学说。
另一方面，现在的新过失论在坚持结果无价值的同时坚持行为无价值。例如，福田平教授认为，过失犯的过失既包括法益侵害结果的惹起，也包括具体行为的不适当。行为的不适当就是客观注意义务的违反。[5]123此外，现在的新过失论也认为，结果的惹起和对结果的预见可能性仍是过失犯的成立要件，即便违反客观注意的态度发生法益侵害结果，但结果的预见和回避对于行为者来说不可能的场合，对行为人也不能加以非难。[5]195
总之，现在的旧过失论和新过失论，都对自己的观点进行了一定程度的限定，并部分吸收了对方的立场，两者的差别主要是，修正的旧过失论更多地将过失看做是责任领域的问题，而新过失论相对较多地在构成要件和违法领域关注过失。
2、我国的过失犯学说。根据我国刑法规定以及通说，所谓犯罪过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。立法及通说对过失犯基本着眼于主观面，另一方面，从我国通说所论及的犯罪构成客观要件来看，未将故意犯和过失犯予以区分，也不主张过失行为的违法性区分于故意行为，与日本新过失论的立场判然有别，可以认为更接近日本刑法中传统的旧过失论。但是从学说自觉的意义上说，我国通说尚未形成真正意义上的旧过失论。
我国也有学者在对大陆法系刑法学中的新、旧过失论进行深入比较的基础上提出了自己的过失论立场。如马克昌先生提出旧过失论中的注意义务的内容只是预见结果义务，不含避免结果义务，可能会扩大过失犯的成立范围，认为新过失论相对可取。[6]257张明楷教授明确表示他赞成修正的旧过失论，同时认为，过失不仅包括结果预见义务的违反，而且包括结果回避义务的违反。只不过他认为，结果回避义务的违反，并不意味着新过失论所说的没有实施社会生活上所一般要求的基准行为，而是在已经预见危害结果的情况下，没有采取相应有效的结果回避措施。[7]236-237张明楷教授坚持以行为人为中心的结果预见义务和结果回避义务，可以说基本上属于旧过失论的立场。
（二）笔者的观点
笔者认为，旧过失论对新过失论的批判似有商榷的余地。
首先，“被允许的危险”这一提法是否一定是纳粹的立场而失其合理性值得质疑。刑法不能为保护法益而采取极端的行动，必须合乎比例原则，如果为了保护法益而对人们采取极为严格的要求，可能最终会使人们失去更大的利益。虽然新过失论源于“被允许的危险”这一法理，但应值得肯定。
其次，旧过失论者认为根据新过失论的立场，只要脱离一定的基准导致法益侵犯结果的发生就成立过失犯。但新过失论者都认为，仅有客观注意义务违反而没有具体预见可能性的场合也不成立过失犯。
再次，新过失论也不认为行政法上的义务完全等于过失犯中客观的注意义务，还须结合具体场景来判断。
又次，主张新过失论并不必然接受“畏惧感说”这一“新新过失论”。“畏惧感说”是预见可能领域的问题，它与新过失论并不存在内在的关联。
最后回到问题的根本，即关于结果无价值和行为无价值的问题。旧过失论对新过失论的批判，是基于行为无价值和结果无价值的对立。结果无价值认为违法的实质是对法益的侵害或危险，行为无价值认为违法的实质是包含法益侵害或危险的行为的反伦理性。但主张纯粹的行为无价值的学者已经很少，一般也都认为刑法的目的是保护法益，为了限定处罚有必要考虑行为无价值，即主张折衷的行为无价值（或违法二元论）。目前日本刑法学界的争论，也主要集中在违法二元论和结果无价值上。结果无价值论者对二元论的批判是：“二元违法论，绝对不存在限定结果无价值的方向的机能，不如说，在欠缺结果无价值的前提下，具有以行为无价值（规范违反）为由向着扩张处罚的方向发展的机能。”[3]121违法二元论者则指出，“违法性的实体首先在于对法益的侵害、威胁。脱离这种意义的结果无价值，仅仅是单纯的行为的无价值的问题，不应该允许。”[8]在折衷的行为无价值或违法二元论的本体问题上，迄今为止结果无价值论者难以提出有力的反对意见。以解释论上的个别问题否定折衷的行为无价值论的基本主张，不应得到支持。
笔者认为，刑法的目的固然是保护法益，但仅仅着眼于法益损害的结果并不能保护法益。法益的损害是由行为导致的，只有着眼于行为的危险性，有效规制侵害法益的行为才能真正实现保护法益的目的。过失犯罪亦是如此，如果行为人不违反客观的注意义务，通常场合下是不会发生损害法益的结果的。将关注的焦点由损害结果转向行为，注重对人们行为本身的规制，才能实现刑法保护法益的目的。刑法对法益的保护不在于事后补救，在于预防犯罪的发生。预防犯罪，又主要在于规制行为。在过失犯罪中无视违反客观注意义务的行为，刑法保护法益的目的殊难实现。在违法二元论基础上构建的新过失论，为笔者所赞成。
