我国登记离婚程序的缺陷与立法完善，本文主要内容关键词为：缺陷论文,我国论文,程序论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D913.9 文献标识码：A 文章编号：1674－9502(2011)05－023－11
我国《婚姻法》对夫妻离婚程序作出了明确规定，包括登记离婚和诉讼离婚程序，但目前的规定存在缺陷和漏洞，且立法上尚未建立离婚无效制度，在实践中给某些当事人钻了空子。完善立法势在必行。笔者就我国登记离婚程序存在的缺陷及立法完善问题做初步探讨，以引起关注和深入研究。
一、问题的由来
据民政部提供的数据，2011年第一季度全国有46.5万对夫妻劳燕分飞，平均每天5000对夫妻离婚，离婚率为14.6％，离婚率持续走高。①另据2011年初重庆市婚姻登记管理中心调查显示，在2010年8万余对离婚夫妻中，“闪婚闪离”的约占5000对。②80后小夫妻更成为“闪婚闪离”的主力军。离婚率持续走高的原因是多方面的，但“离婚容易”是其中重要的原因之一。而我国司法实践中出现一些与离婚有关的问题，也恰恰充分暴露出我国有关离婚程序法律制度的设计上存在着一些缺陷和漏洞。下面通过两个案例来说明：
案例一：胡某与陈某于2009年12月25日到民政部门办理离婚登记，婚生子陈某某由女方胡某抚养，陈某放弃夫妻共同财产，债务由陈某承担。双方离婚后，陈某即下落不明。2010年4月8日，债权人张某因未找到陈某，故找到胡某要求其偿还在夫妻关系存续期间的债务，胡某以双方在离婚时已约定债务由陈某负担为由拒绝承担此债务。③
案例二：赵某(男)与王(女)某于1998年结婚，婚后生有一子，2009年12月的一天，赵某在外地出车祸受重伤，不久就去世。后有一女子孙某找到王某，称其是赵某的妻子，王某感觉很惊诧，孙某称其于半个月前刚与赵某办理结婚手续，并要求继承赵某的全部遗产近100万元。王某遂去当地民政局查看婚姻登记档案，婚姻登记档案中显示赵某与王某早于2008年12月25日离婚，离婚协议上赫然写着王某的名字，并贴有照片，而照片上的女人显然不是王某。王某感到很气愤，离婚是必须夫妻双方亲自到场才行，而民政部门在自己不知情的情况下为他们办理了离婚手续，据此，王某以当地民政局为被告，将其告上法庭，要求撤销离婚证书，恢复其与赵某的婚姻关系。④经法院查实：“该离婚协议确属伪造，离婚当天死者赵某找了一位与王某长相比较相像的女人，再加上赵某与王某当年结婚时用的是第一代身份证，相片上的图像比较模糊，很容易就骗过了婚姻登记部门的工作人员，赵某提供一系列伪造证据骗过民政部门工作人员，取得离婚证书，”然后很顺利与孙某办理了结婚登记。
案例一中，陈某与胡某显然是事先已经合计好，以离婚来逃避债务。案例二中，赵某前后两个婚姻关系都是经过婚姻登记部门合法登记的，但前一婚姻的解除主要是由于赵某提供虚假资料和民政部门在办理时审查不严所造成的，并不符合法律要求，且双方都存在不同程度的过错，应由赵某与民政部门共同承担责任。而不知情的王某显然并没有任何过错。当然，孙某也是在不知情的情况下与赵某结婚，也没有过错。对于一夫“两妻”这一尴尬问题，根据“两相害取其轻”的原则，应当首先保护王某的合法权益，撤销赵某与王某的离婚证书，恢复赵某与王某的婚姻关系。
此外，在现实生活中还出现以下情形：一是在拆迁补偿、经济适用房购置等过程中，有的夫妻为达到多得到补偿费用或者多申请住房的目的而假离婚，二是为了逃避计划生育，有的夫妻假借离婚，达到非法生育目的等等，而这种夫妻感情未破裂的离婚恰恰轻而易举地通过了婚姻登记机关的审查。有的双方当事人在拿到了离婚证之后，仍以夫妻名义共同生活在一起。
对于上述用合法的形式掩盖非法目的的离婚行为，笔者暂且将其称之为“不当离婚行为”，这些规避法律的行为之所以能够得逞，主要原因在于我国现行登记离婚制度的不完善。换句话说，我国现行的离婚程序(特别是离婚登记制度)的法律设计存在明显漏洞或者缺口，给违法行为以可乘之机，让某些人钻了空子。
二、我国法律关于离婚程序方面的有关规定及其缺陷
(一)我国《婚姻法》关于离婚程序的有关规定
在我国，依照《婚姻法》有关规定，离婚分为登记离婚和诉讼离婚两种程序。
1.登记离婚。登记离婚也称为协议离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并达成离婚协议后，经有关部门依法办理离婚手续的离婚方式。我国《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题有适当处理时，发给离婚证”。对此，2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》作了更为具体的规定。根据这些规定，登记离婚须具备以下条件：(1)双方须办理过结婚登记，具有合法的配偶身份。(2)双方当事人须具有完全行为能力。(3)双方确实自愿离婚。(4)双方对子女抚养和财产问题已达成协议。夫妻双方就离婚问题达成协议并对子女抚养教育、财产问题等已有适当处理后，还必须依法到婚姻登记机关办理登记手续，取得离婚证，才能解除婚姻关系。根据《婚姻登记条例》的规定，办理登记离婚的程序须经过申请、审查、登记三个步骤。婚姻登记机关经过审查和询问相关情况后，对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养和财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。
