专家视点：加班和加班工资，本文主要内容关键词为：视点论文,工资论文,专家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
特邀主持人：周国良 上海市人力资源和社会保障局
嘉宾：黎建飞 中国人民大学法学院
刘文华 湖南省劳动和社会保障厅
陈特 北京市高级人民法院
邱琳 北京市通州区人民法院
陈伟忠 江苏省苏州市高新区、虎丘区劳动保障局
黄振东 广东省深圳市中级人民法院
周国良：上海市劳动争议仲裁委不久之前对2008年上半年全市的劳动争议案件进行了一个分析，结果发现在所有的劳动争议案件中，以劳动报酬为主要争议的占43.9%，而其中的加班工资争议占到44.9%。另外据我了解，在全国其他地区，加班工资劳动争议都呈现出迅速增长的态势。比如北京，2008年1月至8月劳动仲裁受理的劳动争议案件中涉及工资报酬的案件占60%，工资报酬案件中涉及加班工资的占80%，其增长幅度居各类案件之首。比如深圳，劳动仲裁机构和法院受理的劳动争议案件中80%左右是由加班工资引起争议。在苏州高新区，涉及加班工资的案件占案件总数的30%。在湖南，2008年1月11日劳动争议仲裁受理的劳动争议案件中涉及工资报酬的案件占40%，工资报酬案件中涉及加班工资的占60%，同比增长50%以上。可以说，加班和加班工资争议已经成为当前劳动者和用人单位之间发生的主要纠纷。
从形式上看，此类争议主要涉及历史拖欠和克扣的加班工资；销售提成等特殊计件工资发放；法定节假日、休息日未支付、少支付（如加班补贴、包干）加班工资；未依法办理特殊工时制度审批的用人单位实际实行所谓不定时工时、综合计算工时的加班；特别是劳动关系未依法办理书面解除终止手续涉及的加班工资、劳动者年底跳槽和用人单位减员时的加班工资，等等。随着《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的实施，各地加班工资争议继续保持增长势头，而且出现了一些新情况。比如，劳动者请求时间跨度达10多年的加班工资；劳动者请求加班工资的同时还请求50%～100%的赔偿金；非全日制用工和劳务派遣员工请求加班工资；等等。加班工资争议还与其他争议结合在一起，比如，请求加班工资并以此为由当即解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金；请求应休未休年假并要求加班工资，等等。
加班工资争议处理难度也进一步加大。一是有关加班工资的规定非常复杂，且存在大量相互差异的地方性规定，容易引发争议。比如，加班时间按考勤确定还是加班单确定？加班工资的计算基数如何确定？双方是否可以在总工资内约定加班工资？每周工作6天，星期六上班是否可以不给加班工资？计件工资制度下是否存在加班以及如何支付加班工资？等等。二是对加班工资争议处理所产生的社会影响也要慎重考量。一方面，劳动者权利意识复苏，纷纷要求追讨工作期间的所有加班费；另一方面，部分企业存在长期超时加班却没有支付加班工资的大量历史欠账，一旦劳动者离开单位了，就提出劳动仲裁，要求单位支付加班工资。在劳动者集体起诉要求用人单位支付拖欠多年的加班工资的案件中，如果判定支持劳动者的诉讼请求，则用人单位将需要一次性拿出几十万甚至几百万元的费用，远远超出了其承受能力，可能仅加班工资一项就会把企业压垮。
引发加班工资争议大幅度增长的原因非常复杂，既有少数用人单位恶意拖欠，又有执行国家政策和制度的理解问题。在实践处理中，不仅各地的规定和做法不统一，仲裁、法院的掌握也存在差异。接下来，我们围绕何为加班、如何确定加班工资、加班工资争议有哪些解决渠道，以及如何预防和减少加班工资争议等问题进行讨论。
加班和加班工资的概念
周国良：为了便于大家的讨论，首先我们有必要梳理和统一有关的概念。在现有的法律法规中关于加班有“延长工作时间”、“加班”、“加班加点”等不同的称法。如《劳动法》在第四章“工作时间和休息休假”、第十二章“法律责任”中运用了“延长工作时间”的称法。原劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》（劳部发[1995]266号）中使用“加班加点”的称法。《劳动合同法》第85条使用了“加班”的称法。对加班工资有“延长工作时间工资报酬”、“加班费”等不同的称法。如《劳动法》使用了“延长工作时间工资报酬”的称法，未出现“加班工资”。《劳动合同法》第85条使用了“加班费”的称法，并与劳动报酬、工资分列，似乎加班费有别于劳动报酬。
黎建飞：加班是相对于正常工作时间而言，加班工资是相对于正常工资而言。广义的加班应当包含加点的情形，是工作时间在正常工作时间以外的延长。根据原劳动部《关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”加班工资应当理解为因劳动者加班而在正常工资以外支付的工资报酬。
刘文华：加班概念有广义和狭义之分。广义的加班含义与延长工作时间相同，所谓延长工作时间是指工作时间超出法定正常界限在休息时间范围内延伸，即劳动者在正常工作时间以外应当休息的时间内工作。延长工作时间有两种形式：一是加班，是指劳动者在法定休假日和休息日（公休假日）进行工作。二是加点，是指劳动者在标准工作日以外延长工作时间进行工作，即提前上班或者推迟下班。狭义的加班是指作为延长工作时间之一的加班。我国人力资源管理和劳动用工管理实务一般采纳广义的加班。《劳动法》没有采纳实务广为使用的加班概念，而是使用延长工作时间，相对应的是延长工作时间工资报酬；《劳动合同法》则采用加班的称法，相对应的是加班费，这应当从广义角度采纳，其中应当包括加点。
黄振东：严格说来，加班指职工在休息日或者法定节假日从事劳动，加点是指职工在标准工作日规定的工作时间以外继续从事劳动。我认为，加班拟采广义的概念，既包括休息日的加班，也包括平时延长工作时间的加点。
邱琳：加班工资属于工资范畴。国际劳工组织《1949保护工资条约》对工资定义为：工资是指不论名称或计算方式如何，由一位雇主对一位受雇者，为其已完成或将要完成的工作或已提供或将要提供的服务，以货币结算并由共同协议或国家法律或条例予以确定，而凭书面或口头雇佣合同支付的报酬或收入。《劳动法》第44条明确各种加班情形下所应当支付高于正常标准的劳动报酬。国家统计局《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）也明确，工资的范畴包括加班加点工资。