我国的司法解释在一定程度上也体现了违法二元论。《解释》第2条规定，交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：(1)酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的；(2)无驾驶资格驾驶机动车辆的；(3)明知是安全装置不全或者安全机车失灵的机动车辆而驾驶的；(4)明知是无牌证或已报废的机动车辆而驾驶的；(5)严重超载行驶的；(6)为逃避法律追究逃离事故现场的。本来，按照《解释》的规定，违反交通法规的行为必须造成更严重的结果方能成立交通肇事罪。如《解释》第2条规定，死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或主要责任的，或者死亡3人以上负事故同等责任的，成立交通肇事罪。在仅仅重伤1人而具有上述情节的情形下行为人成立交通肇事罪，从违法二元论角度出发，是因为该种情形下行为人更为严重地违反了交通领域的社会伦理或者客观注意义务，更容易导致损害结果的发生，有必要将其作为交通过失犯罪处理。当然，情形(6)是否体现了违法二元论的立场而保持其合理性，有进一步检讨的余地。
由于笔者赞同新过失论，新过失论中的注意义务包括客观的注意义务和主观的注意义务，本文关于交通过失的构造，也主要围绕这两方面展开。
二、交通过失犯中的客观注意义务
（一）交通过失犯中客观注意义务的内容
所谓客观的注意义务，按照日本刑法学的通说，一般是指社会生活中必要的注意。例如，各种法令规定的注意义务、根据经验法则形成的技术规则所要求的为了回避结果的发生应采取适当的措施。客观注意义务以客观的预见可能性和客观的结果回避可能性为基础。客观的预见可能性，是指如果将一般人置于行为人所处的场合也能预见结果的发生，客观的结果回避可能性，是指将一般人置于与行为人同样的场合也能采取回避结果的行为。此外，新过失论并不认为具有客观的预见和回避可能行为人就当然具有客观的注意义务，而是主张在此前提下对危险行为的社会有用性、必要性、预想危险的盖然性以及被侵害的法益予以考虑，从对行为者而言要求什么样的注意对社会是相当的观点出发，将注意义务的内容具体化。[5]126简言之，客观的注意义务的判断包括两个方面，一是基准条件，二是限制条件。基准条件是指以一般人为基准判断行为人有无结果预见的可能性与回避可能性，限制条件是指行为是否逸脱了社会的相当性。即便具备基准条件，也不意味着对行为人必然科以客观的注意义务。
就交通过失而言，需要探讨的是交通法规违反与客观注意义务违反的关系。一般场合下，交通法规所禁止的行为，往往是导致损害结果发生的危险行为，行为人应当采取措施回避结果的发生，原则上应当将遵守交通法规的行为评价为没有违反客观的注意义务。但是有的情况下仅遵守交通法规，还不能说是完全履行了结果回避义务。日本学者一般认为，尽管道理交通法、道路运输法等所包含的刑罚法规为交通过失犯的注意义务奠定了基础，但是注意义务必须根据现实社会生活中的具体情况，不能用法令详细全部予以规定，还须承认基于习惯或法理上的注意义务。[6]257-258
另一方面，日本刑法学不认为违反交通法规的行为一定违反了客观注意义务。旧过失论者固然如此，新过失论者也作如是观：“违反道路交通法第65条禁止酒后驾车的规定开车，发生交通事故的场合，不能径直认定违反客观的注意义务。”[9]210日本的最高裁判所也坚持这一立场。③这一问题上可谓观点完全一致。
我国现行《刑法》第133条规定，成立交通肇事罪须违反交通运输管理法规，从字面的通常含义解释，违反客观的注意义务须是违反交通法规的行为，我国通说也这样认为。[10]但有的学者认为，“交通法规大多只规定了从事交通运输所必须特别遵行的规章制度，对那些人们习以为常、自然遵守的交通惯例，有的则可能未予明文规定，而这些交通惯例通常也都蕴含着交通运输上注意义务的要求。”[11]
笔者认为，既然现行《刑法》规定交通肇事罪须“违反交通运输管理法规”，从罪刑法定原则出发这一规定应当得到尊重，但宜对“交通运输管理法规”作扩大解释，既不但包括成文的交通运输管理法规，也包括不成文的交通运输管理法规。这样解释，并未超出国民预测可能性，应当认为属于罪刑法定原则之内的解释。