2.诉讼离婚。诉讼离婚也称为裁判离婚，是指夫妻双方对离婚没有达成协议或双方对子女抚养及财产分割有争议，经人民法院审判、裁决的离婚方式。我国的诉讼离婚通常适用于以下四种情况：一是夫妻一方要求离婚，另一方不同意离婚；二是夫妻双方都同意离婚但对子女抚养和财产处理等问题不能达成协议；三是未依法办理结婚登记而以夫妻名义共同生活且为法律承认的事实婚姻；四是离婚当事人一方或双方为无行为能力或限制行为能力人。根据我国《婚姻法》第32条第1款、第2款规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。这一规定包含了诉讼离婚的程序和离婚的法定理由。诉讼离婚的程序包含两个步骤：一是诉讼外有关部门的调解，二是离婚诉讼的具体程序。离婚的诉讼程序包括提起离婚诉讼和受理、调解、判决三个阶段。其中，调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。人民法院对于调解无效的离婚案件，则通过判决方式来解决纠纷。
(二)我国《婚姻法》关于登记离婚程序规定存在的缺陷
1.离婚登记程序过于简化
现行《婚姻登记条例》第11条取消了1994年《婚姻登记管理条例》第14条所要求的“所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信”和第16条“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证”的规定。民政部《婚姻登记工作暂行规范》(2003年9月23日发布)第47条规定：“离婚登记按照初审—受理—审查—登记(发证)的程序办理。”这样，一方面大大简化了登记离婚的程序和手续，另一方面也降低了协议离婚的成本，⑤使得离婚更加便捷和快速。由于少了有关单位或组织的介入，现在当事人的离婚比过去来得简单快捷，在客观上也造成了草率离婚、“闪电”离婚行为的出现。当然，在法律上，“即使离婚登记后反悔，或因离婚而产生的其他问题，都应由当事人自行承担相应的责任。”⑥
2.离婚登记审查内容过于简单
从我国《婚姻法》(修正案)第31条的规定来看，婚姻登记机关在办理离婚登记时所进行的审查只是形式要件审查，无须进行实质要件的审查。但这种形式审查又往往是流于形式的。根据2003年《婚姻登记条例》第13条的规定，在办理离婚登记时，婚姻登记机关只“对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，”婚姻登记机关就当场予以登记，发给离婚证。据此，婚姻登记机关对离婚协议的审查主要是形式审查，而对于当事人感情是否破裂，是什么原因造成感情破裂，离婚协议是否出于真实意愿，有无欺诈、胁迫或重大误解等情形，内容是否公平，离婚后对子女的安排是否符合子女的最佳利益等方面均不作实质审查，在所不问。而这种流于形式审查的离婚登记制度明显存在以下问题：无法审查离婚协议内容的自愿性、合意性和合法性，无法审查当事人是否具有民事行为能力等等。此外，根据2003年《婚姻登记条例》第10条第1款规定：“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”第13条规定：“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”根据以上规定，婚姻登记机关在实践操作上，往往将申请、审查，登记三阶段一次性完成，但三阶段工作的一次性完成无法阻止离婚的轻率性，反而造成了离婚的随意性，即一些离婚并非因感情破裂所致或者真正自愿，违背了我国《婚姻法》的立法宗旨，这也正是我国近几年来离婚率居高不下的原因之一。当然，也有一些当事人离婚后又选择“破镜重圆”，说明当时离婚系一时冲动或者过于草率。
3.在离婚登记时限上没有任何限制
由于《婚姻登记条例》第13条明确规定对于协议离婚的，婚姻登记机关“应当当场予以办理，发给离婚证。”因此，当事人申请协议离婚可以做到“立等可取”。凡是婚姻登记人员经审查询问后认为符合法定条件的，当场即可办理。甚至出现当天结婚当天离婚，上午结婚下午离婚，从而导致滥用离婚登记的现象层出不穷。其主要原因就在于现行立法取消了协议离婚延缓期(即离婚申请审查期)的规定，对离婚登记的办理时效未作规定。由于离婚条件过于宽松，程序过于简单，使一些感情并未完全破裂的夫妻由于一时冲动而草率离婚，造成不该离婚的离婚了，这不利于家庭的和谐稳定，不利于缓和矛盾，不利于保护妇女和儿童的权益。过去我们称之为草率结婚草率离婚(简称“草结草离”)，现在是闪电结婚闪电离婚(简称“闪婚闪离”)，婚姻关系的稳定性更差。有鉴于此，有的同志指出：“我国是世界上离婚最自由的国家。”⑦