周国良：根据大家的讨论，我们可以看出，即便是加班、加班工资的名称、概念，目前都没有统一，这也提醒有关部门应当进行梳理和统一，以免在操作中引起混乱。综合大家的意见，我建议为便于讨论，在接下来的讨论中，我们将加班加点统称为加班，且结合加班工资的支付情形，拟将加班界定为需要支付加班工资或依法安排调休的延长工作时间。因加班所需要支付的劳动报酬统称为加班工资。
链接
《劳动法》
第三十六条 国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。
第三十八条 用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。
第三十九条 企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。
国务院《关于职工工作时间的规定》（国务院令第146号）
第三条 职工每日工作8小时，每周工作40小时。
原劳动部《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》（劳部发[1995]187号）
一、问：1995年2月17日《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《规定》）发布后，企业职工每周工作时间不超过40小时，是否一定要每周休息两天？
答：有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时，每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质扣生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天；……
国务院《关于职工工作时间的规定》（国务院令第146号）
第七条 国家机关、事业单位实行统一的工作时间，星期六和星期日为周休息日。企业和不能实行前款规定的统一工作时间的事业单位，可以根据实际情况灵活安排周休息日。
原劳动部《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》（劳部发[1995]143号）
第九条 企业根据所在地的供电、供水和交通等实际情况，经与工会和职工协商后，可以灵活安排周休息日。”
原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）
第五条 企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。
原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）
67、经批准实行不定时工时制的职工，不受劳动法第四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。
工时制度和制度工作时间的确认工时制度
周国良：加班首先表现为延长工作时间，自然首要的问题是要确认制度的或正常的工作时间是如何规定的，也就是说劳动者应当工作的正常时间为多少。劳动者应当工作的正常时间与工时制度有关。工时制度可以分为标准工时制度和特殊工时制度两大类。根据原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》规定，特殊工时制度又可以分为两种：一是综合计算工时工作制，二是不定时工时制。实行特殊工时制度的企业应按原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]505号）的规定，报经劳动行政部门审批同意，办理审批手续。即，特殊工时制经审批确立；未经审核批准的，即便工作岗位特性符合特殊工时制度形态的或者用人单位自行规定的或双方约定的均无效，仍然按标准工时制处理。
邱琳：实行特殊工时工作制的职工必须经劳动行政部门批准，而且特殊工时工作制是按岗位或工种审批的，只要在被批准的岗位或工种范围内的职工均适用特殊工时工作制。
标准工时制度
刘文华：关于标准工时制度，我国1995年1月1日施行的《劳动法》和1995年5月1日施行的国务院《关于职工工作时间的规定》（国务院令第146号）作出了不同的规定。目前的标准工时制按后者规定执行。即，劳动者每日工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，延长工作时间一般每日不得超过1小时，特殊原因每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。
周国良：对于标准工时制度有两点需要注意。一是并不能简单理解为每周工作日不得超过5天。原劳动部《〈国务院关于职工工作时间的规定〉问题解答》（劳部发[1995]187号）就“企业职工每周工作时间不超过40小时，是否一定要每周休息两天”这个问题作出了明确答复。在原劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》（劳部发[1997]271号）也有明确。二是不能机械地理解周六、周日是当然的周休息日。国务院《关于职工工作时间的规定》和《〈国务院关于职工工作时间的规定〉的实施办法》（劳部发[1995]143号）有相应的明确规定。
综合计算工时工作制
刘文华：关于综合计算工时工作制，依据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时制的审批办法》规定，实行综合计算工时工作制的，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），超过部分不作为延长工作时间，但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。如某企业经劳动行政部门批准以季为周期综合计算工时（总工时应为508小时／季）。该企业因生产任务需要，经商工会和劳动者同意，安排劳动者在该季的第一、二月份刚好完成了508小时的工作，第三个月整月休息。该企业这样做应视为合法且没有延长工作时间。因此，有三点要注意：一是实行综合计算工时工作制需经审批同意。二是实行综合计算工时工作制中采取何种工作方式，一定要与工会和劳动者协商，并且注意劳逸结合，切实保障劳动者身体健康。三是对于第三级以上（含第三级）体力劳动强度的工作岗位，劳动者每日连续工作时间不得超过11小时，而且每周至少休息一天。