由于我国刑法规定“违反交通运输管理法规”是成立交通肇事罪的客观要件之一，我国刑事实务上有将“违反交通运输管理法规”径直作为违反客观注意义务的倾向。例如，被告人驾驶小车经过主路时，所驾车辆轧在散放于路面的一个雨水井盖后失控，冲过隔离带进入辅路后与被害人相撞，造成三人死亡，两人受伤。交通事故鉴定结论认为，被告人在限速60公里的道路上以超过时速70公里的速度行驶，负事故的全部责任。法院也据此判决被告人成立交通肇事罪。[12]16本案中，井盖散落于路面后失控是被告人汽车冲出隔离带的主要原因，如无井盖散落即使被告人超速行驶，也不会冲向隔离带造成如此严重的损害结果。故有人认为，“审判机关并未对被告人违反限速要求
这一注意义务是否为避免危害结果所必须进行评价，也未对被告人即使按照限速标准行驶，是否也可能撞上突然出现的散放于路上的井盖并造成严重后果进行考察，而直接将道路交通安全法所设定的注意义务引申为过失犯的注意义务，缺乏针对案件事实的个别性判断”。[12]20
笔者对被告人违反客观的注意义务不持异议，因为本案中其他司机都成功地避过了井盖。既然一般人都能预见结果并能回避结果的发生，应当认为被告人负有客观的注意义务（被告人是否违反了主观的注意义务是另外一个问题）。但诚如上述论者所言，法院似乎过于倾向于依据道路交通法的明文规定肯定注意义务，这就容易导致两个问题：一是只要违反道路交通法的明文规定就倾向于认定违反客观的注意义务；二是只要没有违反道路交通法的明文规定，即便违反了道路交通规则惯例也倾向于认定没有违反客观的注意义务。
（二）交通过失犯中的客观注意义务违反与实行行为
交通过失中的实行行为如何认定也是实践中的难题。例如，因酒后驾车将人撞死，是饮酒行为还是撞人行为抑或是其他行为才是实行行为就成为值得研究的问题。在日本现行刑法理论中，多将注意义务的违反理解为实行行为，故而有人批判道，日本的新过失论目前存在这样一种倾向，即“把可能构成作为的都用‘因为没有尽到一定的注意义务而发生了结果’这种形式纳入到不作为的因果关系论之中，用注意义务违反与结果的关系来把握它”[2]4。并批判这种思维“脱离存在论的基础”，“混同了不真正不作为犯中的作为义务与过失犯中的注意义务”。[2]4-5
但是，新过失论的客观注意义务的构造，并不必然导致往不作为犯方向的解释。如大谷实教授就指出，“违反客观的注意义务实施的作为或不作为，是过失的实行行为。例如，怠于客观的注意义务没有确认左右的安全而开车的场合就是基于作为的实行行为，对从业员没有进行安全教育就使其从业的场合成立不作为的实行行为”[9]212。大谷实教授显然没有将违反客观的注意义务等同于实行行为。
从某种程度上讲，包括故意犯罪都是违反了刑法规范所规定的义务，例如，故意杀人罪是违反了“不得杀人”这一禁止性规范确立的义务。但是，作为故意杀人罪实行行为的“杀人行为”与规范义务的违反属不同范畴。同样，违反客观的注意义务虽然是过失犯客观面的本质，本身不是过失犯的实行行为。
但是，如果单纯从存在论即事实的构造上把握过失犯的实行行为，即从直接导致结果发生的行为出发认定过失犯的实行行为，可能会导致过失犯与故意犯的实行行为难以区分。例如，司机由于未充分注意前方行人而将其撞死，从存在论的层面把握，“开车撞人”就成为过失犯的实行行为，与以杀人目的故意开车撞人的实行行为并无二致，没有体现过失犯实行行为的特点。
笔者着力区分过失犯与故意犯的实行行为，除了基于新过失论的立场之外，还因为区分过失犯与故意犯的实行行为存在实益，其中最重要的是因果关系问题。无论是过失犯还是故意犯的因果关系，都是实行行为与结果之间的关系。如完全从存在论角度把握过失犯的实行行为，只要有主观过失且客观上行为人的行为导致了结果的发生，就会一概认定成立过失犯。例如，超速行驶的司机为规避路上醉汉而偏离车道将行人撞死，从存在论出发司机开车撞人的行为才是实行行为，与死亡结果的发生成立因果关系，司机本身超速行驶存在过失，毫无例外地就会认定司机成立交通过失犯。
由此可见，仅仅从存在论的角度把握过失犯的实行行为还不是非常妥当，而仅仅从规范的层面来把握过失犯的实行行为也有所不妥，会导致将所有的过失犯都解释为不作为。事实上，过失犯中违反客观注意义务的行为既包括作为，也包括不作为。例如，超过规定的速度驾驶似应属于作为，反之，应在规定地点停车而未在规定地点停车而发生法益侵害结果的，似应属于不作为。
鉴于存在论和规范论两方都存在困境，笔者主张对于过失犯实行行为的构造，应从规范论和存在论两个方面把握。可以认为，过失犯中的实行行为，是违反客观注意义务的作为或不作为，交通过失中的实行行为，是违反交通运输中客观注意义务的作为或不作为。违反交通客观注意义务与作为、不作为的关系，是规范与事实即实质与形式的关系。