4.只有结婚无效制度，没有离婚无效和撤销制度
在我国，婚姻行为包括结婚、离婚与复婚等，婚姻自由包括结婚自由、离婚自由与复婚自由，婚姻登记也分为结婚登记、离婚登记和复婚登记，而无效婚姻与可撤销婚姻制度理所当然地也应当把离婚问题包括在内，但我国法律上目前只有结婚无效和撤销制度，没有离婚无效和撤销制度，这显然是不完整的，也不利于保护当事人中弱势一方的利益。在理论研究方面，学者和实务工作者们对这一问题的研究还不够重视，成果很少。
5.对意思表示不真实或者弱势一方缺乏法律救济手段
如前所述，登记离婚的最重要条件是双方确属自愿离婚。即双方当事人意思表示真实、自愿。而缔结离婚协议的当事人具有完全民事行为能力，双方意思表示真实并达成一致是协议有效的前提条件。⑧在实践中，由于种种原因，确有一些当事人在离婚登记时的意思表示是不真实的。如一方或者双方当事人为限制民事行为能力或者无民事行为能力人；当事人一方因受欺诈、胁迫或重大误解而缔结离婚协议；当事人双方恶意通谋欺骗婚姻登记机关所作的虚假意思表示；当事人未亲自到场作出同意离婚的意思表示等。这些情况，如果婚姻登记机关没有或者不能及时发现，就会当场办理离婚登记并发给离婚证书。于是，实践中经常出现夫妻双方共同办理离婚登记不久，一方发现上当受骗后追悔莫及而又无可奈何的情况。因为按照现行《婚姻登记条例》的规定，这一后果应由当事人自己承担责任。而对于此类情形，1994年的《婚姻登记管理条例》第21条曾经规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记……对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”现行《婚姻登记条例》取消了这一规定，但却没有规定受欺骗或者受损害的一方可以通过哪些途径或者手段来寻求法律救济，以保护自己的合法权益。
6.忽略了对未成年子女利益的保护
我国现行离婚登记制度忽略了对父母协议离婚中的未成年子女权益保护问题。尽管《婚姻登记条例》中强调“双方对子女抚养和财产问题已达成协议”，对直接抚养子女方、子女抚养费等问题要求必须在离婚协议中予以明确，但该《条例》既没有要求当事人所达成的有关子女抚养问题的协议必须符合子女的最大利益，有利于子女的健康成长，也没有要求婚姻登记人员对这一协议的内容进行合法性审查，更没有对该协议是否应反映或者考虑未成年子女的愿望作出规定。而在实际操作上，绝大多数父母只考虑他们自己的感情和利益，对子女的利益往往没有认真考虑，更不会征求子女的意见。⑨
三、国外和我国香港、澳门地区对离婚条件和程序的有关规定及其借鉴
世界上许多国家和我国香港、澳门地区在允许协议离婚的同时，对协议离婚还做了限制性的规定，以防止轻率离婚。主要体现在以下四个方面：
1.限制协议离婚的适用范围
《日本民法典》第764条中对协议离婚的适用范围作了明确的限定：“第738条(禁治产人的婚姻)、第739条(婚姻申报)及第747条(欺诈、胁迫婚姻的撤销)的规定，准用于协议离婚。”此外，其他原因引起的离婚均采用诉讼离婚。
2.在一定期限内，限制离婚请求权的行使
即在结婚届满一定期限时，方可申请离婚。例如《法国民法典》第230条第3款规定：“夫妻双方在结婚后6个月内，不得相互同意离婚。”《英国家庭法》第7条第6款规定：“若以申请离婚为目的，则在结婚未满一年时作出的声明无效。”墨西哥民法、荷兰离婚法均规定结婚须满1年后才能提出离婚。我国《澳门民法典》第1630条规定：“结婚逾一年之夫妻，方能申请两愿离婚。”我国《香港婚姻诉讼条例》第12条第(1)款规定：“除第(2)款另有规定外，从结婚之日3年内(以下简称‘指定期间’)，不得向法院提起离婚申请。”第12条第(2)款规定：“如果申请人的境况非常困难，或被告人行为极端恶劣，法院在接获请求时，可以以此为理由，批准在指定期限内提出离婚申请。”
3.设置离婚考虑期