不定时工时制
周国良：实施标准工时制度的，每日工作时间和每周工作时间有明确的限制。实施综合计算工时工作制的，每日工作时间和每周工作时间没有明确的限制，但在综合计算周期内的总工作时间不应超过总法定标准工作时间，其平均日工作时间和平均周工作时间应当与标准工时制度的工作时间相同。实施不定时工时制的，不仅每日工作时间和每周工作时间没有明确的限制，而且平均日工作时间和平均周工作时间也不受到标准工时制度的工作时间的限制。
陈特：不定时工时制也称为不定时工作制。它是指因工作性质和工作职责的限制，劳动者的工作时间不能受固定时数限制的工时制度。除综合计算工时工作制、不定时工时制外，还有一种工时安排可以理解为另外一种特殊工时制，即缩短工时制。适用这种制度的主要是从事特别艰苦、繁重、有毒有害、过度紧张的劳动者以及在哺乳期的女员工。它是规定劳动者每个工作日的工作时间少于标准工作日长度或每周工作天数少于标准工作天数的工作时间制度。
制度工作日和计薪日
刘文华：在标准工时制度下制度工作日和计薪日的认定，按照原劳动保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，制度工作时间的计算为：
年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）=250天
季工作日：250天÷4季=62.5天／季
月工作日：250天÷12月=20.83天／月
工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。同时，根据《劳动法》第51条的规定，法定节假日，用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：
日工资：月工资收入÷月计薪天数
小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）
月计薪天数：（365天-104天）÷12月=21.75天
这是实行标准工时制度的用人单位制度工作日和计薪日的认定，实行其他特殊工时制度的用人单位和劳动者则需要依法变通适用，但是仍然以此为基准依法予以调整。
邱琳：对法定节假日还需要注意的是应当分为全体公民的节假日和部分公民的节假日两类。2008年1月1日以后，全体公民的节假日；元旦，放假1天（1月1日）；春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）；清明节，放假1天（农历清明当日）；劳动节，放假1天（5月1日）；端午节，放假1天（农历端午当日）；中秋节，放假1天（农历中秋当日），国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。部分公民的节假日：妇女节（3月8日），妇女放假半天；青年节（5月4日），14岁以上28岁以下青年放假半天；建军节（8月1日），现役军人放假半天；少数民族节日，按少数民族规定执行。全体公民的节假日和部分公民的节假日在该日工资待遇支付方面是存在差异的。凡属于全体公民的假日，如适逢星期六、星期日，应当在工作日补假。凡属于部分公民的假日，如适逢星期六、星期日，则不补假。如未休假而正常工作，不按加班处理。
周国良：综上，标准工时制是法定的工作制度。按照标准工时制工作的工作日称为“制度工作日”。每月的制度工作日应当按照标准工时制下当月实际的工作日确定，即当月自然日—周休息日—法定节假日，每月的制度工作小时按当月的制度工作日×8小时／日来确定。制度工作日属于劳动者应当工作的时间，用于工时管理，判断是否存在加班。计薪日按制度工作日加法定节假日确定，属于确定劳动者可以享有工资报酬的时间。也就是说，法定节假日按有薪日处理，劳动者在该日休息也享有工资报酬。但是对于部分公民的节假日，劳动者未休假而正常工作的，不按加班处理，仍仅有权享有当日正常工资。经批准实施综合计算工时工作制的，则不受每日、每周工作时间以及制度工作日的限制，而是体现在综合计算周期内的综合计算，其总的工作时间应当与标准工时制度的工作时间相同。经批准实施不定时工时制，则不受日、周工作时间以及制度工作日的限制，用人单位可以弹性安排工作时间。
工作时间和加班的认定
工作时间和休息时间
周国良：劳动者在用人单位或工作场所的时间并不当然就是劳动者的工作时间。要弄清楚何谓加班，计算加班时间，尚需要明确何为休息时间、工作时间；确认劳动者的工作时间，也就是说劳动者实际工作的时间是多少。
刘文华：劳动者在法定工作时间内依法参加社会活动的，视同其提供了正常劳动，用人单位应当支付工资。社会活动的范围按国家有关规定执行。休息时间，包括日常休息时间和休假。前者是指工作日内不计入工作时间的间歇时间和计入工作时间的间歇时间，即法定非劳动消耗时间，以及相邻两个工作日之间的休息时间和相邻两个工作周之间的休息时间，即周休日；后者是指劳动者依法享受的各种假日。
黄振东：用人单位在非工作时间安排的其他活动是否属于劳动者工作时间？如周末搞了体育比赛，晚上安排宴请客户或者安排外出旅游等？我认为，从情理上而言，除非劳动者有证据证明用人单位强迫其参加，否则不应认定为劳动者工作时间。
周国良：综上，我们可以将劳动者的时间分为工作时间、休息时间两大类。工作时间不仅包括作业时间，还包括准备工作时间、结束工作时间以及法定非劳动消耗时间（如劳动者自然需要中断的时间、工艺需要中断的时间、停工待活时间、女职工哺乳婴儿时间等）；不仅包括在岗工作时间，还包括依据法规或单位安排离岗从事其他活动的时间。比如，《工会法》规定的不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产或工作时间。休息时间是指劳动者在规定的工作时间以外自行支配的时间。劳动者在工作时间内应当享有工资报酬，加班的应该享受相应的加班待遇。休息时间有三种：一是间歇时间，指在每个工作日内，给职工休息和吃饭的时间。间歇时间一般不包括在工作时间之内。二是每日的休息时间，指两个工作日之间的休息时间。三是休假，指劳动者保留职务，甚至于享有工资的休息假期，包括法定节假日、周休日等。休息时间，劳动者一般不应当享有工资报酬，但特殊情形下，可享有工资报酬，比如法定节假日。也就是说工休不属于工作时间，但可以享有工资报酬。