（三）交通过失中交通法规的违反与因果关系
中日刑法学普遍认为，即便在交通运输中违反交通法规发生损害结果，也不能认为两者就一定有因果关系。④但是下列问题仍值得研究：
一是结果回避可能性的地位问题。一般认为，即便违反交通法规但没有结果回避可能性的，也不能判定行为与结果间有因果关系。对于汽车司机超过限速40公里以55公里的速度行驶，在错车之后，撞死了横穿马路者的事件，日本裁判所认为，驾驶人员在错车的时候，即便按照限制速度行驶，也不可能在出事地点前停下来，该过失和结果之间没有因果关系。[13]75
如从新过失论的角度予以解析，上述判决理由也不是没有问题。根据新过失论，只有在具有客观的回避可能性的前提下才能肯定行为人的客观注意义务。同时，只有违反客观的注意义务的行为才能说是过失的实行行为，而因果关系又是实行行为与结果之间的关系。这样看来，与其说上述案件中行为人的过失与结果的发生没有因果关系，倒不如说在该案中行为人不存在违反客观注意义务的实行行为。
当然，如果从旧过失论出发，注意义务的核心是结果预见义务，对于实行行为的把握，完全是从存在论的角度出发，即便没有结果回避的可能性，仍然可以肯定因果关系的存在，只不过在责任的领域否定其过失而已。
二是合乎义务的态度的代替问题。在日本刑法著作中经常被提及并为我国刑法学者广泛引用的一个案例，是德国的吊车案。拖拉机司机在旁边间隔只有75厘米的地方超越前面的自行车，骑自行车的人由于酒醉倒地，被拖拉机压死，但即便司机按照法律规定在法定间隔1.5米以上，也会发生同样的结果。旧过失论肯定这种场合下的因果关系，理由是该超车行为的现实危险性，不能因遵守交通法规场合下也会发生而加以否定。[13]76-77新过失论则主张这种场合下没有因果关系，因为本案中现实的违反交通规则的行为和采取合乎义务的态度的场合相比，并没有增加。[13]76
笔者认为，判断一行为是否属于实行行为，确实应看行为是否增加了法益侵害的危险。在本案的场合，虽然一般人有预见结果发生的可能，但一般人也难以回避结果的发生，不能肯定行为人的客观注意义务，更不能论及客观注意义务的违反与结果发生之间的关系。交通过失中的因果关系主要是规范判断，归根到底是客观注意义务和实行行为的认定问题。如行为人违反客观的注意义务并发生结果，即可肯定因果关系。反之，即便违反交通法规但未违反客观注意义务，也应否定因果关系，因为，交通过失中的客观注意义务，是就具体结果而言行为人应承担的注意义务，而不仅仅是行为人违反交通法规上的义务。
三、交通过失犯中的主观注意义务
要对违反客观注意义务的人加以责任的非难，只有在各个行为者具有与其能力相适应的结果预见可能性即主观的预见可能时才有可能。主观的预见可能性不同于客观的预见可能性，前者是责任要素，后者是违法要素；前者的判断标准是行为人个人，后者的判断标准是一般人。行为人有主观的预见可能性，才能科以主观的注意义务。主观的预见可能性涉及的问题主要有：预见的对象与程度、预见能力以及因果经过预见等。
（一）交通过失中预见的对象与程度
无论是旧过失论者还是现在的新过失论者都主张交通关系的参与人须有具体的预见可能性。具体的预见可能性主要涉及预见的对象与程度。日本刑法学一般都认为，交通过失中行为人对结果的预见不能是抽象的预见，即不只要预见到“驾驶汽车就有可能出事”就够了，必须是高度的预见可能性。例如，醉酒状态下在行人众多的道路上驾驶，应该认为有发生结果的高度预见可能性。[1]288
但是，“高度的预见可能性”含义仍然不太明确。日本刑法学者在这一问题上提出了进一步的解释。例如，林幹人教授主张即便不要求达到故意犯的认识程度，也须意味着某种高度的危险。[1]294町野朔教授认为，“应该考虑与故意相比有更加具体的结果预见可能性的必要”[14]301。前田雅英教授认为，“成为预见可能参考的，是故意的对象的具体性的程度”[14]301。但是，松宫孝明教授认为这种解释方法仍然不能实现限定的机能。[14]302町野朔等人进而主张，预见可能性要求对构成要件结果有认识，无论如何“抽象”，至少须在构成要件同一性的范围内。[14]302