即提出离婚申请后须经过一定时间的考虑期后，方可正式进入离婚程序。例如《法国民法典》第231条第2款和第3款分别规定：“如夫妻双方坚持离婚意愿，法官应当指出，他们应在3个月的考虑期限之后重新提出离婚申请。”“如在考虑期限届满后6个月内未重新提出离婚申请，原来的共同离婚申请即失去效力。”《比利时民法典》规定，夫妻双方提出离婚申请后6个月内，必须以同样程序重新提出一次，检察官必须查明当事人在1年内2次明确表示互相同意，并履行了所有法定程序后，才由法院核实后加以批准。奥地利、瑞典规定的考虑期也为6个月。在美国，即使最简单的离婚过程也需要6个月时间。英国要求双方若协议离婚，则从第一次声明之日起，要经过9个月的反省考虑期，才能再次申请离婚。《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第3款规定，从提交离婚申请之日起满1个月的，户籍登记机关予以办理离婚登记并发给离婚证明。而巴西等国家则设置了别居为离婚的前置条件，《巴西新民法典》第1574条、第1580条分别规定，夫妻结婚超过1年，在法官面前相互同意的，法官可判决其别居；在判决别居后经过1年，或者能够证明事实别居超过2年的，夫妻一方或者双方均可向法院请求离婚。阿根廷也有类似的规定，所不同的是，申请别居的须结婚2年后，请求裁判离婚的须结婚3年后。1996年的《英国家庭法》第4条第1款规定：“在结婚两周年纪念日之前签发的分居令，到两周年纪念日之后才能转换为本条规定的离婚令。”⑩
4.双方须无未成年子女
《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第1款规定，没有共同的未成年子女的夫妻协议离婚时，在户籍登记机关办理。有未成年子女者须经诉讼程序离婚。《墨西哥民法典》也要求协议离婚的双方须无共同的未成年子女。
此外，在德国，根本不承认协议离婚，“即使双方都愿意离婚也要经过法院审查同意，且要求双方分居1年以上才可能申请无争议离婚。如果是一方申请诉讼离婚，则要求分居3年以上，而目前德国立法机关正在设法‘增加离婚的难度’，一旦男方提出离婚，今后他必须将自己收入的一半给前妻。”瑞士的规定与德国一样。(11)《韩国民法典》也规定了协议离婚和判决离婚两种离婚方式。《韩国民法典》第836条第(1)款规定：“协议离婚，经家事法院确认，并根据《关于家族关系登记法》的规定申报而发生效力。”
从世界有关国家和我国港澳地区对离婚的有关规定可以看出：
第一，对离婚程序要求比较严格。绝大多数国家和地区对此均持慎重态度。这不仅体现在各国和我国港澳地区法律对离婚的实质要件比较严格，而且还体现在对离婚的程序要件也有严格要求，甚至规定了限制性条件，这有利于从立法上首先堵住缺口和漏洞，不给违法行为以可乘之机。
第二，特别重视离婚效果。立法上力求做到既保护公民的离婚自由权利，又确保当事人达成的协议符合公平、公正原则，并有利于保护未成年子女的利益。
第三，以适用司法程序为主。尽管越来越多的国家采用了协议离婚方式，但适用行政程序协议离婚的国家仍然较少，许多国家或适用司法程序的协议离婚，作为与裁判离婚并行的离婚程序，或只承认裁判离婚程序。(12)因为在他们看来，解除身份关系的法律行为对个人、对社会和对国家而言，都具有相当的重要性，只有受过专业训练的法官才可以确认身份关系的解除。这些立法理念和经验值得我们参考和借鉴。
四、完善我国登记离婚程序的立法建议
(一)缩小离婚登记的适用范围
《婚姻登记条例》第12条规定：“办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：(一)未达成离婚协议的；(二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；(三)其结婚登记不是在中国内地办理的。”这一规定意味着，凡是这三种情形之外的其他离婚，均可适用登记离婚程序。笔者认为，该《条例》对可以适用离婚登记的范围规定失之过宽，导致某些当事人轻率离婚，“闪婚闪离”，滥用离婚权。笔者建议参考日本的立法经验，对协议离婚的适用范围作出适当的限制，明确规定离婚登记程序只适用于下列情形：(1)婚姻关系已存续1年以上。(2)无未满10周岁未成年子女的离婚；凡是结婚不满1年者以及有未成年子女者，均须经诉讼程序而离婚。这样规定，一方面是为了防止或减少草率离婚的发生，另一方面是为了保护10周岁以下的未成年子女的利益，减少因父母离婚对他们带来的伤害和负面影响。
(二)设立离婚无效制度
1.设立离婚无效制度的必要性
所谓离婚无效，是指因违反法定离婚要件，而不产生离婚的法律效力。(13)它包括无效离婚和可撤销离婚两种情形。设立离婚无效制度，一方面是为了规范离婚行为，防止规避法律的离婚行为发生，另一方面也是给制裁各种违法的离婚行为，对违法协议离婚的受害人或者善意一方实施法律救济提供法律依据。
2.离婚无效制度的立法模式——以日本为例
(1)日本法律的有关规定