工作时间的确认
周国良：确认劳动者的工作时间，在实践中存在是否可以直接以考勤卡进行认定的问题。
邱琳：依常理，考勤记录应由劳动者确认。我认为，用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。
陈伟忠：只要用人单位提供原始的考勤记录，仲裁委一般应当认定为有效。因为考勤记录一定要劳动者签名确认比较困难，而且一般情况下，伪造考勤和原始考勤是能区分的。
黄振东：这是一个令实务部门头疼的问题。很多用人单位不是没有考勤记录，而是电子考勤或者是打卡考勤没有劳动者签名，劳动者对此一概不认。由于电子考勤记录容易被修改，用人单位不能举证证明系电脑原始生成，所以，司法实践部门一般并不采信电子考勤记录。同样，对于没有劳动者签名（签劳动者名字的为公司管理人员）的打卡考勤记录，也存在伪造的可能，所以司法实践部门一般也不予采信。我认为，电子考勤是一个普遍现象，是现代化管理的一个表现，应当得到法律的承认，但由于电子考勤记录又的确存在伪造的可能，故对于电子考勤记录的证明标准不宜过高，不需要达到确实充分的程度，如果有其他证据证明电子考勤记录上的某条记录是真实的，比如劳动者某一天请假没有来上班，用人单位提交了请假条，电子考勤记录也显示这一天没有考勤记录，如果存在相当多的考勤记录可以与其他证据相互印证，则可以采信电子考勤记录的真实性。对于电子考勤记录和没有劳动者签名确认的打卡记录，司法实践部门应尽量查细一点、问多一点，看有无与考勤记录相吻合的地方，如果有较多可以相互印证的地方，则应采信电子考勤记录和打卡记录的真实性，不能一概不予采信。
刘文华：考勤卡的认定应当通过案件证据整体按证据三性原则认定，不一定要求劳动者本人签字，当然签字认可更好。为了预防劳动争议，可以建议用人单位建立书面考勤记录或电子考勤记录劳动者确认的制度。
确认加班的前提条件
周国良：综合大家的讨论，我认为，考勤卡的确是确认劳动者工作时间的有效证据材料之一，但是并不能简单按照考勤卡记载的时间内计算劳动者在用人单位的工作时间，从而确定劳动者的加班时间。对劳动者来说，用人单位规定明确的上下班时间，劳动者必然要在上班时间之前来到单位，必然要在下班时间之后离开单位，从而考勤卡记载的时间必然要超过正常的工作时间。对用人单位来说，考勤卡，特别是电子考勤卡容易被修改，从而很容易掩盖劳动者加班的事实。此外，劳动者在用人单位时间并不能等同于工作时间。这就引出了我们接下来要讨论的问题：用人单位安排是否属于确定加班的前提条件？用人单位规章制度规定加班要填加班单，必须要经用人单位批准；未经批准私下加班不支付加班工资，这种约定或规定是否有效？
陈特：在一般情况下，这种约定应该有效。用人单位未安排劳动者加班的，原则上用人单位没有支付劳动者加班工资的义务。北京市有这样的案例，劳动者起诉要求用人单位支付延时加班工资，证据是打卡记录。从记录上看，几乎每个工作日他都会延时一、二个小时下班。但他又无法拿出用人单位批准其加班的证据，也无法说明加班在干什么，最后对其这项请求法院予以了驳回。后来经过了解，是因为北京晚上交通比较堵，该劳动者一般等到堵车的高峰过了再走，这样虽然他确实晚走了，但并不是单位安排其加班。这种情况下，不能仅凭考勤记录就给其加班工资，劳动者有证明用人单位安排其加班的义务。
链接
原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）
62、实行综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；工作日正好是法定节假日时，要依照劳动法第四十四条第（三）项的规定支付职工的工资报酬。原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）
第四十四条 有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬……本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数（23.5天）即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。
黎建飞：用人单位享有经营管理自主权，这种约定不违反平等自愿原则下约定的或者是通过民主程序的，应当作为有效的约定或规定。并且，劳动者的工作是由用人单位的指挥、安排和管理下进行的。劳动者并不能自行决定加班，也不应当认定劳动者自我认可的加班。由劳动关系的基本要素决定，劳动者的劳动具有依附性和相对性的特征。前者是指劳动者的劳动是在用人单位指挥、监督、组织与管理下进行的劳动。劳动者劳动的形式、内容、质量与数量都应当遵从用人单位的规定和安排，都不能由劳动者自行决定。也正是在这一前提下，才能得出劳动者的任何劳动都应当由用人单位负责并支付报酬。如果劳动者可以自行决定劳动的时间和内容，那就会失去向用人单位主张权利的法理基础。后者表明劳动者的劳动是为用人单位而进行的劳动，其劳动的动因源于用人单位，其劳动的结果归属于用人单位。在劳动关系中，不存在劳动者单方劳动的可能性和合理性。因此，法律既不能认可劳动者自行进行的劳动，也不能认可劳动者欠缺用人单位意思表示的劳动。也正因此，法律也不能支持劳动者为此类劳动所主张的各项权利。
黄振东：我认为，这种约定或规定如果经过民主程序制定并向劳动者公示是有效的。因为根据《劳动法》第44条规定，用人单位安排劳动者加班的，支付不低于150%、200%、300%的加班工资，这里规定用人单位支付加班工资的前提是用人单位“安排”的加班，如果劳动者未在单位统一安排下私自加班，用人单位可以不支付加班工资。
刘文华：不一定有效，要区别对待。如果双方约定或者规章制度规定，加班必须报经批准，办理规定或约定的手续，体现为《劳动法》第44条要求的用人单位安排，但前提是用人单位不存在变相安排劳动者加班，比如违法、违约或不合理提高劳动定额，特别是计件定额。如果体现用人单位安排为名，比如，用人单位通过不合理提高劳动定额等手段变相安排劳动者加班等，实行强制加班，则按照《劳动合同法》第31条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”