此外，日本学者也认为高度的预见即必须达到“可能”的程度。所谓“可能”，其内容是“容易”预见，日本的很多判例就是以“容易”预见作为预见可能性的根据的。[1]294一般场合下，既然能具体预见结果的发生，也就可以说“容易”预见结果的发生。但是在继承过失的场合，预见内容的具体性显著低下，不要求达到具体预见可能的程度。例如酒后开车，由于注意力分散不能充分注意前方而导致结果发生，虽然当时也许难以预见具体结果的发生，但饮酒时应预见到如果开车可能会发生损害结果，应肯定其主观过失。[1]294
综上所述，目前日本刑法学界在具体预见可能性方面相对形成共识的是：第一，具体预见可能性必须是对构成要件结果的预见；第二，该结果的预见必须是比较容易的预见。
尽管我国《刑法》第15条对过失只要求“预见到自己的行为可能发生危害社会的结果”，但我国有刑法学者认为具体预见到的应是“构成要件的结果”[7]239。具体到交通过失犯罪，该论者认为须预见“自己违反交通运输管理法规的行为可能发生重大交通事故”，由于论者对重大交通事故的含义进行了阐释[7]541，似可认为其主张须预见到具体的结果发生的可能性。相比之下，通说对交通过失中预见可能性的对象要求更低，只要是预见到会发生“严重后果”即可。[15]
笔者认为，对于交通过失来说，从责任主义的原则出发，应当是预见到构成要件结果发生的可能性，如致人死亡、致人重伤等，而不能是抽象预见到“驾驶汽车有可能出事”之类。此外具体预见应当是“容易”的预见，是否“容易”应当结合交通驾驶的职业特点特别是行为人个人情况确定。
（二）交通过失中预见可能的标准
以什么样的人作为基准确定预见可能性，在日本刑法学界有主观说、客观说和折衷说之争。主观说认为责任是就行为对行为人的非难，应当以行为人个人的预见能力作为判断有无预见可能的标准。批判者认为，如果所有的判断要素都以行为人本人为基准，在没有预见的时候就可以说不能预见。[1]298再者，如果只以行为者为基准，注意能力超过一般人的行为者，因为能力超过他人而被迫及刑事责任，这超越了刑法保护世人大体安全生活的必要限度，扩大了处罚的范围。[16]117
客观说认为，只能以通常人的注意能力作为预见的标准。如果一般人可能预见，即便行为人不能预见，也应当肯定预见可能性。但批判者认为，“行为者即使出自良心尊重法益，由于注意能力低下作为犯罪者来处理，是不妥当的。”[16]116
折衷说认为，应以常人和行为人的注意能力作为基准进行二重判断。如果行为人的预见能力不如一般人，就以行为人的预见能力为标准；如果行为人的预见能力超过一般人，就以一般人的预见能力为标准。批判者认为，尽管从行为人的知识和经验来看容易预见，但以一般人不能预见作为理由而否定预见可能性也是不妥当的。[1]298
此外还有一种能力区别说，代表人物是平野龙一教授。他认为对于疲劳、兴奋、近视、色盲等“生理的”事情依据主观基准即个人基准，知识、经验等方面依据“规范心理”的客观基准即以从事相应业务的通常人为基准。[17]简言之，“在行为者的意识部分以行为人为基准，在别的部分以‘一般人’为基准”[1]298。
我国有学者赞成主观说，认为责任是一种个人责任，应以行为人本身具有的知识、能力为依据确定其是否具有预见能力。[18]251有学者主张应以行为人所属的一般人为标准初步确定预见能力，在此前提下再结合行为人的个人特点最终确定其预见能力，即“以客观说为参考，以主观说为标准”[7]239。
笔者赞成能力区别说的基本思维，但稍有修正。具体而言，在交通过失的场合，如果因为行为人的特殊生理因素导致不能预见结果的发生，即便根据一般人的生理因素能预见，也应否定其预见可能及主观注意义务，但行为人某方面的生理因素优于常人能预见常人不能预见的结果时，确定行为人的预见可能并无意义，因为该种场合下行为人的客观注意义务已被否定。同时，在规范心理上应坚持通常人的标准（笔者称为底线标准），这主要是考虑到交通过失中交通参与人应具有起码的交通知识和经验，如果行为人欠缺此等经验而从事机动车驾驶，不能以此为理由否定其具体预见可能。
（三）交通过失中因果经过预见
关于交通过失中因果经过和结果的预见，日本的判例一般认为，行为人对于“特定的构成要件结果以及导致结果发生的基本部分”具有预见可能性是必要的。⑤有学者认为，在驾驶汽车致人死亡的场合，并不是只要预见到大概会与某物相撞就够了，如果没有预见到与“人”相撞，就不能认定过失致死。[1]296
但是，在“特定的构成要件结果”这一前提下认识到的侵害对象是否需要与实际发生的侵害对象一致，有不同的见解。日本判例持否定说。例如，卡车从道路上倾覆，司机副驾驶室的A没有死亡，卡车司机不知情的情况下坐在货车厢里的B死亡，判例认为，如果司机对A的死亡有认识的可能性，就应该认定对B死亡具有过失。⑥有学者也认为，对于过失犯来说，法益关系上的法定符合说是妥当的，因为现实发生的结果对谁发生是违法性的问题，对责任的成立与否不应发生影响。[1]297