从日本的立法模式来看，其对于离婚无效所采用的是准用结婚无效的模式。《日本民法典》第749条“离婚规定的准用”规定：“第766条至第769条(离婚的效果)的规定，准用于婚姻的撤销。”首先，关于协议离婚的适用，《日本民法典》第764条(婚姻规定的准用)规定：“第738条(禁治产人的婚姻)、第739条(婚姻申报)及第747条(欺诈、胁迫婚姻的撤销)的规定，准用于协议离婚。”其次，违反离婚登记程序的婚姻无效主要限于未进行离婚申报登记的情形。《日本民法典》第743条(婚姻的撤销)规定：“婚姻，非依第744条至第747条的规定，不得撤销。”其中，第739条(婚姻申报)规定：“(一)婚姻，因按户籍法规定所进行的申报，而发生效力。(二)前款申报，应由当事人双方及二人以上的成年证人，以言词或署名的书面进行。”从日本民法典的上述规定来看，因违反离婚申报程序的离婚行为应为无效。但根据《日本民法典》第742条(婚姻无效)的规定：“……申报只欠缺第739第(二)款所载条件时，婚姻不因此而妨碍其效力。”据此分析，在日本，违反离婚登记程序的婚姻无效主要是指没有进行离婚申报登记的情形，(14)而登记程序要件上的瑕疵并不影响登记的效力。再次，关于离婚无效和撤销的具体情形，除了第739条的规定外，《日本民法典》第747条“欺诈、胁迫婚姻的撤销”规定：“(一)因欺诈、胁迫而结婚者，可以请求法院撤销其婚姻。(二)前款的撤销权，当事人发现其欺诈或可免胁迫后经过3个月或予以追认时，即行消灭。”综上，日本民法典规定的离婚无效和撤销，其法定情形实际上只有以下三种：一是没有进行离婚申报登记的；二是因欺诈而离婚的；三是因受胁迫而离婚的。其中，没有进行离婚申报登记的，属于离婚无效；因欺诈、胁迫离婚的，属于可撤销婚姻。(15)由此可见，日本民法对于离婚无效和撤销采用的是准用结婚无效和撤销的规定。
(2)我国立法应采用的模式
就我国而言，目前我国《婚姻法》、《民事诉讼法》和有关《婚姻法》的司法解释均没有关于离婚无效的规定，但离婚无效与结婚无效均属于婚姻无效范畴，具有相同性质，因此，在现行法律条件下，离婚无效或撤销原则上可以准用结婚无效或撤销的规定。将来立法时，如果离婚无效的具体情形在结婚无效中如果已有对应条款，则可借鉴日本的立法模式，采用准用婚姻无效的立法形式；如果不能直接准用，则应采取直接规定离婚无效具体情形的立法形式。(16)
3.离婚无效原因和划分标准及其具体情形的认定
(1)离婚无效原因。需要指出的是，离婚无效与撤销的具体情形(原因)与婚姻(结婚)无效与撤销的原因有重大区别，不能混为一谈。依照我国《婚姻法》第10条的规定，结婚无效的主要原因是当事人违反了结婚的实质要件，如重婚、有禁止结婚的亲属关系、未达法定婚龄等等，不符合结婚实质要件的婚姻行为，在法律后果上就是无效婚姻；而离婚是对合法婚姻关系的解除，一般不涉及婚姻的实质要件合法与否的问题，而主要涉及当事人的离婚意愿和离婚程序问题。(17)笔者认为，认定离婚行为是否无效，主要应当审查当事人离婚是否违背其真实意愿，离婚程序是否违法。最关键的是要抓住“双方确实自愿离婚”这一核心条件。
(2)离婚无效的划分标准。关于离婚是否无效或撤销的划分标准，一般来说，是以违反公共利益的严重程度为标准的。在理论上，通常所说的婚姻无效包括绝对无效和相对无效两种。无效婚姻属于绝对无效，可撤销婚姻属于相对无效。而划分离婚无效的标准，可以参照结婚无效和撤销的划分标准，即以是否属于严重危害公共利益作为划分离婚绝对无效和相对无效(离婚无效与撤销)的标准。(18)对于违反离婚程序情节恶劣、后果严重的，可视为严重危害社会公共利益(如雇请假配偶冒名顶替离婚的)；对于仅仅侵害当事人个人权利，违背其离婚意愿而离婚的，可以作为可撤销离婚认定和处理。如因受胁迫而离婚的，可作为可撤销离婚认定和处理。如果因无效离婚而给善意一方当事人造成严重精神伤害的，法律应当赋予受害人一方可以要求对方给予精神损害赔偿的权利。
(3)离婚无效的具体情形。关于离婚无效或撤销的具体情形，有同志研究分析，从司法实践来看，涉及离婚是否无效或撤销的情形主要有以下10种：1)他人代理或冒名顶替领取离婚证的；2)无民事行为能力人协议离婚的；3)严重违反离婚程序，或者弄虚作假离婚的；4)胁迫离婚的；5)被欺骗(或被欺诈)离婚的；6)夫妻双方通谋虚假离婚的；7)夫妻双方与婚姻登记机关共同通谋虚假离婚的；8)违反离婚限制条件而离婚的；9)违反公序良俗而离婚的；10)心中保留和意思错误而离婚的。(19)夏吟兰教授依据《民法通则》的相关规定分析认为，可以根据《民法通则》规定的民事行为无效具体情形来认定协议离婚无效的情形，包括：1)主体不适格；2)意思表示有瑕疵；3)当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关，或提供虚假证明的。凡属以上情形，则离婚登记无效。(20)
笔者认为，离婚无效或撤销的法定情形可以规定为以下几个方面：(1)因受胁迫而离婚的；(2)因受欺诈而离婚的；(3)因误解而离婚的；(4)与无行为能力人、限制行为能力人协议离婚的；(5)违反离婚程序，在一方当事人不知情的情况下，通过违法手段办理离婚登记的。包括冒名登记离婚、一方当事人与婚姻登记机关相互串通而单方办理离婚登记的，等等。其中，前三类为离婚撤销的情形，后两类为离婚无效的情形。在理论上，对于因受欺诈和因误解而离婚的是否可以作为离婚无效的法定情形是有争议的。有的同志认为这些情形不能作为离婚无效处理。(21)但笔者认为，因受欺诈等而离婚的，是一方当事人隐瞒真实情况或告知对方虚假情况，使对方陷于错误认识而与之离婚的违法行为。