周国良：综合大家的观点，《劳动法》第44条规定用人单位应当支付加班工资的情形有：“安排劳动者延长工作时间”、“休息日安排劳动者工作”、“法定休假日安排劳动者工作”。根据《劳动法》有关法律法规等规定，的确可以得出属于用人单位安排的延长工作时间才属于加班。因此，判断是否属于加班的首要条件，需要判断是否属于用人单位安排。也就是说劳动者在用人单位时间不等同于劳动者的工作时间，其中还包括休息时间；劳动者的延长工作时间不等同于劳动者的加班时间，其中还包括劳动者自愿留在工作岗位上的工作时间，即劳动者自愿延长工作时间。但在实践中，用人单位往往一方面称实施严格的加班审批制度，但另一方面却没有按照本身制定的制度执行，不实施审批而是直接安排加班，发生争议后，则抗辩未安排劳动者加班。抗辩凡是劳动者无法提供加班审批表的，均不属于用人单位安排的延长工作时间，而属于劳动者自愿加班或劳动者自愿留在用人单位的时间。劳动者也的确存在本应下班却自愿留在工作岗位的情形，既有可能是在休息，又有可能在工作。但是对用人单位未通过加班审批制度安排的加班，劳动者却往往无法拒绝，而且即便有加班审批表也不一定掌握在劳动者手中。因此，仅仅以加班审批表来确定系用人单位安排，从而确定劳动者加班存在一定的片面性。我认为，从合理性的角度出发，劳动者延长工作时间，虽然未经用人单位安排，但属于经用人单位同意或默认的，也应当视为“用人单位安排”。
标准工时制度下的加班
周国良：综上，在标准工时制下，以下情形应当认定为加班：经用人单位安排，劳动者在法定节假日工作，在周休日工作，以及在制度工作日工作时间以外延长时间工作的。那么，特殊工时制度下，加班应如何认定呢？
综合工时工作制度下的加班
刘文华：综合工时工作制度下，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为加班。劳动者在法定节假日工作的，应当认定为加班。
周国良：综合计算工时工作制度是以某个时间段来综合计算工作时间，因此，在劳动关系存续期间，计算周期未结束的，尚无法确认是否存在加班，劳动者要求加班的请求应当不得到支持；计算周期已结束的，则应当综合计算来确定加班情形。但有一个特殊的问题有待讨论，即，劳动关系终结，但计算周期未结束的，加班应当如何确定？
邱琳：这一问题，可以参照《关于印发北京市企业实行综合计算工时工作制和不定时工作制办法的通知》（京劳社资发[2003]157号）。该通知第9条规定，实行综合计算工时工作制的职工，综合计算工作时间的计算周期不得超过本人劳动合同尚未履行的时间。如果企业与职工终止、解除劳动合同时，其综合计算工作时间的计算周期尚未结束的，职工的实际工作时间超过法定标准工作时间的部分，企业应按《劳动法》第44条第二款的规定支付劳动报酬。实行综合计算工时的，在计算周期结束时其工作时间超过法定工作时间的部分，按照150%支付加班工资；在计算周期未结束时，劳动关系解除的，其工作时间超过法定工作时间的部分，按照200%支付加班工资。
黎建飞：此种情形，应当以正常工作时间制度为基本比照，来衡量已经完成的劳动合同履行期内，与正常工作时间制度相比较，劳动者的工作时间是否明显超过了正常工作时间长度，超过的部分应当作为加班时间。但在这里也有一个“度”的问题。也就是说，即便承认“超过的部分应当作为加班时间”，也同样需要遵循《劳动法》关于加班加点的法律限度，其“超过的部分”也不得超过法定的每天与每月最长加班时间的限制。换句话说，不能因为或者使用综合工时来使违法的超时加班合法化。
不定时工时制度的加班
刘文华：实行不定时工时制度的用人单位安排劳动者加班是否支付加班工资？原劳动部《工资支付暂行规定（劳部发[1994]489号）第13条明确规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行标准工时制度和综合计算工时工作制度有关加班及加班工资支付的规定。因此，目前各地对不定时工时制度下劳动者在制度工作日和休息日的工作时间不属于加班的规定是一致的，但对经用人单位安排，劳动者在法定节假日工作，各地则有不同的政策安排。大致有三种情况：一是规定应当支付，且比照标准工时制度下确定加班及支付加班工资，如湖南、上海、深圳、厦门、重庆等。二是规定不支付，如北京、安徽、广东、贵州、江苏、江西、山东、陕西、天津等。三是没有明文规定，如河北、吉林，陕西等。
陈特：在不定时工作制度下，是否应支付加班工资，在实践中存在两种观点。一种观点认为，在不定时工作制下，不存在加班工资的给付问题。主要的依据就是《工资支付暂行规定》第13条。另一种观点认为，不定时工作制与综合计算工时工作制一样，也应该采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当的工作和休息方式，其平均工作时间也应当与标准工作时间基本相同。严重侵犯职工休假休息权利的，应支付适当的加班工资。我认为，实行不定时工作制，是根据岗位的性质决定的，一般情况下，不应支付加班工资。但用人单位应保障劳动者的休息权，如果因为实行不定时工作制，侵害了劳动者的休息权，尤其是侵害了职工的休息日和休假日的休息权，却没有相应调整休息时间，用人单位应以向劳动者支付加班工资的方式给予补偿。不定时工时制度下，经用人单位安排，劳动者在法定节假日工作是否属于加班并需要支付加班费？我认为，地方性法规有规定的，按规定处理；没有规定的，可以参照其它省市的相关规定酌情处理。
黄振东：我认为，对于实行不定时工作制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。不定时工作制并非对工作时间毫无限制，而是基本上按照标准工作时间执行。但是，在特别需要的情况下，其工作时间超过标准工作时间的长度，可以不受限制，且超出部分也不算延长工作时间，不给予加班工资。如果劳动者认为其工作时间长期远远高出标准工作时间，则劳动者可以向劳动保障部门反映。在劳动保障行政部门没有作出撤销决定的情况下，如果法院支持劳动者的加班工资请求，则实际上等于间接否认了劳动保障行政部门审批的效力，在未经行政程序或行政诉讼程序撤销的前提下支持劳动者的请求超越了民事审判部门的权限。所以，在不定时工作制下，劳动者要求加班工资的请求均得不到支持。