但是，多数日本学者认为过失犯中仍然需要要求对于具体的被侵害对象的预见可能性。⑦就前面提到的案例，有学者指出，“既然不存在关于在后面车厢里有人的认识可能性，就不可能存在关于其死亡的具体的预见可能性”⑧。
我国刑法学对过失犯的因果经过的预见探讨不多，笔者认为，要正确解释这一问题，必须结合结果的预见可能。因果经过的预见与结果的预见是同一问题的两个方面：如主张结果的预见可能性，一般须具有因果经过的预见可能性；反之，对因果经过有预见可能性，一般也能肯定结果的预见可能性。那么，要具有什么程度的因果预见经过可能，才能肯定结果的预见可能性呢？日本一些判例主张要对因果经过的“基本部分”有所预见⑨，但为了肯定结果的预见可能性，对现实的因果经过须有预见可能。也有的判例也主张，对于导致结果发生的现实的因果经过并不是在任何场合下都需要预见。⑩
笔者认为，交通过失犯的预见不是现实的预见而仅仅是预见可能性，只要损害结果的发生在预见到的构成要件结果范围之内即可。因为，行为人预见到某一具体构成要件结果发生——尽管对象发生了错误，但毕竟属于同一构成要件的结果，既然行为人认识到自己的行为违反客观注意义务而可能发生该构成要件结果，对行为人就应予以责任上的非难。另一方面，如果要求现实的结果预见可能性，对因果经过的基本部分应须预见。很难设想，在交通过失犯中对基本因果没有预见的人能预见到具体结果发生的现实可能性。
四、交通过失犯中的信赖原则
信赖原则的产生与交通过失犯紧密相连。其具体含义是：在行为人信赖他人的适当行动而实施了行为的场合，即便由于他人的不适当行动而发生了结果，只要不存在特别的事情，就不对其承担责任。[2]9据此，社会的妥当交通规则得以实行，交通的社会效用得以最大限度发挥。
（一）信赖原则的体系地位
信赖原则的体系地位即信赖原则在犯罪过失中的归属，在日本有预见可能性说、预见义务说或回避义务说、并合说的对立。
预见可能性说认为，信赖原则是限定预见可能性的概念，即仅仅在可能有一般的结果发生的状况时不肯定预见可能性，而需进一步确认是否有某种程度的预见可能性，这时信赖原则发生重要作用。信赖原则是预见可能性内部包含的概念。[4]207-208根据预见可能性说，在适用信赖原则的场合，行为人的主观注意义务解除。
预见义务（回避义务）说认为，信赖原则是在预见可能被肯定的前提下判定结果预见义务和结果回避义务的一个客观标准。(11)根据预见义务回避说，在适用信赖原则的场合，客观的注意义务解除。这是日本的判例常采取的立场。
并合说认为，信赖原则虽然包含解除客观的注意义务的场合，但不限于此。在适用信赖原则时，行为人可能违反客观的注意义务，但没有违反主观的注意义务。[1]305“对于信赖原则来说，包括客观的注意义务解除和主观的注意义务解除两个方面，用任何单独一方来说明都不妥。”[1]306
我国学者在这一问题上也有不同的立场。有人认为信赖原则是划分“客观的注意义务”的界限的标准[6]263。有人认为，在合理信赖被害人或第三者会采取适当行为时，因缺乏预见可能性或预见可能性很低，不能追究过失责任。[7]244
笔者认为，在交通过失的场合特别是就汽车驾驶者而言，如果一般人信赖对方能采取适当的行动，就应当免除其客观的注意义务。如果一般人不信赖对方能采取适当的行动，但行为人基于场合或经验的特殊性而产生此信赖，应解除其主观的注意义务。信赖原则的体系地位，根据客观预见可能性与主观预见可能性场合的不同，既可属于限定客观注意义务要素，也可属于限定主观注意义务要素。
（二）加害者违反交通法规与信赖原则的适用
在行为人也违反交通法规的时候是否适用信赖原则，在实务和理论中一直是有争议的问题。日本的肯定说认为，信赖原则是判断预见可能性的工具，在自己违反交通法规对对方没有行动影响的前提下，或者自己违反交通法规对对方而言已经是既成事实因而可以预测对方会采取适当行动的场合，可以否定预见可能性。[19]56反之，即便行为者没有违反明文的交通法规，但从过去的经验来看可以预测对方会采取不适当行动的场合，可以认为有结果预见的可能性，不适用信赖原则。[14]49
否定说认为，在行为人违反交通法规的前提下也适用信赖原则的话，是该原则的过度适用。信赖原则以自己遵守交通规则而行动的行为者为对象，对于违反规则的人不适用，这是基本的原则，但和事故的原因完全无关的特别轻微的交通法规的违反即与汽车本身伴随的危险性没有关系的交通法规的违反另当别论(12)。