从表面上看，当事人解除婚姻关系的意思表示是一致的，但从本质上看，由于一方当事人的欺诈行为导致了对方当事人陷于错误的认识，并对今后的婚姻选择作出了错误的判断和决定，从而作出了愿意与对方离婚的错误的意思表示。这一系列错误使当事人的行为违反了我国《民法通则》规定的诚实信用原则和《婚姻法》关于离婚登记须“男女双方自愿”的规定，使善意一方当事人的身份利益等权益遭受损害。如果法律不予以救济，对受欺诈一方(弱者一方)是不公平的，也违背了婚姻家庭立法的宗旨。至于通谋离婚、虚假离婚，属于当事人双方自愿离婚(不论何种原因和动机)，双方离婚的意思表示是真实的，不能成为离婚无效或撤销的原因，其法律后果应由当事人自己承担。对于以离婚为手段，骗取公共利益的(如在拆迁补偿、经济适用房购置等过程中，为达到多得补偿费或多申请住房的目的而假离婚)，可以直接宣告骗取的公共利益无效，或者依法追缴或者依法制裁即可，也不能作为离婚无效处理。
4.关于离婚无效适用的诉讼程序
(1)关于离婚无效诉讼程序的不同主张。关于离婚无效适用的诉讼程序，我国《婚姻法》和《民事诉讼法》均没有规定，我国大陆地区学者还未展开深入研究，我国台湾地区学者中则有着不同的主张。多数学者主张应适用或准用婚姻无效或撤销之规定。如台湾地区学者陈棋炎教授认为：“民事诉讼法”没有离婚无效和撤销离婚之诉讼规定，则应适用婚姻无效和撤销婚姻之诉的有关规定。(22)戴炎辉教授、史尚宽教授认为应(可)准用婚姻无效、撤销诉讼之规定。(23)但也有少数学者主张应适用民法总则关于民事行为无效或撤销的规定。如高凤仙教授认为：“因当事人之错误：被欺诈；被胁迫而离婚等，可适用“民法”第92条之规定。”(24)在我国大陆地区，前述夏吟兰教授的观点似与台湾地区高凤仙教授很相似，认为应适用《民法通则》关于民事行为无效的规定。(25)而王礼仁法官则认为可以准用结婚无效或撤销的规定。(26)笔者认为夏教授和王法官的观点没有根本性的冲突，因为结婚或者离婚行为均为民事行为，但从可操作性角度考虑，笔者更赞成后者的观点。因为离婚无效与结婚无效均属于婚姻无效范畴，两者性质相同，且《婚姻法》和相关条例的规定比《民法通则》的规定更为具体，建议我国未来立法可以参考日本的规定，规定离婚无效和撤销可以准用结婚无效或撤销的规定。
(2)关于离婚无效或撤销的宣告机关。如前所述，在现行法律条件下，离婚无效或撤销原则上可以准用结婚无效或撤销的规定。离婚无效原则上由人民法院宣告；离婚撤销，应由婚姻登记机关和人民法院分别行使。
根据1980年《婚姻法》的精神和1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》的规定，婚姻无效和可撤销的程序为两个，即行政程序和诉讼程序，有权确认婚姻无效的机关是婚姻登记机关和人民法院。而2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》则取消了婚姻登记机关确认婚姻无效的行政程序的规定。依照最高人民法院《婚姻法若干问题解释(一)》第10条的规定，在我国，确认婚姻无效的机关只能是人民法院。换言之，我国现在实行的是依诉讼程序宣告婚姻无效的法律制度，作为行政单位的婚姻登记机关则不享有此项职权。而婚姻登记机关只能对符合《婚姻登记条例》第9条规定条件的因胁迫结婚(离婚)的进行撤销。
(3)离婚无效或撤销的申请人。无效离婚的请求权人可以是当事人、利害关系人、近亲属和婚姻登记机关。对于可撤销离婚，则应由婚姻关系当事人本人提出申请，第三人无权提出请求撤销他人的离婚行为。
(4)申请宣告离婚无效或撤销的期限
首先，申请宣告离婚无效或撤销的期限应与申请婚姻无效或撤销的期限有所区别。因为两者的法律后果不同，结婚的撤销一般不具有溯及既往的效力(结婚的无效例外)，而离婚的撤销则具有溯及既往的效力。(27)如果当事人一方或双方在宣告离婚无效或撤销前已经再婚，则须在宣告离婚无效或撤销后重新办理离婚登记，或者诉讼离婚，否则构成重婚。即在当事人再婚的情况下，其前婚之离婚的撤销具有溯及力，从而导致重婚发生，而我国法律明确规定重婚是不受法律保护的，这对善意的后婚配偶一方十分不利。
其次，对于离婚无效或撤销的申请期限应当明确规定，且不能太长。根据我国《婚姻法》第11条规定：受胁迫一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。考虑到法律后果的不同，建议立法上将申请撤销离婚的具体期限规定为6个月内为宜。
(三)设立离婚考虑期制度