周国良：不定时工时制度下，劳动者在法定节假日工作，以及综合计算工时工作制度下，劳动关系终结但综合计时周期尚未结束的情形下，如何认定加班以及如何计算加班工资，尚没有统一或者明确的规定。我认为，对于不定时工时制度下劳动者在法定节假日工作的，结合我们之前讨论的工时制度和工作时间，由于法定节假日属于劳动者法定的休息时间，而且该休息日属于有薪日，因此，应当认定为加班，并且按照标准工时制度计算加班工资。对于综合计算工时工作制度下，劳动关系终结但综合计时周期尚未结束的，在实践中的确可能存在用人单位在周期初期集中安排工作，并准备在周期末期集中安排休息，如果周期结束则不存在加班、无须支付加班工资的情形。因此，似乎比较合理的做法应当是区分劳动关系因劳动者还是用人单位的原因终结。因劳动者原因终结的则不应当认定加班。但是一方面考虑到劳动者提出劳动关系解除，一般应当提前告知单位，单位尚可以安排劳动者休息，另一方面考虑到操作的简便，应当按照标准工时制度来核定该期间的加班并支付相应的加班工资。
加班的补偿和加班工资的计算
周国良：我国法律对劳动者加班规定了补休和支付加班工资的两种补偿制度。根据《劳动法》及相关规定，用人单位安排劳动者在休息日加班的，可以采取补休或支付加班工资的两种方式选其一的做法。用人单位安排劳动者在其他时间加班的，仅能采取支付加班工资的补偿形式，而不能以补休进行替代。关于如何计算加班工资，《劳动法》等规定明确，实行标准工时制度下，用人单位安排劳动者在法定节假日工作的，支付不低于劳动者正常工作时间工资的300%的工资报酬；安排劳动者在制度工作日延长工作时间的，支付不低于劳动者正常工作时间工资的150%的工资报酬；安排劳动者在周休日工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者正常工作时间工资的200%的工资报酬。实行综合计算工时工作制度下，计算周期结束时按照制度工作日计算超过规定时间工作的，支付不低于劳动者正常工作时间工资的150%的工资报酬；安排劳动者在法定节假日工作的，支付不低于劳动者正常工作时间工资的300%的工资报酬。
但在实践中，加班工资的计算基数常常引发争议。那么，如何确定“劳动者正常工作时间工资”？用人单位是否可以专门约定计算加班工资的基数呢？
刘文华：原劳动部办公厅《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）明确了计算加班工资的计算基数。为了便于操作掌握，一些地方还作出了专门的规定，比如北京、上海、天津等。
黎建飞：法定高于约定是法制的一项基本原则。我国法律已经对加班工资的计算方式作了明确规定，劳动关系的双方当事人只能遵守法律规定，而不能通过约定来改变法律的明确规定。并且，“加班工资”是以特定的劳动者原有的“工资基数”来进行特殊计算的工资，而不是改变工资基数来进行特殊计算的工资。如果允许劳动关系双方当事人约定加班工资的基数，无异于让不正常的工资支付合法化，甚至可能进而演化为劳动者根本拿不到正常的工资。
黄振东：原劳动部《关于<劳动法>若干条文的说明》明确加班工资的计算基数——“工资”是指用人单位规定的其本人的基本工资，但何谓“基本工资”，其内涵和外延又有多大，相关意见也不明确。地方性法规有相对明确的规定，如《广东省工资支付条例》规定，加班工资的计算基数为“正常工作时间工资”，但也没有明确“正常工作时间工资”内涵和外延有多大。相对明确、可操作性强的是《深圳市员工工资支付条例》以标准工资作为计算基数的规定，但在实际执行中对于某些项目，如每月固定发放的数额不等的绩效奖，是否应纳入标准工资范畴仍然存在较大争议。我认为，原则上应将每月固定发放的项目纳入标准工资范畴，但是如果某些项目虽然用人单位实际上每月固定发放，根据设置这一工资项目的性质，劳动者有可能某一个月得不到这一项目工资的（如绩效奖、节油奖、安全生产奖），则不应纳入标准工资的范畴。但是对于全勤奖，即使每月发放的数额不等也应纳入标准工资范畴，因为全勤奖从其性质而言，只要全勤，即可得，只与正常工作时间有关。
陈特：根据相关法律规定，实践中一般应按以下标准确定加班工资的基数。一是按劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；二是劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定。三是劳动合同与集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动应得的工资确定；劳动者本人正常劳动应得的工资应该相当于《深圳市员工工资支付条例》中所规定的“标准工资”。四是劳动合同与集体合同均有约定的，按照约定高的标准确定。五是按照前几项确定的加班工资基数，不得低于所在地区规定的最低工资标准。
黄振东：关于双方能否约定加班工资的计算基数问题，我国现有法律没有禁止也没有许可。我认为，鉴于劳动力过剩的中国国情，劳动者在签订劳动合同时往往只有同意或不同意的权利，没有平等协商的权利，如果允许双方自由约定加班工资的计算基数，极易损害劳动者的权利。比如，双方劳动合同约定劳动者每月的正常工作时间工资为1000元（并约定以此作为加班工资计算基数），而劳动者每月还有奖金、补贴等1500元，则其正常工作时间时薪为14.37元(2500÷21.75÷8)，平时加班时薪为8.6元(1000÷21.75÷8×150%)。劳动者加班1小时的工资还没有正常工作时间的时薪高，显然不合理。因此，原则上应禁止用人单位和单个劳动者确定加班工资的计算基数。比较合理的做法是加班工资计算基准由用人单位同工会和职工代表集体协商后在劳动合同中约定；没有约定的，以有关地方性法规规定的标准工资确定。这样做，一是不与上位法相冲突，上位法没有禁止双方约定加班工资的计算基数。二是有一定的合理性，用人单位、工会以及职工代表集体协商，则双方能够平等协商，确定一个双方都满意的基数。三是可操作性强，由于用人单位工资支付不规范，工资项目五花八门，司法实践中还存在较多争议，以双方约定的计算基数为准有利于避免双方对标准工资的争议，也有利于仲裁以及司法部门对加班工资计算基数的认定。
综上，根据“约定优于法定”的原则，用人单位、工会以及职工代表集体协商确定加班工资计算基数，应当优先法定的“标准工资”适用。在认定标准工资时，首先要将不属于工资的项目排除，如用人单位给付的饮料费、集体福利费、职工上下班交通补助费、探亲路费、取暖补贴、生活困难补助；其次要将标准工资以外的工资排除，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；最后，考察每月固定发放的工资项目的性质，如果不是由正常工作时间所唯一决定的，劳动者有可能得不到的，不应纳入标准工资范畴。