从现有的资料来看，我国学者倾向于否定说，认为行为人自身违反注意义务时，应当注意采取特别措施避免结果发生，不能适用信赖原则，否则对过失犯的认定会失去平衡。(13)
笔者认为，作为一项原则，应当对违反交通法规者否认适用信赖原则。自己违反交通法规的人，却信赖对方会采取适当的行动，即便在客观上确实存在这样的心理态度，在规范上不能给予行为人客观注意义务免除的利益，因为这不符合信赖原则的本旨。信赖原则产生，是要促进交通秩序的形成和交通效率的提高，对于自己遵守交通规则的人，也能信赖交通相对人会采取适当的交通行为。如对自己不遵守交通秩序而信赖他人会遵守交通秩序的人给予法律上的利益，无疑是鼓励交通违规者的侥幸，与信赖原则本旨相去甚远。当然，在自己的违规极其轻微且不伴随交通危险的场合，这一原则有例外适用的余地。
（三）信赖原则适用中的相对人
交通关系中信赖原则至少涉及两方以上参与人，如行为人与相对方都是机动车驾驶者，一般认为可以适用信赖原则，“因为，信赖的对方是精通交通法规的有资格的人，是最能期待采取遵守交通秩序的态度的人”[13]78。
但是，在交通关系的相对人是行人的场合则存在争议。肯定说认为，在对方是一般的成年人的场合，可以信赖成年人不实施非常危险的无视信号行为或突然横穿马路。否定说认为，行人不一定精通交通法规，是交通关系中的弱者，不应适用信赖原则。[13]78日本判例在相对人是行人的场合没有无原则地适用信赖原则，将下列场合排除在适用信赖原则之外：(1)对幼儿之类以及经常意想不到的行动的人；(2)对于孩子、老人、残疾人等；(3)已经认识到行人明显违法的场合（如已经注意到行人已经突破道路中央分界线行走时），等等。[20]
我国刑法学在这一问题上研究不多，考虑到我国交通设施和交通法规的整备情况，笔者倾向于否定说的立场。至少，就行人而言，如果没有非常显著的理由相信他会采取适当行动，应否定这一原则的适用。
（四）信赖原则在我国的适用
我国的一些地方性规范文件规定“行人违章，撞了白撞”，最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将交通肇事罪与事故责任结合认定，行为人只有负事故全部或主要责任的才成立交通肇事罪，或体现了信赖原则，或体现了与信赖原则紧密关联的危险分配的法理。作为限定过失的一项原则，无论是信赖原则还是危险分配的法理都有相同的主旨。就信赖原则的旨趣，有学者指出：“过失有无的判断是根据本人和对方双方规则违反进行总和考虑的结果。刑法虽然不能像民法那样实行过失相抵，但对于对方的过失有必要进行充分的考虑。”[21]而危险分配的法理，“指为了避免危险，加害人与危害人之间分配负担危险的注意义务……这一原则在信赖其他有关人的行动的人‘减轻负担’这一点上，被认为与信赖原则在内容上相一致”[6]262。一言以蔽之，信赖原则是从危险分配的法理发展而来的，在充分考虑被害人过失的基础上确定加害人的过失，是两者的共同点。
笔者认为，信赖原则在我国刑事司法实践中虽然已经得到承认，其适用应受到一定的限制。信赖原则的适用原本是为促进交通效率的提升，但其适用的一般客观要件至少包括如下方面：(1)汽车的高速度以及圆满顺畅交通之必要性；(2)交通环境的整治；(3)普及交通教育及交通道德。[19]43我国当前的交通环境从整体角度分析还不具有充分的可期待性，交通管理体系设计并未为社会公众提供一个权利得以伸张的环境，在这种情形下，信赖他人不会作出违规行为的基础是并不牢固。[22]另一方面，在我国，由于交通环境的不完善，将过多注意义务分配给行人并不太现实。[18]251例如，在我国许多城市的交叉路口，行人通行的绿灯时间设置过短，而对机动车辆通行的绿灯时间设置过长，行人往往不能在绿灯时间内通过斑马线。再如，很多马路没有设置必要的人行天桥或者人行天桥设置间距过长，给行人造成极大不便。在这种交通环境下，信赖行为人不违规，确实欠缺应有的环境。
尽管交通现实如此，但我国司法解释在信赖原则或危险分配的法理的适用上似乎走得稍远了一些。根据《解释》，成立交通肇事罪，除了“死亡3人以上”才要求负同等责任之外，其他场合下都只要求负全部责任或主要责任。换而言之，交通关系相对方有重大过错的前提下，即便机动车辆驾驶者有过失，只要没有达到“同等责任”的程度，不论发生多么重大的损害，也不用承担刑事责任。《解释》的相关规定值得商榷。