与1994年颁布的《婚姻登记管理条例》相比，2003年的《婚姻登记条例》淡化了婚姻登记的行政管理色彩，突出了民事登记的特征，推进了我国登记离婚程序的现代化进程。(28)具体而言，我国现行婚姻立法取消原《婚姻登记管理条例》第16条中关于1个月的协议离婚延缓期(即离婚登记审查期)的规定(且这只是上限，但未规定下限)，实行当场办理离婚手续的做法，且不再对离婚协议进行实质审查，这从一方面看，反映了我国婚姻登记制度价值的变化和离婚登记立法理念上的变化，强调个人意思自治和“自己决定权”，但从另一方面来看，这不利于家庭的和谐稳定，也可能对妇女、儿童等弱势群体的权益保障产生不利影响。“现行法律制度对离婚登记的时限没有明确要求，不利于缓和当事人之间的矛盾，而离婚程序过于简化，容易使当事人忽视婚姻双方的责任。”(29)笔者认为，离婚虽然是当事人的私事，按照我国法律，当事人完全享有意思自治和离婚自由权，法律应当充分尊重公民的私权。但由于离婚本身不仅仅牵涉到当事人自身，在有的离婚纠纷案件中还涉及子女、他人和社会的利益。对待离婚问题，不应采取随意和轻率的态度，而应当认真慎重考虑。在我国，在宪法和法律的范围内，任何自由都不可能是绝对的自由，而只能是在法律限度内的相对自由。(30)我们在重视和尊重当事人意思自治，保护其离婚自由权的同时，也不能忽略维护家庭中弱势一方的权益保护，更不能忽略未成年子女的利益，以避免造成权利保护和利益均衡上的新的不平等。
从国外情况来看，如前所述，有一些国家法律规定在结婚届满一定期限时方可申请离婚，并且设置了离婚考虑期。例如法国规定公民在结婚后6个月内不得离婚，如在6个月后共同申请离婚的，还要有3个月的考虑期。我国香港地区对禁止提出离婚的期限甚至规定为3年，多数国家对离婚考虑期规定为6个月。笔者建议参考国外和我国香港等地区的立法经验，明确规定以下内容：
1.设立离婚与结婚之间的时间限制。明确规定结婚后须达到一定期限后(如1年)才能提出离婚。
2.规定提出离婚后须经过一定考虑等待期限后才能批准离婚。目前，我国实体法中没有规定离婚考虑期，但我国《民事诉讼法》第11条第7款规定：“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”这一规定中的“6个月内”尽管没有被称之为“离婚考虑期”，但在客观上却起到了离婚考虑期的实际作用。美中不足的是，这一规定仅适用于诉讼离婚，笔者建议应当扩大到登记离婚，并在《婚姻法》或《民法典》中做出明确规定。具体建议如下：对于禁止提出离婚的年限，可以规定为结婚后1年内；对于离婚考虑期，以3至6个月为宜。这一段时间也可以称为“冷静期”或者“等待期”。目的是给当事人提供一个情感矛盾的缓冲期，使他们慎重考虑清楚，防止轻率离婚，“闪婚闪离”，减少离婚随意性、冲动性和盲目性所产生的不良后果。同时，也有利于婚姻登记机关认真审查，作出正确和准确的判断。
此外，还可以借鉴国外立法经验，在我国立法上设立别居制度(包括协议别居和裁判别居制度)，(31)明确规定别居期间的财产实行分别财产制，并对别居期间的夫妻人身关系、父母子女关系作出相应的规定。
(四)设立离婚公示制度
有的同志提出增设离婚公示制度。理由是：由于登记离婚协议中常有非法目的，因此，设立登记离婚的公示有助于利用社会力量来监督当事人，同时也有助于排斥假离婚和具有胁迫性的离婚。笔者也赞成这一建议，但进一步认为此举的推出须慎重。因为笔者曾经提出要建立结婚宣誓和结婚公告制度，(32)有的同志赞成，但也有同志强烈反对，认为“结婚要宣誓要公告，专家操的心太多了。”(33)而事实上有的地方政府已经推行了结婚宣誓制度，(34)但何时推出公告制度，这一问题比较复杂，需要一个过程。笔者仍然坚持认为这二个制度的推出有其积极意义，这并不是要运用公权力干涉公民私权，而是为了从法律上维护当事人的合法权益。特别是结婚公告制度，一方面可以增加结婚审查的效力，发挥社会对婚姻成立的监督作用，另一方面促进当事人认真慎重对待结婚问题，防止草率结婚等行为的发生。这对于离婚公告问题也是具有同样的意义，可以减少“不当离婚”行为的发生。但从总体上说，这应当选择合适的时机。要考虑到国情民意、风俗习惯、民族文化和法律传统等因素。同时，离婚公示制度的推出应与结婚公示制度的推出相配套，甚至后者要先行一步，否则执行起来可能有一定阻力。为此，可以在一定地区和范围内先进行试点，取得成功经验后再进行全面推广和铺开。
(五)赋予人民法院对转移财产、逃避债务行为的撤销权
在司法实践中，常常出现债务人为了逃避债务，以离婚为由，故意放弃其在婚姻关系存续期间的所有共同财产，而向其配偶和子女或者其他人无偿转让财产，这一行为势必影响债务人债务的按时履行，在客观上会给债权人造成损害，因此，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。建议立法上明确规定：对于以逃避债务的离婚协议，当事人提出异议的，人民法院依法有权撤销。即人民法院对于夫妻双方通过离婚协议转移财产，逃避债务的行为，可以通过判决将双方婚姻关系存续期间的共有财产恢复至离婚前共有状态，或者依法追缴或者依法制裁，以保护债权人的合法利益。