陈伟忠：我认为，双方约定加班工资计算基数，应当视为有效。只要这一基数不低于最低工资这一法律底线，应当给劳动者和用人单位进行约定的一个空间，关键是这一约定有没有与劳动者进行平等自愿协商一致。因此，加班工资计算基数，劳动合同上有约定的按照合同的约定；合同没有约定的，看用人单位支付工资的有关规章制度，看工资单的发放情况有没有分类计发。一般来讲，用人单位会分基本工资、职务工资、津贴、补贴等；只要以基本工资计算计发，且不低于法律规定最低标准的，就认定用人单位发放加班工资没有过错。
刘文华：根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动合同只有在违反法律和行政法规的强制性规定时才无效，目前法律和行政法规没有关于劳动合同当事人双方不得约定加班工资计算基数的任何规定，更何况是强制性规定。所以，双方约定加班工资计算基数的效力不存在问题。
链接
《北京市工资支付规定》
第四十四条 根据本规定第十四条计算加班工资的日或者小时工资基数、根据第十九条支付劳动者休假期间工资，以及根据第二十三条第一款支付劳动者产假、计划生育手术假期间工资，应当按照下列原则确定：（一）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标准确定；（二）劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；（三）劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常劳动庄得的工资确定。
依照前款确定的加班工资基数以及各种假期工资不得低于本市规定的最低工资标准。
《上海市企业工资支付办法》
九、劳动者在依法享受婚假、丧假、探亲假等假期期间，用人单位应当按国家规定支付假期工资。假期工资的计算基数按以下原则确定：（一）劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。（二）劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工会集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。（三）用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。
按以上原则计算的假期工资基数均不得低于本市规定的最低工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。
十四，加班加点的日工资计算：按本办法第九条原则确定的计算基数，除以每月平均制度工作天数20.92天；小时工资的计算：日工资除以8小时。
《天津市劳动局关于加班工资支付办法暂行规定》
二、加班工资计算办法：1、计算月加班工资基数。用人单位支付给劳动者当月的工资总额，减除价格补贴、书报费、交通补助费、郊区补贴、洗理费、小伙食津贴、房屋补贴后即为月加班工资基数。2、计算日加班工资、小时加班工资基数。月加班工资基数除以25.5天为日加班工资基数，再除以8小时为小时加班工资基数。3、按照第一条确定的标准，乘以日或小时加班工资基数和实际加班日数或小时数，即为用人单位支付劳动者加班工资数额。
广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》
第二十七条 用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
第二十八条 劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。
邱琳：如果双方在劳动合同中约定了计发加班工资基数标准或在工资表中可以看出计发加班工资基数标准，而用人单位也确实按照该标准计发了劳动者的加班工资，并据此制作工资表，该工资表亦经劳动者签字确认。在此情况下，只要双方的约定不低于最低工资标准，即可认定双方已约定以该计发加班工资基数标准为加班工资的计算基数。如果用人单位根据此标准计发给劳动者的加班工资符合法律规定的加班工资计算标准，则认定用人单位已经全额支付了加班工资。实践中，对于劳动合同约定标准与实际发放工资的标准不一致的情况，则要区分实际标准是对约定标准的变更，还是因奖励等因素偶然的变化。如果是对约定标准的变更，应视为双方达成了口头协议，应按实际标准确定加班工资计发基数。但是如果实际标准低于约定标准的，必须得到劳动者的明示同意，否则不能认可变更的效力。此外，如果用人单位和劳动者在劳动合同中已经约定了工资标准，同时又另行约定或规定，以当地最低工资标准作为加班工资计算基数，或以低于劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数的，我认为，双方另行约定的内容无效。
《广东省工资支付条例》
第二十条 用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：（一）工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五个的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。
第五十四条 ……（二）正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1、延长工作时间工资；2、中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3、法律、法规和国家规定的劳动者的福利待遇等。《深圳市员工工资支付条例》
第四条 本条例所称标准工资，是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬，但不包括以下各项：（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）无确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金、津贴、补贴等；……
《山东省企业工资支付规定》