首先，《解释》没有对相对方为行人和机动车辆加以区别。如前所述，日本的判例虽然主张对行人可适应信赖原则，但加以相当限定。这也说明，在危险的分配上应当偏重于机动车辆而不是行人。
其次，《解释》对交通关系人的过错认定及其刑法适用似受民法过失相抵原则影响较大。在民法中，一方过错可以抵消另一方过错从而减轻其应承担的民事责任，但刑法的适用与其理念应有所不同，即使被害人有过错，也不影响行为人成立犯罪。虽然在交通过失中提出信赖原则或危险分配的法理意味着应考虑被害人一方的过错，但绝不意味着只要被害人过错大于行为人过错，就能以该原则为由解除其刑事上的过失责任。按照《解释》，加害人从信赖原则或危险分配法理方面获得了过多的法律上的利益。
第三，根据《解释》，即便在行为人一方违反交通法规的场合下，上述原则仍有适用的余地。
总之，信赖原则或危险分配的适用在日本也无非是近几十年的事，我国交通设施和法规的整备尚有所欠缺，在这一问题上务必谨慎。至少，不能抽象地以行为人信赖交通关系的相对方会采取不违反交通法规的行动为由而轻易适用该原则，应根据具体的场合在符合社会相当性的前提下结合行为人和相对方的具体情况进行考察。在信赖原则适用的相对人方面，宜作出最大限度的限制，原则上应排斥行人。在注意义务分配的问题上，应更多分配给机动车驾驶者。
收稿日期：2010-04-20
注释：
①这是井上佑司教授的观点，参见［日］林幹人；《刑法总论》东京大学出版会2000年版，第287页。
②这是平野龙一教授的观点，参见［日］林幹人：《刑法总论》东京大学出版会2000年版，第287页。
③参见日本最高裁判所1962年12月28日判决，载日本《最高裁判所刑事判例集》16卷12号1752页。
④参见［日］大谷实：《新版刑法讲义各论》，成文堂2000年版，第56页；［日］大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第57页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2000年版，第375页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第541页。
⑤参见札幌高等裁判所1976年3月18日判决，载日本《高等裁判所刑事判例集》第29卷1号第78页；福冈高等裁判所1982年9月6日判决，载日本《高等裁判所刑事判例集》第35卷2号85页。
⑥案例具体参见日本最高裁判所1989年3月14日决定，载日本《最高裁判所刑事判例集》第43卷3号262页。
⑦参见［日］佐伯仁志：《过失犯论》，载《法学教室》2005年303号第42页以下，转引自［日］山口厚：《从新判例看刑法》，付立庆、刘隽译，中国人民大学出版社2009年版，第65页；
⑧町野朔、山口厚、伊东研佑、松宫孝明等人皆持此种观点。对此可参见［日］甲斐克则：《过失犯的理论基础》，冯军译，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的理论基础——21世纪首次中日刑事法学术讨论会论文集》，法律出版社2002年版，第14页。
⑨参见日本札幌高等裁判所1978年2月18日判决，载日本《高等裁判所刑事判例集》第29卷1号90页。
⑩参见日本最高裁判所1979年11月19日决定，载日本《最高裁判所刑事判例集》第33卷7号第728页。
(11)参见［日］大塚仁：《信賴の原則とはなにか》，载大塚仁、福田平：《新版刑法の基礎知識——質問と解答(1)》，有斐阁1982年版，第177页；［日］土本武司：《过失犯理论の动向と实务》，载日本《警察研究》第1983年总54卷5号第43页。
(12)参见［日］大塚仁：《信賴の原则とはなにか》，载大塚仁、福田平：《新版刑法の基礎知識——質問と解答(1)》，有斐阁1982年版，第188页；［日］土本武司：《过失犯理论の动向と实务》，载日本《警察研究》1983年总第54卷5号第46页。
(13)参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第254页；同旨：姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第381页；赵秉志：《过失犯罪的基础理论问题探讨——以注意能力和注意义务为中心》，载高铭暄、赵秉志主编：《过失犯罪的理论基础——21世纪首次中日刑事法学术讨论会论文集》，法律出版社2002年版，第45页。