此外，从关口前移的角度来看，还需要不断提高婚姻登记员队伍的法律素质和责任意识。从总体上说，我国婚姻登记机关工作人员的法律专业素养和水平还有待于提高，个别工作人员对立法精神、立法意图和民事法律知识的理解与把握有时还不够到位，这样势必影响执行法律的准确性和效果。因此，要进一步加强婚姻登记员队伍的业务培训，使他们能够熟悉相关法律法规，熟练掌握业务技能，不断提高婚姻登记员队伍的法律素质和责任意识，切实把好婚姻登记关。同时，对于婚姻登记人员的离婚审查过程中滥用职权、玩忽职守等造成离婚登记无效的，除应宣告离婚登记无效外，还应对负有责任的婚姻登记人员给予相应的处分。目前这方面的法律责任缺位的情况应当通过完善立法予以改变。
收稿日期：2011－08－18
注释：
①燃燃：《婚姻病了？》，《海峡都市报》2011年6月21日。
②钟倩：《同学们：婚姻不是跳槽》，《海峡都市报》2011年7月1日。
③包华斌：《谈现行登记离婚制度的弊端及其完善构建》，http://fjfy.chinacourt.org，福建法院网，2011年7月10日访问。
④麻鹏国：《一夫“两妻”面临的尴尬》，http://www.chinacourt.org，中国法院网，2011年7月10日访问。
⑤张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第237页。
⑥夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第120页。
⑦王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第174页。
⑧夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第124页。
⑨夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第123－124页。
⑩蒋月等译：《英国婚姻家庭制定法选集》，法律出版社2008年版，第231页。
(11)张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第241页。
(12)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第123－124页。
(13)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第512页。
(14)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第553页。
(15)同注(14)，第553－554页。
(16)同注(14)，第554页。
(17)同注(14)，第550页。
(18)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第552页。
(19)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第512页。
(20)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第128页。
(21)同注(19)，第550－551页。
(22)陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，三民书局2002年版，第207－208页。
(23)戴炎辉、戴东雄：《亲属法》，顺清文化事业有限公司2002年版，第263页；史尚宽：《亲属法论》，荣泰印书馆股份有限公司2000年版，第419页。
(24)高凤仙：《亲属法理论与实务》，五南图书有限公司2000年版，第184页。
(25)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第128页。
(26)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第548页。
(27)同注(26)，第549页。
(28)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第116－117页。
(29)张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第238页。
(30)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第116页。
(31)王勤芳：《别居法律制度研究》，知识产权出版社2008年版，第180页。
(32)陈丽平：《专家建议将结婚宣誓和公告制度写入婚姻法》，《法制日报》，2009年2月14日。
(33)陈旭：《结婚要宣誓要公告，专家操的心太多了》，http://news.xinhuanet.com，新华网，2011年7月10日访问。
(34)张潇丁、于建军、田颖：《结婚宣誓增强新人责任》，http://caijing.qingdaonews.com/html，青岛新闻网，2011年7月10日访问。