第二十五条 根据本规定第二十条计算加班工资的工资基数和第二十四条第一款计算劳动者休假工资基数，应当按照劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前顺推至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定。
《江苏省工资支付条例》
第六十四条 本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满个二个月的按照实际月平均工资计算。
《安徽省工资支付规定》
第四十四条 本规定第十六条用于计算劳动者加班工资的标准，第二十三条、第二个四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；（二）双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；（三）前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前12个月的平均工资计算，劳动者实际工作时间不满12个月的，按照实际工作时间平均工资计算；（四）劳动者前12个月平均工资无法计算的，按用人单位所在地政府公布的上年度职工平均工资计算。
《厦门市企业工资支付条例》
第十六条 加班工资的计算基数不得低于劳动合同中约定的本人工资标准。法律、法规另有规定的，从其规定。
周国良：综合大家的讨论，可以看出，国家对加班工资计算基数的规定比较原则，在实践中各地又有各地的规定。基本的判断原则是应当按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准，即劳动合同中约定的、按月固定发放的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定，即按从高原则确定。其中月工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入，不包括季度奖、丰年奖、年终奖等考核周期超过一个月的工资收入，以及福利、津贴、补贴收入。结合之前关于制度工作日的讨论，计算加班工资的小时工资基数应当是：月工资基数÷月平均计薪日（21.75天，在2008年1月3日之前为20.92天）÷8小时／天。对于用人单位与劳动者专门就加班工资计发基数进行约定，以及用人单位与劳动者无任何工资约定的情形下，如何确定加班工资计算基数尚有待进一步的明确与统一，在实际处理中需要进行合理把握。此外，在不定时工时制度下，经用人单位安排，劳动者在法定节假日工作，以及综合计算工时工作制度下，劳动关系终结但综合计算周期尚未结束的情况下，如何计算加班工资，前提是要认定是否是加班。
接下来，我们再讨论一个实践中经常遇到的问题，用人单位是否可以约定每月工资中已经包括了加班和加班工资支付的情形，从而免除额外支付加班工资的义务？
刘文华：在包月工资约定明确正常工资和加班工资、正常工资不低于当地最低工资标准，同工同酬的情况下，按照劳动者上班实际情况和依法适用的工时制度进行，包月工资中包含的加班工资不低于依法计算的加班工资，约定系双方平等协商一致，则合法有效。否则，根据《劳动合同法》第26条“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”劳动合同无效或者部分无效的规定，包月工资约定的加班工资无效。
黎建飞：我认为，加班工资可以由用人单位约定包含在正常支付的工资中的观点是不妥当的。因为，只有从法律、法规层面区分工资、正常工作时间工资和加班工资，才能妥当处理现实中正常工作时间工资和加班工资的诸多纠纷，不应混淆正常工作时间工资和加班工资的边界。因此，我认为，双方约定不论劳动者是否存在加班，每月的工资均包含该月的加班工资中的这种约定，显然是用人单位为了故意规避劳动法限制加班的强制性规范，应当无效。
陈伟忠：用人单位与劳动者经双方协商一致，加班工资包含在工资内，这要看双方是如何约定的。一般采用这种形式的员工都是比较特殊的员工，比如总经理的驾驶员、外勤人员等。实行不定时工作制的人员，他们的考勤比较困难，填加班单也比较困难，加班时间不是固定的，所以只要双方愿意，为什么不能用这种包月工资的形式呢？
黄振东：用人单位与劳动者约定实行包薪制或者约定月薪额（包含加班工资），不论劳动者加班多少小时，均按双方约定的月薪给付，是否有效？有一种意见认为，双方明确约定的或者虽没有明确约定但有证据证明实行的是包月制（如工资表有反映），可以认定有效。经过折算后，如果基本时薪不低于最低工资标准的，则无需再支付加班工资，如果低于最低工资标准，则应按最低工资标准补足。另有一种意见认为，双方约定每月给付的工资中包含加班工资是有效的，因为法律没有禁止。但是每月工资包含的加班时间不能超过36个小时，超过36个小时的加班，用人单位应另行支付加班工资。如果双方没有明确约定包含加班工资的，即使有证据证明双方一直按包月制给付的，也不能认定用人单位已给付了加班工资，即包月制只限于双方有明确约定的情况下才适用。在包月制下，加班工资计算基数的基本时薪按以下方法确定：第一，约定工作时间超过法定工作时间在36小时以内的，时薪=约定工资÷(21.75天×8小时+约定超过法定工作时间小时数×150%或200%)；第二，约定工作时间超过法定工作时间在36小时以外的，时薪=约定工资÷（21.75天×8小时+36小时×150%或200%）；第三，超过法定工作时间中包含了正常工作日及休息日延长工作时间且无法区分的，则劳动者的超过法定工作时间中可一半按正常工作日延长工作时间标准计算，一半按休息日工作时间的标准计算。劳动者每月约定超过法定工作时间超出36小时部分应当按其基本时薪以法律规定的标准计算加班工资。如按上述方法计算出劳动者的基本工资低于法定最低工资标准，则该约定为无效。劳动者的工资应当以最低工资标准为基本工资，核定加班工资。以前深圳地区司法实务按第二种意见操作，目前按第一种意见操作。但我倾向于第二种意见。
周国良：综合大家的意见，关于包月工资可以得出如下结论：一是经过用人单位与劳动者双方协商一致，应当予以认可，但是约定的工资中扣除加班工资后应当不得低于最低工资标准。二是包月工资中应当明确所包含加班工资的具体金额，劳动者实际发生加班并依法计算加班工资高于所包含加班工资的，用人单位应当予以补足。
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